일반음식점 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 경기도 ○○시 ○○로 ○○-○, ○○빌딩 ○층에 소재한 ‘○○○○○○’(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)라는 상호의 일반음식점을 운영하는 자이다. ○○경찰서장은 이 사건 업소에서 2022. 4. 12. 22:00경 미성년자(05년생, 여) 외 3명에게 연령을 확인하지 아니하고 맥주 4병, 고량주 1병을 판매한 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라 한다)을 적발하고, 2022. 8. 25. 피청구인에게 이를 통지하였다. 피청구인은 2022. 9. 5. 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 사유로 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳐, 2022. 10. 14. 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 의하여 영업정지 2개월(청소년 주류제공, 2022. 11. 7.~2023. 1. 5.)의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2018. 11. 2.부터 이 사건 업소를 개업하여 운영하던 중 2022. 4. 12. 이 사건 업소를 찾아온 청소년에게 연령을 확인하지 않고 주류를 판매하였다는 이유로 ○○경찰소에 적발되었고, 이에 피청구인으로부터 2022. 10. 14. 영업정지 2개월(2022. 11. 7.~2023. 1. 5.) 처분을 받았다. 2) 처분의 부당성 청구인은 2018. 11. 2. 이 사건 업소 개점 이래 영업 시 매사에 조심조심 신분증 검사를 철저히 해서 단 한 건의 청소년 주류제공으로 적발된 적이 없었다. 2022. 4. 12. 23:00경 1팀 4명에 대하여 청소년으로 보여 신분증 제시 요청을 해서 보니 청소년이 아니었다. 나중에 신고를 받고 온 경찰이 와서 확인을 해보니 언니 신분증으로 확인되었다. 사건 당일인 2022. 4. 12.은 화요일임에도 불구하고 평소와 다르게 손님이 많았으며, 적발된 청소년은 1주 4회 방문한 손님이었고 1~3회까지는 신분증 검사를 철저히 하였는데, 청소년이 아님을 확인했다. 그래서 사건 당일에도 당연히 청소년이 아닌 것을 알기에 신분증 검사를 별도로 할 필요가 없었다. 적발된 청소년에게 3번째 신분증 검사를 할 때는 왜 이리 자주 검사하느냐고 짜증을 낸 사실도 있다. 적발된 때 청소년들은 4번째 방문한 손님이었고, 그래서 안면도 있는 관계로 신분증 검사를 생략한 것이다. 사건 당일 신분증 검사를 다시 안 한 것은 잘못이지만, 영업장 내외에 미성년자 주류 제공 금지 스티커까지 여러 장 붙여 놓은 영업장에 화장을 짙게 하고 야하게 옷을 입은 관계로 성년 아가씨처럼 보이는 자가 영업장이 바쁜 시간대에 마치 미성년자가 아닌 것처럼 적극적인 기망행위를 하며 방문하여 양꼬치와 주류를 주문하면 날마다 모두 신분증 검사를 할 수 없는 영업주로서는 손님의 계략에 속수무책으로 당할 수밖에 없는 매우 불공정한 상황으로 그 피해는 고스란히 영업주가 부담해야 하는 것이다. 3) 청구인의 주류 제공 경위 도저히 미성년자로 보이지 않는 짙은 화장을 한 여자 4명이 양꼬치와 고량주 1병, 맥주 2병을 주문해 의심 없이 이를 제공할 수밖에 없었다. 4) 이 사건 처분으로 인해 청구인이 받게 되는 불이익 97㎡의 이 사건 업소에서의 영업 수입이 청구인의 유일한 생계유지 수단이다. 또한 청구인이 이 사건 업소를 개업 및 운영하기 위해서 친척들에게 차용한 채무액이 ○원에 이른다. 이 사건 업소는 가족 단위로 운영을 하는데, 부친 그리고 아내가 무상으로 돕고 있고 직원 2명 인건비 월 ○원, 상가 임대료(보증금 ○원) 월 ○원, 월 식자재 매입비 ○원, 월 공과금(전기, 수도요금, 도시가스) ○원, 월 주류 구입대금 ○원을 지급하고 또 알바비 월 ○원까지 지급하고 나면 정작 청구인이 가져가는 월 수입은 ○원이 조금 더 되는 경우가 허다하다. 설상가상으로 이번에 청구인이 2개월이라는 영업정지를 당하게 되면 그동안 성실한 영업과 봉사로 주변 상인들과 단골손님에게 쌓아 온 신의를 잃어버리게 되어 청구인에게는 회복할 수 없는 손해를 입게 될 것이 너무나도 자명함은 물론이거니와, 이 사건 처분으로 2개월 영업정지 시 코로나19와 우크라이나와 러시아 간의 전쟁으로 극심한 인플레이션과 물가상승으로 인한 전국적인 불경기에 직원 2명을 무급휴직 시켜야 하고, 바쁜 시간대별로 고용하는 일용근로자(알바생) 1명도 당장 수입이 없어짐으로써 생계가 막막한 실정이다. 청구인이 처한 현실 또한 막막하다. 고령인 부친과 심장병 병원 치료를 받고 있는 모친의 병원비가 ○원씩 들어가는데, 2020년 1월 대한민국 영주권을 취득한 청구인은 그래도 괜찮지만, 모친은 의료보험 혜택을 받지 못해 병원비를 모두 현금으로 감내하야 하는 상황이다. 