임의설계변경 시정 등 의무이행 청구

1. 사건개요 청구인은 「○○-○○ 광역도로 개설공사」에 소유토지의 일부가 수용된 사람이다. 「○○-○○ 광역도로 개설공사」는 2010.6.24. ○○시 제2010-136호로 도시관리계획 결정되고, 2010.9.8. 실시계획 인가 고시되었으며, 2011.8.8. 실시계획 변경 인가 고시된 후 2015.12.31. 도로공사가 완료되어 도시관리계획 결정 및 지형도면 고시되었다. 청구인은 피청구인이 제시했던 도면(2010.6.24. 도시관리계획 결정 지형도면)에 따라 토지수용에 응했던 것이므로 피청구인이 임의로 설계를 변경한 것은 무효이고, 설계변경에 따라 도로본선부지에서 제외된 약745㎡는 청구인에게 환매하여야 하며, 또한 청구인 선친묘지 훼손부분을 즉시 원상복구하여야 한다고 주장한다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 「○○-○○ 광역도로 개설공사」의 시행청인 ○○시장은 해당사업과 관련하여 실시계획인가 기본설계 도면을 근거로 해당 도로부지 토지소유주인 이해관계인과 ○○시 관계관(당시 ○○○ 교통도로국장, ○○○ 도로건설과장, ○○○ 담당자, 설계회사 대표, 설계회사 도로기술사, 시공사 △△건설(주) 현장소장 ○○○ 등)들로 협의케 하여 수용대상 토지면적을 합의 특정하여 세부 설계도면을 작성하였음에도 불구하고, 이후 일방적으로 합의의 중대한 조건내용을 무시하고 도로설계를 변경하여 결과적으로 꼭 필요한 도보부지도 아닌 잉여토지를 발생케 함으로써 해당 토지소유주에게는 인접 토지 매매사례에 비교해 볼 때 매우 저렴한 감정가격으로 토지를 수용 당하게 하였고 국가적으로는 꼭 필요하지도 않은 면적까지 수용하여 국고손실을 발생케 하였는바 이에 대해 해당행위의 시정을 촉구하는 목적으로 행정심판을 청구한다. 그 세부내용을 살펴보면, 첫째 지난 2011-2012년도에 실시된 토지수용 면적에 대한 합의위반이다. 지난 2010.10.12. 본인이 ○○시청 도로건설과를 방문하여 도로부지 편입대상 토지면적을 최소화해 줄 것을 요구한 이후 수차례에 걸친 설계 검토 과정을 거쳐 지난 2011.1.31. 당시 ○○○ 교통도로국장, 설계회사 (주)△△ ○○○ 전무, ○○○ 도로건설과장 및 시청담당 공무원 등 관계관 및 시공회사 대 표 등 이해관계자들이 모두 모인 자리에서 최종적으로 토지수용 대상면적을 도로본선부지에 한정하는데 합의하였고 이에 근거하여, 2011.1.12. 도로건설과 검토요구 설계도면, 2011.4.19. ○○시 제공 설계도면, 2011.4.22. 민원인 검토요구 도면, 2011.6.2. ○○시 최종제공 도면, 2012.3.20. ○○시 제공 실시설계 일부도면, 2011.6.20. ○○시 제공 도로용지도 등이 작성되어 본인에게 제공되었다. 그런데 최근 2015.10.23. 해당 잔여토지에 대한 측량작업을 통해 청구인이 확인해 본 결과와 ○○시 지형도면웹서비스 도면과 국토교통부 토지이용규제서비스 메인(토지이용계획) 도면을 확인해 보니까 상기 협의한 내용들과 상이한 면적의 도면이 공시되는 바 이는 청구인(○○○) 소유 ○○동 ○○(전) 토지수용 조건인 도로본선 부지에 한정한 대상면적을 초월한 임의면적 약744.7㎡를 청구인과의 협의와 어긋나게 추가로 시세대비 약50%수준의 헐값으로 과다수용한 결과가 초래된 상황이고, 반면 청구인의 형님(○○○) 소유 ○○동 ○○(전) 토지 약135㎡, ○○동 2236-3(전) 약99㎡를 토지주와 협의없이 임의침범하여 도로부지로 사용하면서 공사를 진행하고 있는 바, 이는 도로부지 수용대상 토지소유자를 기만한 행위로서 지금이라도 올바로 시정조치 되어야 할 것이다. 즉 과다수용 대상토지는 원소유주(○○○)에게 즉각 반환하고, 수용절차없이 임의사용중인 토지는 지금이라도 정당한 절차를 거쳐 토지주(○○○)와 토지수용 협의를 해야 마땅할 것이다. 혹여 ○○시 담당공무원이 자신의 과오를 은닉하고자 일부 면적을 축소한 채 ○○○씨 소유 토지에 대한 추가적 수용조치 행위로 인해 발생되는 과오에 대한 노출을 우려해서 설계도를 임의변경해서 도로공사를 강행시 발생될 수 있는 위험요인도 꼼꼼히 살펴서 확인감독과 이러한 행위를 하지 못하도록 하는 예방조치가 필요한 사항이다. 둘째, 상기 언급한 이해관계인 검토 및 ○○시청에서 제공한 설계도면과 상이하게 공사시공간 임의 설계 변경한 내용은 이해관계인의 심대한 재산권을 침해한 결과로서 다시 본래의 설계도(토지수용대상 면적을 특정하기 위해 이해관계인에게 제시한 도면)대로 공사가 진행되거나 추후 공사완료 후 잔여토지의 효용성을 고려한 이해관계인의 적절한 동의를 구하는 등의 협의를 통한 합리적 조치가 전제되어야 할 것이다. 상기 제시한 최초 설계도면상 설계반영된 ○○동 ○○번지 토지와 인접한 도로측면에는 도로교통상 안전공간 확보와 인접 잔여토지에 대한 조광권 확보를 위해 적절한 사면이 조성되도록 설계반영되어 있는데 이는 최초 설계단계부터 민원인과 협의하여 교통안전 및 토지수용 이후 잔여토지의 활용성 보장 차원에서 추후 잔여 토지 성토를 위한 기반조성을 위해 합의한 중요사항임에도 불구하고 현재 공사현장에서는 금년 12.31. 