일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○로 27(○○동, ○○동 1층일부)에 위치한 ‘○○○○○○’이라는 상호의 일반음식점(100.28㎡, 이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자이다. ○○경찰서장은 2023. 4. 2. 이 사건 업소에서 청소년의 연령을 확인하지 않고 주류를 제공한 것을 적발하였다. 이에 대해 피청구인은 2023. 4. 20. 청구인에게 「식품위생법」제44조 규정 위반에 따른 영업정지 2개월 처분 사전통지를 하였고 청구인은 검찰의 기소유예 처분 등의 내용을 담은 의견서를 피청구인에게 제출하였다. 피청구인은 2023. 5. 24. 청구인에게 「식품위생법」제44조 및 제75조에 의거 영업정지 2개월 처분에서 1/2을 감경한 영업정지 1개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 청소년들이 이 사건 이전에 이 사건 업소를 방문한 사실이 있는데 그 당시 청구인은 이들의 신분증을 확인하고 청소년이 아니어서 주류를 제공한 사실이 있다. 청구인이 위 청소년들을 특히 기억하고 있는 것은 이들이 수시로(10분에 1회 정도) 이 사건 업소 밖에 나가서 담배를 피우면서 들락날락하는 등 특이한 행동을 하여 또렷이 기억하고 있다. 2) 이 사건 당일에도 당시 종업원 ○○○가 신분증 제시를 요구하였고 이들은 가방안을 찾아보다 신분증을 가지고 오지 않았다고 하면서 청구인인 사장이 자신들을 알고 있으니 확인해 보라고 하여 종업원 ○○○는 청구인에게 위 청소년들이 미성년자인지 확인을 한 후 주류를 제공하게 되었다. 3) 사정이 위와 같다면 청구인으로서는 신분증까지 위조하여 제시하는 손님들의 신분증 위조여부를 확인할 능력이 없어 별다른 방법이 없음에도 아무런 잘못도 없는 청구인에게 30일의 영업정지처분을 한 것은 억울하다. 4) 이 사건 업소는 월세 190만 원의 시장 안에 있는 조그만 가게인데 30일의 영업정지처분은 청구인에게는 요즘처럼 힘겨운 상황에서 생계에 막대한 지장을 초래할 것이 분명하고 그 동안 열심히 일하여 단골손님도 어느 정도 확보된 상태임에도 영업정지를 당한다면 그 후 장시간 제대로 된 영업을 하지 못하게 될 것이 명백하다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것인 바 최대한의 관용을 베풀어 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 「청소년보호법」제2조(정의) 제4호에 의하면, “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 약물과 물건으로 주류, 담배, 마약류 등으로 규정하고 있으며, 아울러 같은 법 제28조(청소년유해약물 등의 판매ㆍ대여 등의 금지) 제4항에 따라 청소년 유해약물 등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하도록 규정하고 있다. 2) 청구인은 상대방이 신분증을 속여서 제시했다고 주장하나 피청구인은 이 주장의 진위 여부를 확인하기 어려우며, 청소년 유해약물인 주류를 미성년자에게 제공한 행위 자체는 사실인 만큼, 이에「식품위생법」제75조(허가취소 등) 및 같은 법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준) 규정에 따라 피청구인이 행한 행정처분은 적법하다고 할 것이다. 3) 유사 처분 사례와의 형평성을 유지하기 위해서라도 청구인이 제기한 영업정지처분 취소청구는 기각되어야 할 것이므로 기각재결을 구한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 2011. 9. 15.> 1. 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위 2. 「청소년 보호법」 제2조제5호가목3)에 따른 청소년출입ㆍ고용 금지업소에 청소년을 출입시키거나 고용하는 행위 3. 「청소년 보호법」 제2조제5호나목3)에 따른 청소년고용금지업소에 청소년을 고용하는 행위 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. <개정 2010. 2. 4., 2011. 6. 7., 2013. 3. 23., 2013. 7. 30., 2014. 5. 28., 2015. 2. 3., 2015. 5. 18., 2016. 2. 3., 2018. 3. 13., 2018. 12. 11., 2019. 4. 30., 2020. 12. 29., 2022. 6. 10.> 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828149"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 식품접객업 영업허가(신고)관리 대장, 사건처리결과 통보문(경찰), 불기소결정서(검찰), 청구서, 답변서 및 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소(100.28㎡)을 운영하는 자이다. 나) ○○경찰서장은 2023. 4. 2. 이 사건 업소에서 청소년의 연령을 확인하지 않고 주류를 제공한 것을 적발하였다. 다) 피청구인은 2023. 4. 20. 청구인에게 나)항에 대해 「식품위생법」제44조 규정 위반에 따른 영업정지 2개월 처분 사전통지를 하였다. 라) ○○지방검찰청 ○○지청장은 2023. 4. 25. ‘이 사건 업소에서 청소년 2명의 신분증을 확인하지 아니하고 합계 46,200원 상당의 주류(소주 1병, 하이볼 3잔)을 판매’한 사실에 대해 이 사건 업소의 종업원이 동종 전력이 없고 사안이 비교적 중하지 아니하며 이 사건 범행으로 취득한 이득이 크지 아니한 점, 반성하고 있는 점 등을 참작하여 기소유예 처분(20○○년 형제○○○○호)을 하였다. 마) 청구인은 2023년 5월경 피청구인에게 이 사건 이전에 해당 청소년들의 신분증을 확인하여 미성년자가 아님을 확인한 점, 검찰에서 기소유예처분을 받은 점, 이 사건 업소가 영세 한 점 등에 따라 처분면제 등을 요구하는 의견을 제출하였다. 바) 이후 피청구인은 2023. 5. 24. 청구인에게 「식품위생법」제44조 및 제75조에 의거 영업정지 2개월 처분에서 1/2을 감경한 영업정지 1개월 처분을 하였다. 2) 판단 가) 관련 법령 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, [별표23] Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우, 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있다. 나) 이 사건 처분의 취소 주장에 대하여 살피건대, 경찰의 사건처리결과 통보문, 검찰의 불기소결정서에 따르면 이 사건 업소에서 청소년의 연령을 확인하지 않은 채 주류를 판매한 사실이 확인되어 위 법령에 따른 의무를 위반한 것이 명백하다. 또한 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는데(대법원 2003. 9. 2 선고 2002두5177 판결) 이 사건 이전 해당 청소년들이 제시한 신분증을 확인하여 이 사건 당시에는 신분증 확인없이 주류를 판매하였다는 등의 주장을 입증할 증거가 없고 이러한 청구인의 주장만으로는 이 사건 위반행위가 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있었다고 단정하기 어렵다. 또한 청구인의 여러 사안들을 참작하여 검찰이 기소유예처분을 하였고 이에 따라 피청구인은 당초 영업정지 2개월 처분에서 2분의 1을 감경한 영업정지 1개월 처분을 한 것으로 이 사건 처분에 위법·부당한 점이 있다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로하여 주문과 같이 재결한다.