그리고 자녀 2명의 학비와 어린이집 비용도 감당할 수가 없어 길거리에 나앉을 처지이다. 5) 결론 영업장 관리 소홀로 인하여 청소년에게 주류를 제공한 행위는 잘못이지만, 청구인은 2018. 11. 2. 영업 개시일부터 청소년 주류제공이 단 한 건도 없는 점 및 술을 판매할 고의성이 없었던 점 등을 정상참작하고 청구인이 처한 여러 가지 사정을 종합해보면, 이 사건 처분을 통해 달성하려는 공익과 처분으로 인하여 청구인이 당하는 사익을 교량하면 불이익이 현저히 크다 할 것이다. 이에 이 사건 영업정지 2개월 처분은 청구인에게 너무도 가혹한 처분인바 경고조치(과징금 등)로의 선처를 구한다. 6) 청구인은 이 사건 전과 사건 당일에 계속 입점자들에게 신분증 검사를 실시한 동영상 및 사진, 영업장 내 청소년 주류 제공 금지 스티커 부착 사진, 탄원서를 제출하오니 검토 후 위법ㆍ부당한 처분에 대해 법의 허용 한도 내에서의 관대한 처분을 구한다. 나. 피청구인 주장 사건의 전반을 살펴보면, 청구인이 운영하는 이 사건 업소에 4명의 손님이 방문하였고, 경찰 수사결과 이들 모두 미성년자임이 확인되어 「청소년 보호법」 위반으로 기소되었다. 이후 이 사건 위반행위와 관련하여 ○○지방검찰청 ○○지청으로부터 종업원(행위자)은 구약식(벌금 500,000원) 처분을 받았음이 확인된바, 이는 이 사건 업소에서 청소년에게 주류를 판매한 사실을 입증하는 자료로 관련 법령을 위반한 사실이 인정된다. 「식품위생법」 제44조 제1항, 같은 법 제75조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]에 따르면, 식품접객업영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니되며 이를 위반하였을 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월 처분을 하도록 규정하고 있다. 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우 처분기준의 1/2 범위에서 감경할 수 있도록 규정하고 있으나, 피청구인은 청구인의 종업원이 구약식 처분을 받은 사항이 확인되어 감경기준을 적용하지 않은 사항으로 해당 위반행위에 대한 처분은 적법한 처분인 것이다. 청구인은 해당 청소년의 신분증을 과거에 확인하였음을 주장하고 있으나, 이를 입증할만한 증거자료를 전혀 제시하지 않고 있으며, 본인의 추측을 마치 사실인 것처럼 주장하는 것이기에 이를 받아들일 수 없다. 설사 이 사건의 청소년이 과거에 신분증을 제시한 적 있다고 할지라도, 사건 당일 주류를 제공하기 전에 신분을 확인하고 법적인 신분증이 존재하지 않는다면 청소년을 돌려보낼 수 있었음에도 과거의 기억에 의존하여 확실하지 않은 상황에서 적법한 신분 확인 없이 청소년에게 주류를 제공한 사실은 영업자와 종업원의 의무와 책임을 다하였다고 볼 수 없다. 아울러 이 사건 업소는 주류를 판매하는 일반음식점임에도 신분증 확인에 철저를 기하지 않은 점, 관할 검찰청에서 해당 행위에 대하여 구약식 처분한 점 등의 종합적인 사항을 고려해 보면, 청구인의 위반행위는 명백하다. 청구인은 이 사건 처분이 가혹하다 주장하나, 「식품위생법」 제75조(허가취소 등) 규정에 의하면 같은 법 제44조 제2항을 위반한 경우 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있다. 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권을 일탈ㆍ남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 판단하여야 하고, 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법여부는 위 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안될 것이다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2007두6946 판결 등 참조)라는 판례에 비추어 볼 때 이 사건 처분은 위 처분기준에 부합하고 있고, 위 처분기준이 객관적으로 불합리하다거나 타당하지 않다고 볼만한 특별한 사정이 없기에 청구인의 주장을 인정할 수 없다. 위반행위에 대한 행정처분의 기준을 달리 적용할 경우 이는 행정청의 재량권을 남용하는 행위로 법률의 적용 및 집행은 누구에게나 평등하고 공정하게 이루어져야 하며, 법을 위반하였을 경우 그에 상응하는 처분을 받는 것이 합당하므로 청구인의 주장을 받아들이기 어렵다. 청구인이 경제적인 어려움 등 개인 사정은 안타까우나 위 행정처분으로 인해 청구인이 받는 불이익보다 청소년을 유해환경으로부터 보호하기 위한 공익 목적 달성이 더욱 크다고 판단되는바, 피청구인의 행정처분은 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 처분이 아니므로 청구인의 주장은 이유 없다. 