일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○로 ○○, ○○호(○○○ ○○○동)에서 ‘△△’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하고 있는 자로, 2014. 7. 14. 영업장면적을 변경하고 신고를 하지 않은 사실이 피청구인에 의해 적발되었고, 피청구인은 2014. 8. 18. 「식품위생법」 제37조제4항 위반을 이유로 영업정지 7일(2014. 9. 24. ~ 9. 30.) 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 가정주부로서 배우자와 함께 마땅한 소득이 없어 이를 고민하던 중 이 사건 업소(실평수 8평)를 인수하여 운영하고 있으며, 계약체결 당시 점포 내부 면적이 너무 협소하여 계약을 망설였으나 계속되는 경기불황으로 인한 경제적·심리적 고통이 가중되어 시간적 여유를 많이 갖지 못하고 계약하게 된 것인데, 다행히 점포 앞 공간이 조금은 여유가 있어 매출을 조금만이라도 더 높이고 싶은 마음에 오후 및 저녁 시간에 테이블을 4~5개 정도 놓고 영업을 하였다. 2) 이 사건 업소는 여름 성수기인 7~8월 그나마 매출이 있는 편이고, 이 기간을 제외하면 사실상 현상유지 하기가 힘들다고 판단되며, 특히 금년 같은 경기 불황이 나아지지 않는다면 청구인으로서는 이 업을 언제까지 해나갈 수 있을지도 의문이고, 청구인은 처음으로 이러한 업을 시작하여 장사 경험이 미숙할 뿐만 아니라 법률 무지로 인하여 영업장 바깥에 테이블을 놓고 영업을 하는 것이 위법한 것인지 전혀 몰랐다. 3) 청구인이 담당공무원과 대화를 나누던 중 2014. 8. 18.자로 법률이 개정되어 청구인과 같은 경우 1차 적발시에는 시정명령을 내린다고 하는데, 이와 같은 현실을 감안하여 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 비록 청구인이 무지하여 위법한 행위를 하였다고 하더라도 그 정도가 가볍고 처음인지라 청구인으로서는 많이 혼란스럽고 괴로울 따름이다. 4) 한편 청구인과 같은 지번 상에 위치한 다른 업소의 경우에는 비슷한 시기에 청구인과 같은 1차 적발인데도 시정명령 처분을 받았으므로 청구인의 이 사건의 경우에도 형평성 차원에서 시정명령 처분으로 변경되어야 한다. 5) 청구인은 피청구인의 이 사건 처분이 위법하다고 생각하지 않지만, 단지 어려운 경제상황에서 청구인처럼 생계형 직업을 가진 사람들 중의 한사람으로서 피청구인의 영업정지 처분이 다소 부당하다고 생각될 따름이고, 청구인의 어려운 생계 현실을 감안하여 이 사건 처분을 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 개인의 이익만을 위하여 식당 앞에 좌판, 테이블 등을 내놓고 밤늦게까지 영업을 하고 있으며, 식당 주변에 있는 아파트 등에서 이 사건 업소의 소음 등으로 인하여 민원이 많이 발생되고 있는 상황으로 피청구인은 이 사건 처분을 위한 확인서 징구 전에도 청구인에게 수차례 행정지도를 하였으나 청구인은 계속하여 개인의 매출을 높이기 위하여 영업장 밖에서 영업을 한 것이다. 2) 이 사건 업소 주변의 다른 업소(치킨○○, 치킨○○, ○○치킨)에서도 동일한 위반행위로 인하여 영업정지 7일의 처분을 받았으며, 3개 업소는 모두 행정심판 청구결과 2014. 8. 6. 일부인용 되어 영업정지 4일의 처분이 내려진 상황으로 이 사건 처분이 억울하다는 청구인의 주장은 신뢰성이 없다고 할 것이다. 3) 청구인은 이 사건 처분이 너무 과한 처분이라며 행정심판을 청구하였으나, 「식품위생법」 제37조(영업허가 등) 위반사실이 분명한 만큼 청구인이 처한 여러 가지 제반사정을 감안하더라도 피청구인의 처분은 재량권을 일탈하거나 과중한 처분으로 볼 수 없으므로 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제37조(영업허가 등) ④ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경하거나 폐업할 때에도 또한 같다. <개정 2013.3.23.> ⑤ 제36조제1항 각 호에 따른 영업 중 대통령령으로 정하는 영업을 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업 종류별 또는 영업소별로 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 등록하여야 하며, 등록한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 변경할 때에도 또한 같다. 다만, 폐업하거나 대통령령으로 정하는 중요한 사항을 제외한 경미한 사항을 변경할 때에는 특별자치도지사·시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. <신설 2011.6.7., 2013.3.23.