완공을 목표로 막바지 공사를 진행하면서 청구인 토지측 도로변 사면 조성 없이 바로 배수관을 설치하려는 임의변경 설계도대로 공사를 진행하려는 의도를 갖고 있는 바, 이는 최초 토지소유주와 토지수용 조건에 대한 시행청의 합의위반이 초래될 중대한 사항으로서 시행청인 ○○시청은 이해관계인과 합의한 내용을 일방적으로 위반한 내용을 즉각 사과하고 다시 원래의 설계도대로 공사를 해야 할 것이다. 참고로 해당 구간은 아직 공사착공전이라 지금이라도 바로 잡는데 추가적인 손실비용은 발생하지 않는 실정이다. 셋째. 청구인이 지난 9.7. ○○시장에게 제기한 민원사항에 대한 조치지연에 따른 처리를 촉구하는 내용이다. 지난 9.7. 청구인은 ○○시장에게 지난 2011.1. 31. 당시 ○○시 교통도로국장(○○○) 및 기타 관계관들과 협의한 토지수용 합의사항 중 도로부지 인근 청구인 부친묘에 대한 심대한 훼손(훼손일: 2015.6.20.경)을 즉각 원상복구, 청구인 소유 ○○동 산○○-○번지 토지에 대한 연결도로 포장 미실시, 도로부지 인접 잔여농지 영농을 위해 농기계 출입을 위한 견치석 낮춤 조치 미이행 등에 대한 조속한 시정조치를 요구한 바 있는데, 아직까지 전혀 시정되지 않고 있는 바 이에 대한 즉각적인 조치가 이루어져야 할 것이다. <심판청구 내용> 첫째, 「○○-○○ 광역도로 개설공사」와 관련하여 지난 2011-2012년도에 실시된 토지수용 면적에 대한 합의를 위반하고 과다수용된 대상토지는 원소유주(○○○)에게 즉각 반환하고, 수용절차 없이 임의사용중인 토지는 지금이라도 정당한 절차를 거쳐 토지주(○○○)와 토지수용 협의를 해야 할 것이며, 만일 관계공무원의 업무과실이 있다면 마땅히 처벌하고 특히 현 설계도를 다시 또 임의변경해서 도로용지를 축소하는 등의 책임회피식 임의행위를 철저히 예방조치 할 것. 둘째, 상기 언급한 이해관계인 검토 및 ○○시청에서 제공한 설계도면과 상이하게 공사시공간 임의 설계변경한 내용은 이해관계인의 심대한 재산권을 침해한 결과로서 다시 본래의 설계도(토지수용 대상면적을 특정하기 위해 이해관계인에게 제시한 도면)대로 공사가 진행되거나 추후 공사완료 잔여토지의 효용성을 고려한 이해관계인의 적절한 동의를 구하는 등의 협의를 통한 합리적 조치가 전제되어야 할 것. 셋째, 본인이 지난 9.7. ○○시장에게 제기한 민원사항에 대한 조치지연에 따른 진상을 파악해서 ○○시 조례에 명시된 처리기간을 미준수한 데 대한 과실여부를 판단, 이에 대한 적절한 감독조치와 지금이라도 조속히 해당 민원사항을 처리하도록 적절한 행정감독을 할 것. 〔보충서면〕 가. 피청구인 주장 이 사건 도로공사의 토지 협의매수 처분 일부 취소청구에 대하여 가) 청구인이 최근 확인한 토지이용계획 확인원에서 표시된 도시계획시설(도로)선은 실시설계가 완료되기 이전(2010년) 고시한 계획선으로 도로공사의 실시설계 당시 도로의 기본선형을 정하고 고시한 사항이며, 실제로 실시계획 인가 승인 및 시공구간으로 편입된 도면과는 다른 선형이라고 주장 나) 이후 실시계획인가 고시하여 사업부지를 확정하고 공사를 시행하였으며 2011년 청구인과 협의하여 토지수용면적을 정한 후 같은 절차에 따라 실시계획 인가고시하여 공사 편입토지를 확정한 사항으로 그 변경사항은 용지도 경계선으로 확인할 수 있다고 주장 다) 공사 편입토지를 확정한 실시계획 인가 용지도에는 청구인소유 인접토지와의 경계선까지만 포함되어 있으며 피청구인이 협의취득한 토지 범위내 적법하게 공사중인 사항으로 토지를 과다수용하였다는 청구인의 주장은 이유없다고 주장 라) 또한 인접 ○○동 ○○번지 토지 역시 피청구인이 협의취득한 용지도 범위내 공사시행한 사항으로 피청구인은 도로공사 준공 이전 최종적으로 공사부지내 편입된 편입용지도를 고시할 예정이라고 주장 2) 기존 설계도서를 임의 설계변경한 사항에 대한 무효조치 청구에 대하여 가) 청구인이 ○○동 ○○번지인 도로법면 성토부 비탈면의 토지에 대한 협의매매를 거부하여 피청구인은 공사기간 중 도로성토부 비탈면토지에 대해 청구인으로부터 공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지사용을 동의한다(2011.3.30)는 토지사용동의서만 징구한 상태에서 도로의 법면 및 비탈면 배수로 설치계획을 수립 및 설계도서를 작성하였다고 주장. 나) 이후 도로시공 중 당초 설계안대로 청구인 토지인 ○○번지에 도로비탈면 및 도로시설물을 설치하게 되면 공사완료 후 청구인이 토지사용을 불허할 경우 시설물 소유권과 관련한 분쟁발생이 예상되어 협의취득한 용지내 공사를 완료하는 방안을 검토하여 도로법면을 보강토 옹벽으로 변경시공하고 잔여부지에 도로의 배수시설을 설치하는 것으로 설계변경하였다고 주장. 다) 청구인과의 합의는 피청구인이 청구인의 토지를 공사중에 사용한다는 동의만 있을 뿐 도로 법면부지의 시공방식에 대한 구체적인 청약과 동의가 이루어지지 않았다고 주장. 