일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○○○○로 ○○○, ○○○○○○○○ ○동 ○층 ○○○호(○○동)에 소재한 ○○○○○ ○○점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)이라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. △△시 △△구청장은 경기도 △△시 △△구 △△△로△△△번길 △에 소재한 ○○○○○(이하 ‘가맹본부’라 한다)가 「식품위생법」 제37조 제4항에 따른 즉석판매제조가공업 즉석판매제조가공업 영업신고를 득하지 아니하고 제조한 김치찜 소스와 불고기 소스를 가맹점에 납품한 사실을 2023. 1. 13. 각 가맹점 소재 행정청에 이를 통보하였다. 위 통보에 따라 피청구인은 2023. 1. 20. 해당 소스가 납품된 가맹점 중 하나인 이 사건 업소를 방문하여 청구인이 가맹본부로부터 김치찜 소스와 불고기 소스를 납품받아 조리ㆍ판매한 사실을 확인하고 같은 날 위 소스를 폐기하였다. 피청구인은 2023. 2. 10. 「식품위생법」 제4조 제7호 위반을 사유로 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 2023. 3. 10. 「식품위생법」 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 30일(2023. 4. 3.~2023. 5. 1.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당성 청구인은 단속 당일 음식물을 전부 폐기하였는데, 영업정지 30일의 이 사건 처분은 지나치게 가혹하다. 청구인은 단순 가맹점 사업자로서 이 사건 단속 당시 영업 기간이 4개월 열흘 정도였으며, 물품 조달을 포함하여 가맹점 운영에 관한 지식 및 노하우를 전부 가맹본부에 의지하고 있는 갓 개업을 한 식당 업주에 불과하다. 대법원은 “「식품위생법」상의 영업정지사유가 발생하였다고 하더라도 영업정지처분을 함에 있어서는 그 사유를 영업정지사유로 한 법 취지를 검토하여 그에 의하여 달하려고 하는 「식품위생법」상의 공익 목적과 영업정지처분에 의하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여야 한다 할 것(대법원 1982. 9. 28. 선고 82누2 판결 참조)”이라고 판시하면서 “ 이 사건 위반사유의 내용, 처분의 경위, 원고의 영업의 규모와 이 사건 처분으로 인하여 받게 될 불이익 및 파급효과 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분은 재량의 한계를 일탈하여 위법하다고 판시하고 있고, 이를 기록에 대조하여 검토하여 보아도 원심의 사실인정 및 판단은 정당하다”라고 판시한 바 있다. 청구인의 위반 사유는 가맹본부가 즉석판매제조가공업의 영업신고가 되지 않은 상태에서 제조한 김치찜 소스를 납품받았다는 것이다. 그러나 청구인은 가맹본부로부터 정기적으로 김치찜 소스를 납품받은 것이 아니라 가맹본부의 조리법에 따라 이 사건 업소에서 직접 소스를 만들어 음식 조리에 사용하였으나, 청구인의 영업 경험 부족으로 직접 만든 소스 양이 부족하여 급히 영업의 필요에 의해 가맹본부로부터 부족량만큼을 조달받은 적이 있을 따름이다. 피청구인 식품위생과 담당 공무원은 직접 청구인의 자인서를 작성하고 청구인으로 하여금 서명만을 하게 하였다. 청구인은 이미 가맹본부에 대하여 김치찜 소스에 대한 최초의 단속이 있었다는 이야기를 대략 전해 들은 바가 있어서 해당 김치찜 소스를 사용한 가맹점들에 대해서도 전부 조사가 이루어지는 것으로만 생각하였지 청구인의 법 위반을 자인하는 것이라고는 생각지도 못하였다. 요컨대 해당 자인서의 내용과 법적인 의미에 대해서 전혀 알지 못한 채 서명을 한 것이고, 이는 법률의 부지 주장이 아니다. 자인서상 행정청에 청구인의 법률 위반 사실을 인정하는 내용으로 기재된 사실을 알았더라면 이는 사실이 아니므로 청구인이 서명을 하였을 리 없다. 담당 공무원이 자인서를 대필하여야 하는 사정이 있었다면 적어도 해당 자인서의 정확한 내용이 무엇인지, 그 법적 의미는 또 무엇인지, 이로써 청구인에게 예상되는 행정처분은 무엇인지를 정확히 설명해주었어야 마땅하다. 그렇다면 청구인으로서는 본인에게 유리한 사실을 설명하고, 자인서를 작성하더라도 보다 정확한 내용으로 작성할 수 있었을 것이다. 이 사건 업소는 소규모 영세사업장으로 청구인 가족의 생계가 달린 업장임에도 불구하고 개점한 지 얼마 되지도 않은 현 시점에서 적자가 누적되고 있는 형편이다. 가맹점 사업 운영의 경험을 이제 막 쌓기 시작한 청구인에 대하여 가맹사업을 주도적으로 영위 중인 가맹본부의 잘못이 전가되는 것은 부당하다. 가맹본부는 2023. 1. 17.자로 김치찜 소스에 대한 영업신고를 필한 것으로 알고 있다. 청구인에 대한 단속 당시에는 이미 「식품위생법」의 목적 및 취지에 반하는 하자가 치유된 것이다. 그렇다면 결국 청구인은 단지 가맹점 사업 경험 부족과 미숙함으로 인해 가맹본부로부터 급하게 모자란 소량의 김치찜 소스를 조달받은 적이 있었던 사실 외에는 실제로 식품 위생상의 위해를 끼칠만한 영업행위를 하지도 않은 이상 「식품위생법」이 보호하려는 법익을 해한 바가 없다. 