> 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치도지사·시장·군수·구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. <개정 2010.2.4., 2011.6.7., 2013.3.23., 2013.7.30.> 7. 제37조제1항 후단, 제3항, 제4항 후단 및 제6항을 위반하거나 같은 조 제2항에 따른 조건을 위반한 경우 ④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 총리령으로 정한다. <개정 2010.1.18., 2013.3.23.> 【식품위생법 시행령】 제26조(신고를 하여야 하는 변경사항) 법 제37조제4항 후단에 따라 변경할 때 신고를 하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2011.3.30.> 1. 영업자의 성명(법인인 경우에는 그 대표자의 성명을 말한다) 2. 영업소의 명칭 또는 상호 3. 영업소의 소재지 4. 영업장의 면적 5. 삭제 <2011.12.19.> 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. 〔별표 23〕<개정 2014. 8. 18.> 행정처분 기준(제89조 관련) Ⅰ. 일반기준 15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 때 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159540983"></img> 부칙 <총리령 제1090호, 2014. 8. 18.> 제2조(행정처분에 관한 적용례) 별표 23의 개정규정(별표 23 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호가목9)의 개정규정을 제외한다)은 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분을 하는 경우에도 적용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 식품접객업소 영업허가(신고) 관리대장, 확인서, 행정처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2014. 4. 2.부터 ○○시 ○○읍 ○○로 ○○, ○○호(○○○ ○○○동) 소재에서 이 사건 업소를 운영하고 있는 자로, 2014. 7. 14. 영업장 면적을 임의로 변경(간이테이블 8개)한 사실이 피청구인에게 적발되었다. 나) 피청구인은 2014. 7. 16 청구인에게 행정처분 사전통지하고, 청구인이 「식품위생법」 제37조를 위반하였다는 이유로 2014. 8. 18. 이 사건 처분을 하였다. 2) 「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 의하면 식품접객영업자는 영업장 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하여야 하고, 시장 등에게 영업장면적을 변경하고 신고하지 아니한 경우 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조별표23에 따라 1차위반의 경우 시정명령, 2차위반의 경우 영업정지 7일, 3차위반의 경우 영업정지 15일을 명할 수 있다. 한편 같은 법 시행규칙 부칙 제2조에 따르면 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분하는 경우에도 적용하도록 하고 있다. 3) 피청구인은 이 사건 처분을 위한 확인서 징구 전에도 청구인에게 수차례 행정지도를 하였으나 청구인은 계속하여 개인의 매출을 높이기 위하여 영업장 밖에서 영업을 하였으므로 이 사건 처분은 적법·타당하다고 주장한다. 「식품위생법」 제37조제4항 및 같은 법 시행령 제26조에 따르면, 식품접객영업자는 영업장의 면적이 변경되는 경우에는 시장 등에게 신고하도록 하고 있고, 개정된 같은 법 시행규칙 제89조별표23에는 이 조항을 위반한 자에게 1차위반의 경우 시정명령을 명할 수 있도록 하고 있으며, 이 규칙의 부칙 제2조에는 이 규칙 시행 전의 위반행위에 대하여 이 규칙 시행 이후에 행정처분을 하는 경우에도 적용하도록 규정하고 있다. 살피건대, 청구인의 이 사건 업소의 위반행위가 적발된 시점은 2014. 7. 14.로 이 규칙 시행이전에 발생한 것이고, 이 사건 처분일은 2014. 8. 18.자로 이 규칙 시행일이므로 이 사건 위반행위에 대한 행정처분을 할 경우 부칙에서 정한바와 같이 개정된 행정처분 기준을 적용하면 1차 위반에 해당하는 경우에는 시정명령을 하여야 함에도 개정 전의 규칙을 적용하여 이 사건 처분한 것은 행정처분 기준을 적용함에 있어 위법이 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 취소함이 타당하다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.