라) 도로공사의 설계변경은 관련법에 따른 승인권자의 승인을 통한 행정행위로서 피청구인이 취득한 토지내 실시한 설계변경사항은 청구인과 합의해야 할 법률적인 이유가 없고 해당설계변경이 청구인에게 법률적 실익으로 작용하는 사항이 아니므로 설계변경의 무효청구는 이유없다고 주장 3) 청구인 선친묘지의 묘지기지권 침범에 대한 원상회복 의무이행 청구에 대하여 가) 청구인의 선친묘지는 2011년 청구인의 제척요청에 따라 청구인의 분묘기지권을 침범하지 아니하는 범위내 경사면을 조성하는 것으로 설계되었으며 도로공사 완료이전까지 비탈면 안정을 위한 조치를 취할 예정이라고 회신하였다고 주장 나) 「장사등에 관한 법률」 제18조(분묘 등의 점유면적 등) 제2항에는 “개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니된다”라고 규정되어 있는데 청구인의 선친묘지 점용면적이 최소 50제곱미터 이상으로 조성되어 있어 분묘기지권의 점용범위를 벗어났으므로 청구인의 분묘기지권 침해주장은 이유없다고 주장 나. 이에 대한 청구인의 답변 1) 이 사건 도로공사의 토지 협의매수 처분 일부 취소청구에 대하여 가) 피청구인은 “청구인이 최근 확인한 토지이용계획 확인원에서 표시된 도시계획시설(도로)선은 실시설계가 완료되기 이전(2010년) 고시한 계획선으로 도로공사의 실시설계 당시 도로의 기본선형을 정하고 고시한 사항이며, 실제로 실시계획 인가 승인 및 시공구간으로 편입된 도면과는 다른 선형”이라고 주장하지만, 국토교통부 토지이용규제서비스 용어사전에 의하면, 토지이용계획확인서는 필지별 지역·지구등의 지정 내용과 행위제한 내용 등의 토지 이용관련 정보를 확인하는 서류를 말한다. 토지이용계획확인서를 통하여 확인할 수 있는 필지별 토지이용관련 정보는 다음과 같다. ① 생략 ② 생략 ③ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 토지거래계약에 관한 허 가구역 ④ 생략 ⑤ 생략 ⑥ 「건축법」 제2조제1항 제11호 나목에 따른 도로 ⑦ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제25조에 따른 도시·군 관리계획 입안 사항 ⑧ 생략 ⑨ 지방자치단체가 도 시·군계획조례로 정하는 토지 이용 관련 정보. 라고 기술되어 있으며, 또한 「토지이용규제 기본법 시행령」(시행 2014.11.19.) 제7조(지형도면 등의 작성·고시방법) ⑩항에는 “제1항부터 제9항까지에서 규정한 사항 외에 지형도면등의 작성기준， 작성방법 및 도면관리 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부장관이 정하여 고시한다" 고 명시되어 있으며, 관련 국토교통부장관이 정하여 고시한 「지역·지구등의 지형도면 작성에 관한 지침」(시행 2015.11.17.) 제6조(지형도면 등의 작성원칙) ① 제4조에 따라 지형도면 등을 작성하는 자는 다음의 사항을 유의하여 지형도면 등을 작성하여야 한다. l. (생략) 2. 지형도면 등은 축척, 법적근거 등을 고려하여 최신의 자료를 선정하고 정확 성을 확보한 후 입력한다. 3. 생략 4. 생략 5. 국토이용정보체계에 등재된 자료는 항상 최신의 자료로 유지·관리하여야 한다. 라고 규정되어 있는 바, 피청구인이 말하는 “토지이용계획 확인원에서 표시된 도시계획시설(도로)선은 실시설계가 완료되기 이전(2010년) 고시한 계획선으로 도로공사의 실시설계 당시 도로의 기본선형을 정하고 고시한 사항이며, 실제로 실시계획 인가 승인 및 시공구간으로 편입된 도면과는 다른 선형”이라는 주장은 최신의 자료를 정확하게 입력하고 항상 최신의 자료로 유지관리하여야 하는 국토의 이용 및 계획에 관한 법률, 토지이용규제 기본법 등의 토지이용규제 업무를 완전 무시한 채 업무를 수년 째 방임한 실태를 스스로 자인한 답변으로 만약 이처럼 관련내용을 최신화하지 않은 채 지난 2010년 자료를 아직 수정하지 않았다면 피청구인 ○○시장은 그 업무를 담당하는 ○○시청 도로건설 업무담당관에게 중대한 책임을 추궁해야 할 것이며, 이에 대해 청구인은 별건으로 상급기관에 직무감사를 청원할 것임을 명백히 밝히는 바이다. 나) “공사시행을 위해 실시계획인가 고시하여 사업부지를 확정하고 공사를 시행하였으며 이후 2011년 청구인과 협의하여 토지수용면적을 정한 후 같은 절차에 따라 실시계획인가 고시하여 공사편입 토지를 확정한 사항으로 그 변경사항은 용지도 경계선으로 확인할 수 있다”고 새롭게 용지도 경계선을 주장하고 있지만, 2011.1.31. 당시 ○○시 ○○○ 교통도로국장, ○○○ 도로건설과장, ○○○ 담당공무원, 설계회사(주)△△ ○○○ 전무, 도로시공회사 (주)△△건설 ○○○ 소장, 감리단장 ○○○ 등과 본 청구인이 도로건설 현장인 ○○동 산○○-○번지에서 최종적으로 토지수용 대상면적을 도로 본선 부지에 한정하는데 합의하였고 이에 근거하여 본 청구서 별지 2쪽상 13-18행에 제시한, ○ 2011. 1.12. 도로건설과 검토요구 설계도면 ○ 2011. 4.19. ○○시 제공 설계도면 ○ 2011. 4.22. 