실제로 가맹본부의 타 가맹점들로서 청구인보다 영업 기간이 오래된 가맹점들에 대하여는 이 사건과 동일하게 가맹본부 단속이 있은 후 동일 사안(가맹본부로부터 영업신고 미필 상태에서 제조된 소스를 공급받은 점)에 대해 단속이 이루어졌으나 그 어떠한 행정처분도 받지 아니하였다. 이 사건 처분은 행정청의 재량을 감안하더라도 공익의 원칙이나 평등의 원칙 또는 비례의 원칙 등에 위반하여 재량권의 한계를 벗어난 재량권 남용에 해당할 여지가 충분하다 할 것이다. 청구인은 이 사건 이전 「식품위생법」과 관련하여 적발되거나 처분을 받은 사실이 전혀 없다. 청구인은 가맹점 사업자로서 영업 기간이 극히 짧았고 이 사건 법 위반의 정도가 경미할 뿐만 아니라 그 법 위반에 있어서도 청구인의 여하한 고의가 없었고 사소한 부주의로 인정할 수 있는 경우임을 헤아려 주기 바란다. 청구인은 직장암 투병 중인 상태로 생계를 위하여 이 사건 업소를 운영하면서 거액의 대출도 받았다. 이 사건 영업정지 처분을 받고 이후 영업을 재개하더라도 정상적인 운영은 어려울 것이고, 한달 간의 영업정지는 직접적으로 청구인 가족의 생계에 돌이킬 수 없는 영향을 미친다. 청구인의 가맹본부 역시 단속으로 이 사건과 같은 「식품위생법」 위반 사안이 검찰 수사 중에 있다. 만약 검찰에서 가맹본부에 대한 기소유예 처분이 이루어진다면 가맹본부로서는 영업정지 대신 과징금 처분의 요청을 할 수도 있는바, 이러한 경우 가맹점 사업자만이 가맹본부보다 더 중대한 영업정지 처분을 받게되므로 공평의 원칙, 비례의 원칙에 반한다 할 것이다. 가맹본부에 대한 처분과 무관하게 청구인의 이 사건 법 위반의 구체적인 태양, 법 위반의 구체적인 경위, 청구인이 이 사건 법 위반으로써 얻은 구제적이고 현실적인 이익은 거의 없는 점, 이 사건 처분으로써 달성하고자 하는 법익 보호의 목적은 가맹본부의 영업신고로 이미 달성된 점, 반면 청구인은 생계를 위협당하고 결국 폐업에 이르는 수순을 밟게 될 것으로 예상되는 점 등을 종합적으로 고려한다면 이 사건 처분은 재량권의 한계를 벗어나 청구인에게 지나치게 가혹한 처분이라 할 것이다. 그러므로 가맹본부에 대한 검찰청의 처분 결과가 나올 때까지 이 사건 청구인에 대한 영업정지 처분을 유보하고, 청구인의 곤궁한 처지를 감안하여 최대한 너그러운 과징금 처분을 내려주기 바란다. 나. 피청구인 주장 「식품위생법」 제1조(목적) 및 제4조와 제75조(허가취소 등)에 의하면 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하며 식품에 관한 올바른 정보를 제공하여 국민건강의 보호ㆍ증진에 이바지함을 목적으로 하고 있고, 이러한 목적을 달성하기 위해 법령으로 위해식품 등의 판매 등을 금지하고, 세부적으로 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 조리를 금지하고 있으며, 위반 시 행정처분에 대하여도 세부적으로 규정하고 있다. 따라서, 이 사건 위반사실에 대한 적법한 절차에 따른 행정처분은 국민건강의 보호ㆍ증진을 위한 적합한 수단이라고 할 것이다. 청구인의 법률위반 사실을 인정할 수 없다는 주장에 대해 2023. 1. 13. △△시 △△구청에서 실시한 위생점검 시 ○○○○○ 가맹본부가 즉석판매제조가공업 영업신고를 득하지 아니하고 소스(김치찜소스, 불고기소스)를 제조하여 가맹점(이 사건 업소 포함)에 납품한 사실을 확인한 점, 2023. 1. 20. 피청구인의 현장 점검 시 청구인이 ‘○○○○○ 본사로부터 월 2회 김치찜 소스 5kg, 불고기 소스 2kg을 납품받았다’고 진술하고 확인서에 날인한 사실, 청구인이 제출한 2023. 2. 21. 행정처분 사전통지에 따른 의견서 및 2023. 3. 14. 행정심판청구서에서 ‘직접 소스를 만들어 사용해 왔으나, 영업의 필요에 의해 가맹본부로부터 부족량만큼을 조달받은적이 있다’라고 인정한 사실을 종합해보면, 「식품위생법」 제4조 제7호 영업자가 아닌자가 제조·가공한 식품을 판매를 목적으로 조리에 사용하고 불특정다수에게 판매한 위반 사실이 있으며, 피청구인은 위반사항에 대해 관련 법의 절차에 따라 영업정지 30일의 행정처분을 통지한 것이다. 또한, 위반사항에 대한 행정처분은 국민건강의 보호 증진이라는 공익목적 달성을 위한 「식품위생법」의 제규정 및 취지에 부합하는 적법한 행정처분인 것이다. 이 사건 처분은 그 처분 사유가 법규위반 행위의 내용 및 관계 법령의 규정과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 그 처분이 너무 지나치거나 가혹한 처벌이라고 보기 어렵다고 할 것이다. 따라서 이 사건 심판 청구는 기각되어야 마땅하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제4조(위해식품등의 판매 등 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 식품등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니 된다. 7. 