일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○구 ○○○길 ○○, ○층에 소재한 ‘○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. ○○○○경찰서장은 청구인이 이 사건 업소에서 2021. 11. 9. 21:00경부터 22:54경까지 청소년에게 신분증을 확인하지 아니하고 소주 11병 등의 주류를 판매한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하고, 2021. 11. 19. 피청구인에게 이를 통지하였다. 피청구인은 2021. 11. 25. 청구인에게 처분 사전통지를 하고, 2022. 4. 26. 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호 위반을 이유로 영업정지 2개월(2022. 5. 23. ~ 2022. 7. 21.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 처분에 이르게 된 경위 이 사건 발생일인 2021. 11. 9. 20:00경 이 사건 업소에 성명불상자의 남자 손님 6명이 들어와서 청구인은 동 손님들에게 신분증을 보여 달라고 요구하였으나 동 남자 손님들은 신분증을 지참하지 않았다고 하였다. 그리하여 청구인은 이들에게 신분증이 없으면 주류를 제공할 수 없다고 하였으나, 위 남자 손님들은 미성년자가 아니며 ○○대학교에 다니고 있는 재학생이라고 하였다. 그러기에 청구인은 소주와 족발 등을 주문받아서 동 남자 손님들에게 제공하였다. 그런 후 누군가의 신고를 받은 경찰관이 이 사건 업소에 출동하였고, 현장에 출동한 경찰관이 동 남자 손님들의 세부적인 신원을 확인한 결과 미성년자로 밝혀져 청구인은 청소년에게 주류를 제공한 혐의로 적발된 것이다. 2) 이 사건 처분의 위법성 사건 당일 이 사건 업소에 남자 손님들이 들어와서 청구인이 나이와 신분 확인 시 이들은 청소년임에도 불구하고 ○○대학교에 다니고 있는 재학생이라고 의도적으로 속인 자들이다. 아울러 위 남자 손님들은 신체가 모두 크며, 머리는 길게 하고, 복장은 점퍼를 걸쳐 입고 대학생인 성인 행세를 하고 있었다. 게다가 코로나 전염병 유행으로 마스크를 모두 쓰고 있어 식별이 어려운 상황이었다. 그러기에 그 당시 정황이나 외관상 모습으로 볼 때 다들 성숙하게 보이고 차림새가 대학생으로 보였기에 동 남자 손님들은 누가 봐도 미성년자라고는 생각을 못 할 정도이기에 청구인은 동 남자 손님들의 거짓말에 속아 넘어간 것이다. 청구인은 2017년부터 약 5년 동안 이 사건 업소에서 영업을 해오면서 행정처분이나 형사 처벌을 받은 사실이 한 번도 없을뿐더러, 평상시 청구인은 이 사건 업소에 방문하는 손님들의 신분증을 철저히 확인해 오면서 영업을 하고 있고, 출입문, 카운터와 업소 내 여러 곳에 19세 미만 청소년에게 주류를 금지한다는 안내 표지와 위조 신분증이나 다른 사람의 신분증을 부정 사용한 자는 「주민등록법」에 의하여 처벌을 받는다는 안내 표지를 부착하는 등 청소년에게 주류를 제공하지 않기 위하여 최선을 다하고 있다. 더하여 이 사건 업소는 ○○대학교 정문 쪽 골목에 위치하고 있으며, 주로 대학생을 상대로 족발과 소주 등을 저렴하게 제공하여 영업을 하고 있기에 그 당시 정황이나 행동 등 외관상 모습으로 봤을 때 남자 손님들을 ○○대학생인 성인으로 오인하게 된 것이다. 위와 같은 사실을 볼 때, 이 사건은 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23] 행정처분 기준의 Ⅰ. 일반기준 제15호 마목에 해당하는 위반의 정도가 경미하고 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우이며, 이 경우 행정처분의 기준이 영업정지인 경우에는 정지처분을 경감할 수 있도록 하고 있다. 그렇다면 피청구인은 이 사건 경위, 위반사항 정도 등 여러 가지 사정을 감안하여 청구인에게 영업정지 처분을 내리지 않거나, 또한 영업정지 처분을 경감 처분할 수 있었음에도 불구하고 이 사건에 대하여 영업정지 처분을 하였는바, 이는 너무나 과중한 처분으로 피청구인에게는 명백한 재량권의 일탈ㆍ남용이 있다 할 것이다. 3) 이 사건 처분의 부당성 위와 같이 청구인은 「식품위생법」 위반으로 적발된 사실은 있으나 그 당시 청구인은 분명히 나이 확인과 신분증을 보여줄 것을 요구하였고, 동 남자 손님들에게 신분증이 없으면 주류를 제공할 수 없다고 거절하였다. 그러나 이 사건 당사자인 동 남자 손님들은 ○○대학교에 다니고 있는 재학생이라고 하면서, 미성년자가 아니라고 본인의 나이를 의도적으로 속인 자들이다. 사정이 이와 같다면, 청구인은 사전에 청소년인 줄 알면서 직접 사건 당사자들에게 주류를 제공하거나 술을 마시도록 권유한 사실조차도 전혀 없었던 것이 사실이므로 「식품위생법」 제44조 제2항의 규정인 위반 행위를 한 사실이 전혀 없다. 