민원인 검토 요구도면 ○ 2011. 6. 2. ○○시 최종 제공도면 ○ 2012. 3.20. ○○시 제공 실시설계 일부도면 ○ 2011. 6.20. ○○시 제공 도로용지도 등의 서류를 본인에게 제시하여 검토 요구하였던 바, 상기 본인에게 위 제시한 서류들과 상이한 별도의 용지도 선으로 확인할 수 있다고 새롭게 주장하는 것은 피청구인이 당시 수용대상 토지 소유주였던 본 청구인을 수차례 기망한 행위로서 그 주장이 만일 사실이라면 피청구인인 ○○시장과 그 업무를 담당했던 당시 관계관들의 도덕성을 심히 의심하지 않을 수 없는 중대사안이며 또한 이에 대해서도 상급기관에 문책을 요구하지 않을 수 없는 사항으로, 청구인은 이에 대해 별건으로 상급기관에 직무감사를 청원할 것임을 명백히 밝히는 바이다. 아울러 “2011년 청구인과 협의하여 토지수용면적을 정한 후 같은 절차에 따라 실시계획 인가 고시하여 공사편입 토지를 확정한 사항”이라고 주장하는 피청구인의 답변서 내용을 인정하더라도 당시 본 청구인과 협의한 가장 중요한 사항인 토지수용 대상면적을 도로본선 부지에 한정하였음을 이제라도 올바로 인식하여 그 도로본선 부지에서 벗어난 토지 약745제곱미터에 대해서는 즉각 토지수용 처분을 취소하고 환매하여야 할 것이다. 다) “공사 편입토지를 확정한 실시계획인가 용지도에는 청구인소유 인접토지와의 경계선까지만 포함되어 있으며 피청구인이 협의취득한 토지 범위내 적법하게 공사중인 사항으로 토지를 과다수용하였다는 청구인의 주장은 이유없다”고 주장하고 있지만, 상기 언급한 바와 마찬가지로 2011.1.31. 당시 ○○시 ○○○ 교통도로국장, ○○○ 도로건설과장, ○○○ 담당공무원, 설계회사 (주)△△ ○○○ 전무, 도로시공사 (주)△△건설 ○○○ 소장, 감리단장 ○○○ 등과 본 청구인이 도로건설현장인 ○○동 산○○-○번지에서 최종적으로 토지수용 대상면적을 도로본선 부지에 한정하는데 합의하였고, 피청구인도 2011년 청구인과 협의하여 토지수용면적을 정한 후 같은 절차에 따라 실시계획 인가 고시하여 공사편입토지를 확정한 사항이라고 인정하는 점 등을 살펴볼 때, 피청구인은 2011.1.31. 본 청구인과 협의한 도로본선부지 내에서만 공사를 실시해야 할 것이며, 이러한 협의내용이 준수되어 도로본선 부지내에서 공사하는 것에 대해 본 청구인은 어떤 민원이나 심판청구를 할 필요도 없는 사항이다. 다만 도로본선부지가 아닌 시공도중 설계변경에 의해 발생한 본선외 잔여발생 토지에 대해서는, 상기 주장한 바와 같이 본 청구인을 기망하면서 토지수용절차에 의해 수용한 도로 본선부지에서 벗어난 토지 약745제곱미터에 대해서 과다하게 수용하였기에 즉각 토지수용 처분을 취소하고 환매하여야 할 것임을 주장하는 것이다. 라) 또한 “인접 ○○동 ○○번지외 1건의 토지 역시 피청구인이 협의취득한 용지도 범위내 공사시행한 사항으로 피청구인은 도로공사 준공이전 최종적으로 공사부지내 편입된 편입용지도를 고시할 예정”이라고 주장하고 있는 것에 대해서는, 최신의 자료를 정확하게 입력하고 항상 최신의 자료로 유지관리하여야 하는 국토의 이용 및 계획에 관한 법률, 토지이용규제 기본법 등의 토지이용규제 업무를 완전 무시한 채 관련업무를 수년째 잘못된 상태로 방임한 ○○시청 도로건설 업무담당관에게 피청구인은 중대한 책임을 추궁해야 할 것이며, 이에 대해 본인은 별건으로 상급기관에 직무감사를 청원할 것임을 명백히 밝히겠다는 입장을 재차 강조하는 바이다. 2) 기존 설계도서를 임의 설계변경한 사항에 대한 무효조치 청구에 대하여 가) 피청구인은 “청구인이 ○○동 ○○번지인 도로법면 성토부 비탈면의 토지에 대한 협의매매를 거부하여 피청구인은 공사기간 중 도로성토부 비탈면토지에 대한 공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지사용을 동의한다(2011.3.30)는 토지사용동의서만 징구한 상태에서 도로의 법면 및 비탈면 배수로 설치계획을 수립하고 설계도서를 작성하였다”고 주장하고 있지만, 상기 언급된 토지사용동의서는 본 청구인이 지역발전을 위해 나름 기여한다는 차원에서 순전히 선의로 아무 댓가없이 ○○시 담당공무원의 요청에 의거 제공해 준 것인데 이제 와서 자신들의 업무과실에 대한 핑계거리로 삼는 것은 매우 부적절한 답변일 뿐이다. 본 청구인에게 위 토지사용동의서를 요청한 후 여러차례에 걸쳐 청구인에게 제공한, ○ 2011. 1.12. 도로건설과 검토요구 설계도면, ○ 2011. 4.19. ○○시 제공 설계도면, ○ 2011. 4.22. 민원인 검토 요구도면, ○ 2011. 6. 2. ○○시 최종 제공도면, ○ 2012. 3.20. ○○시 제공 실시설계 일부도면, ○ 2011. 6.20. ○○시 제공 도로용지도 등을 살펴보면 알 수 있듯이 설계변경 사유는 본인의 토지사용동의서의 제한성 때문이 아니라 아래와 같은 다른이유가 있었음을 알 수 있다. 