위와 같이 청구인이 「식품위생법」 제44조를 위반한 사실은 명백한 사항으로 피청구인이 청구인에게 명령한 영업정지 2개월 처분은 적법하기에 청구인이 제기한 영업정지 취소청구는 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【식품위생법】 제44조(영업자 등의 준수사항) ① (생략) ② 식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1.~3. (생략) 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위 제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 다만, 식품접객영업자가 제13호(제44조제2항에 관한 부분만 해당한다)를 위반한 경우로서 청소년의 신분증 위조ㆍ변조 또는 도용으로 식품접객영업자가 청소년인 사실을 알지 못하였거나 폭행 또는 협박으로 청소년임을 확인하지 못한 사정이 인정되는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 해당 행정처분을 면제할 수 있다. 1.~12. (생략) 13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우 【식품위생법 시행규칙】 제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158830305"></img> 【청소년 보호법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. “청소년”이란 만 19세 미만인 사람을 말한다. 다만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일을 맞이한 사람은 제외한다. 2.~3. (생략) 4. “청소년유해약물등”이란 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 가목의 약물(이하 “청소년유해약물”이라 한다)과 청소년에게 유해한 것으로 인정되는 다음 나목의 물건(이하 “청소년유해물건”이라 한다)을 말한다. 가. 청소년유해약물 1) 「주세법」에 따른 주류 제16조(판매 금지 등) ① 청소년유해매체물로서 대통령령으로 정하는 매체물을 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하려는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 하고, 청소년에게 판매ㆍ대여ㆍ배포하거나 시청ㆍ관람ㆍ이용하도록 제공하여서는 아니 된다. 제28조(청소년유해약물등의 판매ㆍ대여 등의 금지) ① 누구든지 청소년을 대상으로 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포(자동기계장치ㆍ무인판매장치ㆍ통신장치를 통하여 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우를 포함한다)하거나 무상으로 제공하여서는 아니 된다. 다만, 교육ㆍ실험 또는 치료를 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다. ② 누구든지 청소년의 의뢰를 받아 청소년유해약물등을 구입하여 청소년에게 제공하여서는 아니 된다. ③ 누구든지 청소년에게 권유ㆍ유인ㆍ강요하여 청소년유해약물등을 구매하게 하여서는 아니 된다. ④ 청소년유해약물등을 판매ㆍ대여ㆍ배포하고자 하는 자는 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. ⑤ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 청소년유해약물 중 주류나 담배(이하 “주류등”이라 한다)를 판매ㆍ대여ㆍ배포하는 경우 그 업소(자동기계장치ㆍ무인판매장치를 포함한다)에 청소년을 대상으로 주류등의 판매ㆍ대여ㆍ배포를 금지하는 내용을 표시하여야 한다. 다만, 청소년 출입ㆍ고용금지업소는 제외한다. 1. 「주류 면허 등에 관한 법률」에 따른 주류소매업의 영업자 2. 「담배사업법」에 따른 담배소매업의 영업자 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 업소의 영업자 【청소년 보호법 시행령】 제17조(나이 및 본인 여부 확인방법) ①법 제16조제1항에 따라 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 수단이나 방법으로 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 1. 대면(對面)을 통한 신분증 확인이나 팩스 또는 우편으로 수신한 신분증 사본 확인 2. 「전자서명법」 제2조제6호에 따른 인증서(서명자의 실지명의를 확인할 수 있는 것으로 한정한다) 3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제23조의2제2항에 따른 주민등록번호를 사용하지 아니하고 본인을 확인하는 방법 4. 「개인정보 보호법」 제24조의2제3항에 따라 주민등록번호를 사용하지 않고 회원으로 가입할 수 있는 방법 5. 신용카드를 통한 인증 6. 휴대전화를 통한 인증. 