일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 2017. 1. 31. 서울○○경찰서장으로부터 청구인이 운영하는 서울시 ○○구 ○○○로 ○○○에 위치한 일반음식점 “○○○○○ ○○○”(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)에서 2017. 1. 6. 20:00경 청소년에게 주류를 판매한 사실이 적발되었음을 통보받고, 2017. 2. 9. 행정처분사전통지 및 의견제출 기회를 부여한 후 2017. 2. 28. 청구인에게 2개월(2017. 3. 17. ~ 2017. 5. 15.)의 영업정지 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 전 업주 ○○○는 청구인과 임대차 계약을 체결한 후 다음날 2017. 1. 6. ‘○○○○○’를 정리하기 위해 단골손님들에게 무료로 음식을 제공하고자 입구에 무료제공이라는 문구를 기재한 종이를 붙여놓았던 것이고, 그날 20시경 손님 2명이 막걸리 등을 마시고 서로 싸우다 남자가 밖으로 나가고 5분 후 경찰관이 출동하여 적발된 것이다. 나. 청구인은 2017. 1. 5. 이 사건 업소의 전 업주 ○○○와 계약기간을 2017. 1. 9.부터 2019. 1. 8.까지로 하는 임대차 권리금계약을 체결하였다. 청구인은 계약체결일 곧바로 피청구인에게 영업신고를 하게 되었고, ○○세무서장에게 개업일을 2017. 1. 9.로 하는 사업자등록을 하였다. 2017. 1. 5. 영업신고일과 2017. 1. 9. 계약기산일 사이 3일간의 간격을 둔 이유는 당사자 간에 가게 정리 및 개업 준비에 필요한 시간이었고, 영업신고는 신용카드 가맹점 가입을 위해 미리 한 것이다. 청구인은 2017. 1. 5. 계약체결일 바로 다음날 전 업주의 주류제공 위반사실을 전혀 예상할 수 없었는데, 이제 막 창업한 청구인에게 영업정지처분은 너무 가혹하고 생계에 커다란 위험이다. 청구인에게 의무의 해태를 탓할 수 없는 사유가 있음에도 발하여진 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 하며, 청구인에게 미치는 영향 등을 고려할 때 달성하려고 하는 공익보다 사익의 침해가 더 큰 재량권을 일탈, 남용한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. 2017. 1. 5. 계약체결일에 상호변경 및 영업자지위승계 신고 후 2017. 1. 9.부터 영업하기로 하였으나 2017. 1. 6. 20시경 전 업주가 청소년에게 주류를 제공하여 ○○경찰서에 적발된 것으로,「식품위생법」제78조에 의거 양도 이전에 발생한 위반사유에 대한 행정처분의 효력이 양수인에게도 미친다고 규정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 영업자지위승계가 이루어진 이상 영업자는 영업신고상의 청구인인 것이며, 현 영업자에게 행정처분하는 것이 관련규정 취지에 부합하는 것이다. 나. 식품접객영업자는 법규가 정한 준수사항을 철저히 지켜야 함에도, 이를 위반한 업소에 대해 행정절차상 적법하게 처분한 영업정지를 취소하는 것은 행정효과를 반감시켜 다른 업소도 이러한 위반사항이 당연한 것으로 생각할 우려가 있으므로 청구인의 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 4. 관계법령 식품위생법 제44조, 제75조, 제78조 식품위생법 시행규칙 제89조 별표 23 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 등의 기재 내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. 가. 2017. 1. 5. 청구인은 서울시 ○○구 ○○○로 ○○○에 위치한 일반음식점(13.2㎡)의 임차인 ○○○와 임대차 권리금계약(계약기간 : 2017. 1. 9. ~ 2019. 1. 8.)을 체결하였고, 임대인과 임대차계약(계약기간 : 2017. 1. 9. ~ 2018. 1. 8.)을 체결하였다. 나. 2017. 1. 5. 청구인은 피청구인에게 상호변경 및 영업자지위승계 신고를 하였다. - 상호 : ○○○○○ → ○○○○○○○점, 영업자 : ○○○ → ○○○ 다. 2017. 1. 5. 청구인은 ○○세무서장에게 사업자등록(개업일자 : 2017. 1. 9.)을 하였다. 라. 2017. 1. 6. 20:00 임차인 ○○○가 ‘○○○○○’에서 청소년에게 주류 판매한 사실이 서울○○경찰서장에게 적발되었다. 마. 2017. 1. 31. 서울○○경찰서장은 위 위반사실을 피청구인에게 통보였고, 피청구인은 2017. 2. 9. 행정처분사전통지 및 의견제출 기회를 부여한 후, 2017. 2. 28. 청구인에게 2개월(2017. 3. 17. ~ 2017. 5. 15.)의 영업정지 처분을 하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가.「식품위생법」제44조 제2항 제4호 및 제75조 제1항 제13호에 의하면, 식품접객영업자는「청소년보호법」제2조의 규정에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 되며, 이를 위반한 경우에는 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있도록 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅱ.개별기준 제3호 11. 라목에는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우 1차 위반 영업정지 2개월, 2차 위반 영업정지 3개월, 3차 위반 영업허가취소 또는 영업소 폐쇄의 행정처분 기준을 정하고 있다. 그리고 같은 법 시행규칙 제89조 [별표23] Ⅰ.일반기준 제15호 마목에 의하면 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 행정처분의 기준이 영업정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다. 또한,「식품위생법」제78조에 의하면 영업자가 영업을 양도하거나 법인이 합병되는 경우에는 제75조 제1항 각 호를 위반한 사유로 종전의 영업자에게 행한 행정 제재처분의 효과는 그 처분기간이 끝난 날부터 1년간 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 승계되며, 행정 제재처분 절차가 진행 중인 경우에는 양수인이나 합병 후 존속하는 법인에 대하여 행정 제재처분 절차를 계속할 수 있다고 되어 있고, 단서 조항으로 양수인이나 합병 후 존속하는 법인이 양수하거나 합병할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에는 그러하지 아니하다고 되어 있다. 나. 이 사건 처분에 관하여 본다. 제출된 자료에 의하면, 청구인이 2017. 1. 5.에 피청구인에게 상호변경 및 영업자 지위승계 신고를 한 사실은 있으나 신용카드 가맹점 가입을 위하여 실제 영업개시일보다 미리 신고할 필요가 있었던 것으로 보이고, 청구인이 ○○세무서장에게 2017. 1. 9.을 개업일자로 하여 사업자등록을 한 사실 및 3일간의 점포정리 기간 중 청구인이 전혀 관여할 수 없는 상황에서 전 업주 ○○○가 점포정리 행위를 하던 중 청소년에게 주류를 제공한 사실을 시인하고 있고 위 ○○○가 청소년보호법 위반혐의로 벌금 처분을 받은 사실에 비추어 보면, 청구인에게 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 보인다. 또한, 전 업주의 법 위반행위는 청구인이 임대차 권리금 계약을 체결한 직후에 이루어진 것으로서, 청구인이 계약체결당시 전 업주가 3일의 짧은 기간 동안에 법 위반행위를 할 것이라고는 예상할 수 없었다고 할 것이고, 전 업주에게 유사한 법 위반행위의 이력이 없었다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. 따라서 이 사건 처분은 양수인이 양수할 때에 그 처분 또는 위반사실을 알지 못하였음을 증명하는 때에 해당되므로 취소되어야 한다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.