즉, 피청구인의 답변서 첨부 입증서류〔2013년도 경기도 컨설팅 종합감사 결과 처분요구사항 알림 공문(○○시 감사관 12297, 2013,12,2) 첨부 경기도 시정요구서 202쪽 하5행-203쪽 상6쪽」에서 볼 수 있듯이 당시 ○○시 도로건설과 담당관은 보행자가 통행할 수 없는 ○○터널 진·출입로 차선 563M구간에 대하여 보도를 설치하고 불필요한 디자인 난간 990M를 설치하는 것으로 계획하여 보도 및 디자인 난간 공사비 303,448천원을 과다하게 계상하였다는 지적을 받고 이에 대해 ○○시장은 과다 계상된 공사비 349,766천원에 대하여 「지방자치단체 공사계약 일반조건」 제6절 및 제7절 규정에 따라 설계변경 감액조치하고, 관련공무원에 대하여 업무연찬과 함께 각별한 주의를 촉구하라는 시정요구를 받게 되자 이에 대한 시정조치로 설계 변경한 것임이 자명하다. 이처럼 설계변경 사유가 당시 ○○시 도로건설과 담당공무원의 과실로 인함이 명백함에도 불구하고 이제 와서 피청구인은 답변서 내용에서 마치 본청구인이 도로성토부 비탈면토지에 대한 공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지 사용을 동의 한다(2011.3.30)는 제한적인 토지사용동의서만 제공했기 때문”이라고 주장하는 것은 참으로 자신들의 과실을 손바닥으로 가리고자 하는 어불성설 주장이라 하지 않을 수 없다. 다시 한 번 말하지만 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 그 도로본선 부지에서 제외시킨 보도부지 약745제곱미터에 대해서는 즉각 토지수용 처분을 취소하고 원소유주였던 본 청구인에게 환매하여야 할 것이다. 나) “이후 도로시공 중 당초 설계안대로 청구인 토지인 ○○번지 도로비탈면 및 도로시설물을 설치하게 되면 공사완료 후 청구인이 토지사용을 불허할 경우 시설물 소유권과 관련한 분쟁발생이 예상되어 협의 취득한 용지 내 공사를 완료하는 방안을 검토하여 도로법면을 보강토 옹벽으로 변경시공하고 잔여부지에 도로의 배수시설을 설치하는 것으로 설계 변경했다“고 주장하고 있는데, 위 주장내용에서도 알 수 있듯이 도로법면을 보강토 옹벽으로 변경 시공하여 최초설계서에 반영되었던 도로법면부가 제거된 채 현재 관련공사가 완료되었는데, 무슨 도로법면이 있다는 것이며, 있지도 않은 법면에 비탈면 배수시설을 무엇 때문에 어떻게 설치하겠다는 것인지 피청구인의 주장은 앞뒤가 안맞아도 한참 안맞는 억지주장으로 피청구인의 이러한 주장은 전혀 일리가 없다. 또한 도로법면부를 제거하고 신설도로와 본 청구인 토지와의 경계선을 수직 보강토옹벽으로 시공한 것은 피청구인과 본 청구인간의 토지수용 대상면적을 도로본선 부지로 한정하기로 합의하였기 때문임을 똑바로 인정하기 바라며 말도 안되는 다른 이유를 거론하지 말기 바란다. 다) “청구인과의 합의는 피청구인이 청구인의 토지를 공사 중에 사용한다는 동의만 있을 뿐 도로법면 부지의 시공방식에 대한 구체적인 청약과 동의가 이루어지지 않았다”고 주장하고 있는데, 상기 언급된 토지사용동의서는 위에서도 밝혔듯이 본 청구인이 지역발전을 위해 나름 기여한다는 차원에서 순전히 선의로 아무 댓가 없이 담당공무원의 요청에 의거 자발적으로 제공해준 것으로 그 어떠한 합의가 필요하지 않았다. 본 청구인이 주장하는 토지수용합의는 2011.1.31. 당시 ○○시 ○○○ 교통도로국장, ○○○ 도로건설과장, ○○○ 담당공무원, 설계회사(주)△△ ○○○전무, 도로시공회사 (주)△△건설 ○○○소장, 감리단장 ○○○ 등과 본 청구인이 도로건설현장인 ○○동 산○○-○번지에서 최종적으로 토지수용 대상면적을 도로본선부지에 한정하는데 합의하였던 것을 말하는 것으로서 피청구인은 2011.1.31. 본 청구인과 합의한 수용대상면적인 도로본선 부지 내에서만 공사를 실시해야 할 것이며, 도로본선 부지가 아닌 시공도중 설계변경에 의해 발생한 인접 잔여발생 토지에 대해서는, 상기 주장한 바와 같이 본 청구인을 기망하면서 토지수용절차에 의해 수용한 것으로 도로 본선부지에서 벗어난 토지 약745제곱미터에 대해서는 과다하게 수용하였기에 합의위반이고, 또한 존재하지도 않는 비탈면 배수시설을 그곳에다 억지로 설치하려는 행위는 또 다른 국고손실이며, 공사비용 낭비요인이므로 즉각 토지수용 처분을 일부 취소하고 해당부지를 환매하여 귀한 국민세금으로 조성한 공사비용을 아껴야 할 것이다. 라) “도로공사의 설계변경은 관련법에 따른 승인권자의 승인을 통한 행정행위로서 피청구인이 취득한 토지내 실시한 설계변경사항은 청구인과 합의해야 할 법률적인 이유가 없고 해당설계변경이 청구인에게 법률적 실익으로 작용하는 사항이 아니므로 설계변경의 무효청구는 이유없다”고 주장하고 있는데, 도로공사의 대상토지가 원래부터 공사시행자의 소유였을 경우, 혹은 자유계약에 의한 매수일 경우에는 위 주장이 전적으로 맞다 할 수 있지만, 본 청구인이 이해관계자로 되어있는 ○○-○○ 광역도로공사의 경우에는 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 의 적용을 받게 되어 본 청구인의 자유의사가 아닌 공권력의 영향을 받아 마지못해 인근 유사토지 자유거래가격의 1/3수준의 낮은 매매가격으로 매도되었고 이 매도의 전제조건인 합의사항으로 도로공사를 위한 필수면적인 도로본선 부지만을 그 수용대상으로 한다는 조건이 매우 중요하게 적용되었던 사항이다. 