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 1. 제4조부터 제6조까지, 제7조제4항, 제8조, 제9조제4항, 제9조의3 또는 제12조의2제2항을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828073"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장복명서, 확인서, △△시 △△구청 산업환경과-○○○○(2023. 1. 13.)호 공문 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) △△시 △△구청장은 2023. 1. 13. 각 가맹점 소재 행정청에 가맹본부가 「식품위생법」 제37조 제4항에 따른 즉석판매제조가공업 영업신고를 득하지 아니하고 제조한 김치찜 소스와 불고기 소스를 가맹점에 납품한 사실을 통보하였다. 다) 위 나)항의 통보에 따라 피청구인은 2023. 1. 20. 소스가 납품된 가맹점 중 하나인 이 사건 업소를 방문하여 청구인이 「식품위생법」 제4조 제7호 위반하여 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 김치찜 소스와 불고기 소스를 납품받아 조리ㆍ판매한 사실을 확인하고 같은 날 위 소스를 폐기하였다. 라) 피청구인은 2023. 2. 10. 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 2023. 3. 10. 「식품위생법」 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 이 사건 처분을 하였다. 마) 한편, 가맹본부는 2023. 1. 17. 즉석판매제조가공업 영업신고를 득하였다. 2) 행정청이 현장 조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 위반 사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 작성되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수 없으며(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결), 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 참조). 가맹본부가 △△시 △△구청에 제출한 확인(자인)서, 가맹본부를 조사한 △△△△경찰서의 조사결과에 대한 피청구인의 확인 내용, 청구인의 확인(자인)서 내용을 종합할 때, 가맹본부가 즉석판매제조가공업 영업 신고를 하기 전에 제조한 김치찜 소스와 불고기 소스를 청구인이 납품받아 사용함으로써 「식품위생법」 제4조 제7호를 위반한 사실을 인정할 수 있으므로 「식품위생법」 제75조 제1항 제1호에 근거하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 적법하다. 다만, 이 사건 자체는 가맹본부의 위법행위로 촉발된 것이고 청구인이 법 위반으로부터 얻은 구체적이고 현실적인 이익은 없어 보이며, △△시 △△구청이 2023. 1. 13. 위반사실을 적발한 후 가맹본부는 2023. 1. 17. 즉석판매제조가공업 영업신고를 마쳐 위반사항을 시정하였다는 점, 적발 당시 청구인은 영업 기간이 불과 4개월에 불과하고 물품 조달을 포함하여 가맹점 운영에 관한 지식과 노하우, 품질관리를 가맹본부에 의지하고 있는 영세 가맹점이었다는 점, 가맹본부의 법 위반 사실을 통보받은 각 가맹점 소재행정청은 각 가맹점에 대해 일체의 행정 처분을 하지 않은 사정 등을 고려할 때, 청구인이 가맹본부로부터 소스류를 공급받으면서 적법한 영업자가 제조한 것인지에 관한 확인을 소홀히 한 점은 있더라도 이를 고의성이 있거나 과실의 정도가 무겁다고 보기는 어렵다. 한편, 청구인이 직장암 투병 중으로 다액의 채무를 부담하고 있어 이 사건 처분으로 인한 경제적 불이익과 피해가 적지 않을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하여 국민 건강의 보호증진에 이바지함을 목적으로 하는 「식품위생법」의 입법 취지를 감안하더라도 청구인이 입게 될 피해가 과중하여, 이를 지적하는 청구인의 주장은 이유 있으므로 영업정지 30일 처분을 감경하여 영업정지 7일 처분으로 변경함이 타당하다고 할 것이다. 또한 청구인은 과징금으로의 변경을 주장하고 있으나, 청구인은 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분 기준 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 기준 제1호 사목 ‘영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분(소분 대상이 아닌 식품 및 식품첨가물을 소분ㆍ판매하는 것을 포함한다)한 것’을 위반하여 이 사건 처분을 받았는데, 같은 별표 Ⅲ. 과징금 제외 대상 3. 식품접객업 가목 및 4.에 의거하여 위 위반사항은 과징금 처분이 불가하므로 이 부분 청구인 주장은 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.