이 경우 휴대전화를 통한 문자전송, 음성 자동응답 등의 방법을 추가하여 나이 및 본인 여부를 확인하여야 한다. 7. 그 밖에 제1호부터 제6호까지의 규정에 따른 수단이나 방법과 유사한 것으로서 여성가족부장관이 정하여 고시하는 것 ② 제1항에도 불구하고 정보통신망(「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제2조제1항제1호에 따른 정보통신망을 말한다)을 통하여 전자적 형태의 청소년유해매체물을 판매등에 제공하는 인터넷 사이트 등에 회원으로 가입한 상대방에 대하여 제1항에 따라 그 상대방의 나이 및 본인 여부를 확인한 경우에는 그 확인 후 1년까지는 해당 인터넷 사이트 등에 가입된 회원임을 확인하는 방법으로 제1항에 따른 확인을 갈음할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서, 불기소결정서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 업소를 운영하는 자이다. 나) 광주경찰서장은 이 사건 위반행위를 적발하고, 2022. 8. 25. 피청구인에게 통지하였다. 다) 피청구인은 2022. 9. 5. 「식품위생법」 제44조 제2항 위반을 사유로 행정처분 사전통지 및 의견제출 절차를 거쳤고, 2022. 10. 14. 청구인에게 영업정지 2개월의 이 사건 처분을 하였다. 라) ○○지방검찰청 ○○지청은 2022. 10. 7. 이 사건 업소 직원인 청구외 왕○○에 대하여 구약식(벌금 50만 원) 처분(2022형제○○○○○)을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적정 여부 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호에서는 ‘식품접객영업자는 「청소년 보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 “청소년”이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조 제1항 제13호에서는 ‘식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가 또는 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조 제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다. 13. 제44조 제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우’라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조, [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 제11호 라목에 의하면 ‘법 제4조 제2항을 위반하여 청소년에게 주류를 제공하는 행위(출입하여 주류를 제공한 경우 포함)를 한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반 시 영업정지 3개월, 3차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄’를 규정하고 있다. 같은 [별표 23] Ⅰ. 일반기준 제15호에서는 ‘다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다. 바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우’등을 규정하고 있다. 청구인은 이 사건 위반 사실에 고의가 없었으며 청구인의 경제적 어려움, 동종 처벌 전력이 없는 점 등을 사유로 이 사건 처분의 취소를 주장하므로 살펴본다. 청구인은 이 사건 위반행위 발생 이전에 청소년들이 이 사건 업소에 방문하였을 때 이들의 신분증을 검사하였다고 주장하고 있으나 이에 대한 객관적 입증을 하지 못하고 있으며, 가사 청구인의 주류판매에 고의성이 없다고 할지라도 청구인이 인정하고 있는 바와 같이 청소년들의 외관과 이들이 성년이라고 대답하였다는 이유로 신분증 확인을 하지 아니하였으므로 이는 「식품위생법」 제44조 제2항 제4호를 위반하여 청소년에게 주류를 판매한 점이 인정된다. 다만, 청구인이 이 사건 업소를 시작한 이후 관련 법령을 위반한 전력이 없는 점, 이 사건 업소는 영세한 점, 이 사건 위반행위로 경미한 처벌을 받은 점 등을 종합하면 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 피해가 과중하다고 보이므로 영업정지 2개월 처분을 3분의 1 감경하여 영업정지 40일 처분으로 변경하고, 청구인이 영업정치 처분을 이에 갈음하는 과징금부과 처분으로 변경을 원하고 있으므로, 영업정지 40일 처분을 이에 갈음하는 과징금 부과처분으로 변경함이 타당하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로 이 사건 처분을 감경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.