즉 그 합의조건인 도로공사를 위한 필수변적, 즉 도로본선부지에 한정한다는 본 청구인과의 합의가 반영된 도로설계서가 차후 공사시행 중 피청구인측 담당공무원의 과실로 인해 설계변경된 사항은 전적으로 피청구인측에 있기 때문에 위의 설계변경의 무효청구가 이유없다는 주장은 받아들일 수 없으며 특히 해당설계변경이 청구인에게 법률적 실익으로 작용하는 사항이 아니라는 주장은 전혀 설득력이 없다. 공사시공 도중 상기와 같은 사유로 설계변경이 불가피하다면 그에 따른 책임과 이로 인해 발생한 본 청구인의 이해관계에 대해서는 마땅히 피청구인측에서 본 청구인과 새로운 협의과정을 통해 해결책을 모색해야 할 것이다. 이에 다시한번 강조하지만 2011년 1월 31 일 본 청구인과 피청구인측 관계공무원 및 관련당사자들이 합의한 수용대상면적인 도로본선부지 내에서만 공사를 실시해야 할 것이며, 도로본선부지가 아닌 시공도중 설계변경에 의해 발생한 인접 잔여발생 토지에 대해서는, 상기 주장한 바와 같이 본 청구인을 기망하면서 토지수용절차에 의해 수용한 것으로 도로본선부지에서 벗어난 토지 약745제곱미터에 대해서는 결과적으로 과다하게 수용되었다고 판단되기에 지금이라도 본 청구인과 협의를 거쳐 토지환매절차를 이행해야 할 것이다. 3) 청구인 선친묘지의 묘지기지권 침범에 대한 원상회복 의무이행 청구에 대하여 가) “청구인의 선친묘지는 2011년 청구인의 제척요청에 따라 청구인의 분묘기지권을 침범하지 아니하는 범위내 경사면을 조성하는 것으로 설계되었으며 도로공사 완료이전까지 비탈변 안정을 위한 조치를 취할 예정이라고 회신(2015.9.23)하였다고 주장하고 있는데, 상기주장을 인정하더라도 2011년 청구인의 제척요청에 따라 청구인의 분묘기지권을 침범하지 아니하는 범위내 경사면을 조성하는 것으로 설계되었다고 하면서 왜 설계안대로 공사를 하지 않고 청구인의 선친묘지를 심대히 훼손(2015.6월)하였으며 본 청구인이 피청구인에게 조속히 원상복구해 달라는 요구는 왜 현재까지 6개월여 기간이 경과했음에도 불구하고 이행하지 않고 있는지 명확한 답변을 하지 않고 있으므로 이제 상급기관인 경기도에 조속한 이행을 명하라는 심판을 청구하는 바이며, 불법적인 묘지훼손 행위를 저지른 공사시행청장인 피청구인의 불법적 행위에 대해 강제 의무이행으로 원상복구의 명령을 청구하는 바이다. 나) “「장사등에 관한 법률」 제18조(분묘 등의 점유면적 등) 제2항에는 “개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니된다”라고 규정되어 있는데 청구인의 선친묘지 점용면적이 최소 50제곱미터 이상으로 조성되어 있어 분묘기지권의 점용범위를 벗어났으므로 청구인의 분묘기지권 침해주장은 이유없다“고 주장하는 것에 대해서는, 물론 2001.1.13. 전면개정된 장사등에 관한 법률[시행 2001.1.13. 법률 제6158호] 제18조 제2항에는 개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니된다고 규정되어 있다. 그러나 같은 법 부칙 제5조(다른법률과의 관계)에는 “이 법 시행당시 다른 법령에서 종전의 매장 및 묘지 등에 관한 법률의 규정을 인용한 경우에는 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법의 해당조항을 인용한 것으로 본다“라고 명시되어 있으며, 특히 본 청구인의 선친묘지는 1975.10.2. 조성당시 적용법률인 「매장 등 및 묘지 등에 관한 법률시행규칙」[시행 1962.5.12. 보건사회부령 제79호] 에 맞게 적법하게 조성된 묘지이므로 피청구인의 면적초과 관련 답변은 매우 유치하기 그지없는 치졸한 답변이다. 「매장 및 묘지 등에 관한 법률 시행규칙」(시행 1962.5.12. 보건사회부령 제79호) 제8조(사설묘지 등의 설치기준과 허가) ①법 제8조의 규정에 의한 사설묘지, 사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준은 제6조의 규정에 의한 공설묘지, 공설화장장 또는 공설납골당의 설치기준에 준한다. 4) 청구원인에 대한 답변 1. 이사건의 경위설명에 대하여 가) 답변서 3쪽 상4행~상7행에는“청구인은 기본 및 설시설계용역 중에도 피청구인에게 터널관리동 위치변경, 묘지제척, 통로박스 위치변경, 진입도로 설치, 가속차로 축소, 사면구간 보상제외, 하천부지 불하요청, 보도턱 낮춤 4개소 설치 등의 요구를 하였고 피청구인은 대부분의 민원을 수용하였다”라고 주장하고 있는데, 터널관리동 위치변경은 인접해 있는 국유토지를 사용하면 공사비 절감, 사유토지 수용에 따른 민원발생 예방 등의 사유로, 묘지제척은 앞에서 기술한 바와 같이 협의과정에서 설계회사의 제척가능하다는 답변을 근거로, 통로박스 위치변경은 본 청구인의 소유토지중 공사대상면적을 필수부지로 제한하여 도로본선부지로 한정한다는 협의하에, 진입도로 설치는 본 도로공사로 인해 도로인접 잔여농지 약 2000여평과 산지 약6,500여평의 진출입이 차단되므로 영농여건 조성을 위해 반드시 필요한 사항이기에 요구한 것이며, 가속차로 축소는 담당공무원이 직무전문성없이 임의대로 설계반영하지 말고 「도로의 구조·시설기준에 관한 규칙」(시행 2009.2.19. 