따라서 위의 사건 경위 등 여러 가지 사정들을 감안하여 볼 때, 피청구인은 주류를 제공한 주체에 대한 사실오인 및 관계 법 규정의 법리를 곡해하여 적용함으로써 청구인에게 부당한 영업정지 처분을 명한 것이므로 이 사건 영업정지 처분의 경우 형식적으로는 적법한 처분이라 할지라도 이로 인하여 청구인이 입게 되는 불이익이 더 크다 할 것인바, 이는 개인의 이익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하게 되어 결과적으로 비례원칙을 위반하여 재량권의 한계를 초과한 위법ㆍ부당한 처분이 된다고 할 것이다. 4) 청구인의 개인 사정에 대하여 청구인은 현재 코로나 전염병 사태로 오랫동안 영업을 정상적으로 할 수 없는 절망적인 상황에서 2022. 5. 23.부터 영업정지 2개월이 지나버리면 회복 불능의 상태가 된다. 아울러 청구인은 척추관 협착증으로 통증이 심하여 휴식을 취하여야 하나 생계를 위하여 가게에 나와서 일을 하고 있는 실정이며, 약 5천만원 정도의 채무를 지고 어렵게 살아가고 있으며, 그러기에 청구인은 장기간 영업정지 처분을 받게 된다면 채무액을 감당할 수 없는 파탄 등에 이르게 되기에 청구인에 대한 영업정지 2개월의 처분은 너무나 가혹한 처분이다. 이 사건 처분을 통하여 관련 법 준수를 통하여 지키고자 하는 사회 공익적 목적이 존재하더라도, 이 사건의 사정들을 종합하여 본다면 이 사건 영업정지 처분은 피청구인이 그 처분으로 인하여 지키고자 하는 공익에 비하여, 청구인과 그 가족이 입게 되는 사익에 대한 침해가 목적하는 공익상의 효과를 능가하게 되어 결과적으로 비례원칙을 위반하여 재량권의 한계를 초과한 위법한 처분이 된다 할 것이다. 5) 결론 위와 같이 이 사건의 남자 손님들은 나이와 신분 확인 시 미성년자가 아니라고 본인의 나이를 의도적으로 속인 자들이다. 그러므로 청구인은 사전에 청소년인 줄 알면서 사건 당사자들에게 주류를 제공한 사실이 없었던 것이 사실이므로 「식품위생법」 제44조 제2항의 규정인 위반 행위를 한 사실이 없다. 이에 피청구인이 청구인에게 명한 영업정지 2개월의 처분은 마땅히 취소되어야 할 것이다. 나. 피청구인 주장 청구인이 운영하는 업소는 「식품위생법 시행령」 제21조 제8호 식품접객업 나목 음식류를 조리·판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주 행위가 허용되는 일반음식점영업으로 같은 법 제44조(영업자 등의 준수사항) 제2항 제4호 규정에 의거하여 식품접객영업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다. 청구인은 2021. 11. 9. 21:00경 손님들에게 주류를 제공하기 전 나이가 몇 살이냐고 물어보는 것으로 신분을 확인하였고 신고로 출동한 경찰의 조사과정에서 미성년임이 확인되어 손님들이 거짓말로 본인의 나이를 의도적으로 속였다고 주장하나 영업자는 청소년 유해물인 주류를 판매할 때는 「청소년 보호법」 제28조 및 같은 법 시행령 제17조에 의한 확인 방법으로 청소년의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 청구인은 2022. 1. 6. 「청소년 보호법」 위반으로 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 구약식 처분을 받은 사실이 확인되어 피청구인은 「식품위생법」 제44조 제2항 및 같은 법 시행규칙 제89조 규정에 의거 당초 사전 통지된 영업정지 2개월 처분한 사항으로 이는 적법한 처분이다. 끝으로 청구인은 어깨 염증과 과로로 활동이 힘든 상황, 코로나19로 인한 생계의 어려움, 5천여만 원 채무, 임대료 미납 등 경제적 어려움을 호소하고 있으나, 피청구인으로서는 청구인 개개인의 사정을 고려할 근거가 없고 법 집행의 형평성을 유지하기 위해서라도 법 규정을 엄격하게 집행할 필요성이 있다. 따라서 2022. 4. 26. 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 2개월 처분은 관련 법령이 정한 범위에서 적법·타당한 처분이라 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행령】 제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다. 8. 식품접객업 나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158829599"></img> 【청소년보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “청소년”이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 4. “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 “청소년유해약물”이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 “청소년유해물건”이라 한다)을 말한다. 가. 청소년유해약물 1) 「주세법」에 따른 주류 제28조(청소년유해약물등의 판매ㆍ대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포(자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치를 통하여 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육ㆍ실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 청소년에게 권유ㆍ유인ㆍ강요하여 청소년유해약물등을 구매하게 하여서는 아니 된다. ④ 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 청소년유해약물 중 주류나 담배(이하 “주류등”이라 한다)를 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우 그 업소(자동기계장치ㆍ무인판매장치를 포함한다)에 청소년을 대상으로 주류등의 판매ㆍ대여ㆍ배포를 금지하는 내용을 표시하여야 한다. 다만, 청소년 출입ㆍ고용금지업소는 제외한다. 1. 「주류 면허 등에 관한 법률」에 따른 주류소매업의 영업자 2. 「담배사업법」에 따른 담배소매업의 영업자 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 업소의 영업자 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) ○○○○경찰서장은 이 사건 위반행위를 적발하고, 2021. 11. 19. 피청구인에게 이를 통지하였다. 다) 피청구인은 2021. 11. 25. 청구인에게 처분 사전통지를 하였고, 청구인은 2021. 12. 17. 피청구인에게 검찰 처분이 확정될 때까지 이 사건 처분을 보류하여 달라는 취지의 의견을 제출하였다. 라) 청구인은 2022. 3. 11. 피청구인에게 ○○지방법원 ○○지원에서 재판이 진행 중에 있으므로 이 사건 1심 재판까지 예정된 행정처분을 보류하여 달라는 취지의 의견을 제출하였으나, 같은 해 4. 21. 정식재판 청구를 취하함에 따라 행정심판을 청구할 예정이니 충분한 준비기일을 부여하여 행정처분을 진행하여 달라는 취지의 의견을 재차 제출하였다. 바) 피청구인은 2022. 4. 26. 청구인에게 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호 위반을 이유로 영업정지 2개월(2022. 5. 23. ~ 2022. 7. 21.)의 이 사건 처분을 하였다. 사) 이 사건 업소의 면적은 106.5㎡이고, 청구인은 이 사건 이전 동종 위반 사실로 처벌받은 전력이 없다. 아) 한편, ○○지방법원 ○○지원은 2022. 1. 26. 청구인에게 약식명령(벌금 500,000원) 처분을 하였고, 청구인은 2022. 2. 28. 정식재판을 청구하였으나 2022. 4. 14. 재판 청구를 취하하였다. 2) 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목·품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 마. 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’라고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 청소년들이 외관상 성인으로 보였으며, 이들이 대학생이라고 청구인을 의도적으로 기망하였음에도 피청구인이 재량권을 일탈ㆍ남용하여 이 사건 처분을 하였다고 주장한다. 살피건대, 청구인은 청소년들이 신분증을 소지하지 않았음에도 불구하고 이들이 외관상 성인으로 보이며 대학생이라고 주장한 사실에 근거하여 청소년들의 신분증을 확인하지 않고 이들에게 소주 11병 등의 주류를 판매하였으므로, 이는 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호를 위반한 것이 명백한 점, 청구인이 청소년에게 판매한 주류의 양이 소주 11병으로 그 양이 결코 적다고 볼 수 없는 점, 가사 청구인이 이 사건 청소년들을 성인으로 인지하고 주류를 제공하였거나 해당 청소년들이 성인이라고 청구인을 기망하였더라도 해당 사실만으로는 청구인의 「식품위생법」 위반행위를 정당화할 수 있는 사유가 될 수 없는 점, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 청소년 보호·구제에 비해 청구인이 입을 손실이 현저히 크다고 보이지 않는 점, 행정처분은 법규위반 사실에 과해지는 것이므로 모든 법규 위반자에게 동등하게 이루어져야 하는 것이 원칙이며 특별한 사정이 없는 한 청구인이 주장하는 바와 같은 사정만으로는 동 처분을 취소 또는 감경할 사유가 있다고 보기도 어려운 점 등에 비추어보면, 이 사건 처분이 과중하다고 볼 수도 없고, 달리 부당하다고 볼만한 근거 또한 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.