국토해양부령 제101호) 제25조 도로의 종단경사 관련 규칙대로 적용하라는 요구이며, 사면구간 보상제외는 통로박스 위치변경으로 자동적으로 해결되었으며, 하천부지 불하요청은 한 개인이 조상대대로 경작해온 ○○동 ○○번지 일부토지(2,483㎡)와 그 외 5필지(3,157㎡) 등 총 5,640㎡ 의 대규모 면적의 농지를 수용당하게 되니까 도로공사부지 바로 인접한 하천부지를 적법절차를 거쳐 불하해 달라는 건의였으며, 보도턱 낮춤 4개소 설치는 이 도로가 시속 60km의 일반도로로서 위에서 명시했듯이 도로인접 잔여농지 약 2000여평과, 산지 약6,500여평의 진출입이 차단되므로 영농여건을 조성을 위해 반드시 필요한 사항이기에 요구한 것으로, 이 중 피청구인에게 공사비 절약 등 이익을 주는 터널관리동 위치변경, 통로박스 위치변경, 사면구간 보상제외 등 단 3건만 제한적으로 수용하였을 뿐 본 청구인에게 이해관계가 있는 묘지제척, 진입도로 설치, 가속차로 축소, 하천부지 불하요청, 보도턱 낮춤 등 5건의 요구는 수용되지 않았다. 수용되지 않은 민원사항도 무조건 떼쓰기 같은 일방적인 요구가 아니라 「매장 및 묘지 등에 관한 법률시행규칙」, 도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」, 「농지법」 제4조(국가 등의 의무)상 영농여건 개선을 위한 조치 등에 관한 정당한 요구임에도 불구하고 아직까지 수용하지 않고 있는 실정인데 피청구인은 대부분의 민원을 수용하였다고 허위로 답변하고 있는 바, 이것은 이제 행정심판법까지도 우롱하는 처사이다. 나) 답변서 3쪽상8 행 ~상13 행에는“청구인의 민원내용 중 본선도로에서 청구인의 토지에 직접 진출입이 가능할 수 있도록 진출입시설 설치요구에 대해서는 도로와 청구인의 토지와는 단차가 많이 발생(H=최대 3.5M)하고 토지주가 개발행위허가를 받지 않는 등 선행조치가 이루어지지 않은 상태에서 진·출입시설의 설치는 불가하니 공사완료 후 청구인 소유의 토지에 대한 개발행위허가 후 검토하겠다고 민원회신한 사실이 있다고 주장하고 있는데, 도로인접 본 청구인의 잔여지 토지는 경사면의 지형으로 물론 신설도로와 단차가 많이 발생(H=최대 3.5M)하는 곳도 있지만 도로표고와 동일한 지표를 형성하고 있는 곳도 있으므로 단차가 전혀 발생하지 않는 도로표고와 동일한 지표면에 진·출입시설 설치요구를 수용해주면 되는데 이를 전혀 수용하지 않고 있는 것은 위 피청구인의 주장이 허위임이 명백하다. 그리고 본 청구인이 지난 2015.9.9. 제기한 영농을 위한 출입로 설치 요구민원은 분명히 ○○시장에게 제기했음에도 불구하고 민원회신은 ○○시 도로건설과 단독 답변회신으로 “차후 공사준공 후 관련부서에 인허가를 득한 후 시행해야 할 사항”이라고 회신해 왔는데 도대체 ○○시 업무체계는 도로건설과가 ○○시장 전체업무를 다하고 있다는 것인지? 회신문에서 표현한 다른 관련부서는 어느 부서인지? 모르겠다. 상기사항을 볼 때 ○○시 공무원들은 ○○시장에게 제기된 민원문서를 과연 정상적으로 접수 후 결재처리는 제대로 하고 있는지? 인접부서와 협조는 하고 있는지? 도로건설과에서 다른 부서라고 지칭하는 도로정비과는 분명 ○○시 교통도로국 소속부서인데 담당 교통도로국장은 소관부서 통할을 제대로 하고 있는지? 등을 의심하지 않을 수 없다. 만일 ○○시 조례상 규정된 전결규정을 위배하고 상급자 결재없이 담당공무원이 개인의견을 기초로 민원회신문을 일방적으로 보낸 것인지? 아니면 팀장, 혹은 과장이 업무를 소홀히 취급해서 전결규정 위반을 초래하여 결국 부서협조가 필요한 사항을 도로건설과 단독으로 처리한 것인지도 조사해 보아야 할 사항임이 분명하다. 다) 답변서 3쪽 하2행-4쪽 상3행에는“2013.9.2.-9.13. 실시한 피청구인에 대한 경기도 행정종합감사 결과 이 사건 공사현장은 전체 공사연장 L=2.38km 중에서 L=1.84km가 터널구간으로 보행자 통행연속성이 유지되지 않아 보행자가 통행할 수 없어 불필요하니 보도의 설계반영은 부적절하다는 지적사항으로 처분요구 결과에 따라 설계변경을 통하여 보도부분을 제척하게 되었으며”라고 기술하고 있는 바 상기와 같은 경기도청의 지적은 매우 타당한 사항으로 위 지적사항은 본 청구인도 2010년부터 줄곧 제기해 왔던 사항으로 해당지역이 산악지형이고 대부분의 구간이 터널로 형성되므로 인도설치는 불필요하므로 이에 해당하는 부지를 수용에서 제외하여 토지보상 금액을 절약하고 본 청구인도 원하지 않는 토지수용 대상면적을 최소화 시켜달라는 요구를 수차례 한 바 있다. 이에 대한 증빙서류는 청구인이 지난 2011년도 청구한 경행심2011-65에 대한 피청구인(○○시장) 보충답변서 입증서류<을 제3호 1차민원 및 2차민원 관련 현장확인 협의결과(2010.10.28) 내부문서〉에도 민원인 요구사항 6. 법면부 최소편입 요청에 대한 답변내용인 “법면부 최소편입을 위해 통로박스 노선 재검토중이며 민원인이 보도구간을 축소요청하였으나 도시계획위원회 심의시 향후 주변여건 등을 고려하여 보도구간 축소는 어려운 실정임”이라는 표현에서도 바로 알 수 있다. 따라서 당시 ○○시 도로건설과 담당관은 보행자가 통행할 수 없는 ○○터널 진·출입로 차선 563M구간에 대하여 보도를 설치하고 불필요한 디자인 난간 990M를 설치하는 것으로 계획하여 보도 및 디자인난간 공사비 303,448천원을 과다하게 계상하였다는 지적을 받고 이에 대해 ○○시장은 과다 계상된 공사비 349.766천원에 대하여 「지방자치단체 공사계약 일반조건」 제6절 및 제7절 규정에 따라 설계변경 감액 조치하고, 관련공무원에 대하여 업무연찬과 함께 각별한 주의를 촉구하라는 시정요구를 받게되자, 이에 대한 시정조치로 설계변경하였기 때문에 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 그 도로 본선부지에서 제외시킨 보도부지 약745제곱미터에 대해서는 즉각 토지수용 처분을 취소하고 원소유주였던 본 청구인에게 환매하여야 할 것임이 더욱 분명해 졌다. 라) 답변서 4쪽상7행-10행에는“피청구인은 청구인과의 갈등을 해소하기 위해 축소된 보도구간 부지를 활용하여 보강토용벽으로 변경시공하는 것으로 설계변경하였으며 잔여부지는 도로의 배수처리를 위해 도로설계기준(국토해양부 2012년발간)을 준용하여 배수(측도)시설을 설치하는 것으로 계획하였다”라고 주장하고 있는데, 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 그 도로 본선부지에서 제외시킨 보도부지 약745제곱미터를 원소유자에게 환매하면 될 일이지, 국비 및 도비지원을 받아 건설하는 입장에서 한 푼이라도 공사비용을 절약하는 것이 피청구인입장에서 마땅한 처사일 텐데 이미 보강토옹벽으로 변경시공한 도로본선 부지외 잔여부지에 존재하지도 않는 비탈면 배수시설을 불필요하게 설치한다는 것은 전혀 타당성 없는 행위로서 추후 또다시 경기도 감사시 지적받을 것이 자명한 일일 것이다. 본 청구인은 이 사항에 대해 반드시 별건으로 상급기관에 감사청구할 것임을 분명히 밝히는 바이다. 그리고 피청구인이 제시한 [도로설계기준(2012) 제5장 배수공 5.1.4.(2) 비탈면 배수] 규정은 도로비탈면에 내린 우수 및 비탈면으로 유입되는 우수처리를 위해 비탈면 배수시설(도로시설물)을 설치하도록 하고 있는 사항이라고 다음과 같이 규정하고 있으나, [도로설계기준(2012) 제5장 배수공 5.1.4.(2) 비탈면 배수] 규정 (2) 비탈면 배수 ① 도로 비탈면에 내린 우수 및 비탈면으로 유입되는 우수(노면 배수, 도로 인접지 우수 등)를 배수처리하기 위하여 설치한다. ② 흙쌓기부와 땅깎기부 비탈면 및 비탈면 끝에 설치되는 배수시설로써, 우수를 기존배수로 또는 하천으로 배수하기 위하여 설치한다. ③ 비탈면 배수시설 가. 지표수배수시설(산마루 배수구, 비탈어깨배수구, 소단 배수구, 종배수구, 비탈끝배수구 등 나. 지하수배수시설(암거, 수평배수층, 돌망태배수공, 수평배수공, 수직배수공(집수정) 등) 상기 「○○-○○ 광역도로 개설공사」 부지는 본청구인과 ○○시 담당자들의 수차례 협의과정과 협의매수(2011.9.2) 절차를 진행하여 본인소유 잔여지와의 경계선을 도로본선부지로 한정하고 그 경계선에 수직옹벽 작업을 이미 시공완료함으로써 위 도로설계기준(2012) 에서 언급한 도로비탈면이 전혀 존재하지 않는 지형인 바, 무슨 비탈면도 없는 지역에 비탈면 배수시설을 어떻게, 왜 설치한다는 것인지 참으로 상식적이지 않는 억지답변은 담당공무원의 과실에 의한 잉여토지 발생에 따른 비합리적 면책성 활용방안으로 볼 수밖에 없는 매우 잘못된 처사이다. 마) 답변서 4쪽상13행-16행에는 “환매권은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조의 규정에 의거 해당사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자에게 환매할 수 있도록 하고 있어”라고 기술하고 있는 바, 앞에서도 언급한 바와 같이 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 이에 대한 처분요구 결과에 따라 설계변경을 통하여 보도부분을 제척하게 되었으므로, 이것이야말로 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조의 규정에 의거 해당사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요없게 된 경우임이 분명하므로 피청구인은 즉시 취득일 당시의 토지소유자인 본 청구인에게 제척된 보도부분에 해당되는 부지를 환매해야 할 것이다. 피청구인측의 과실이 이미 경기도 행정감사에서 명확히 밝혀졌고 이에 대한 처분요구까지 받은 피청구인 입장에서 청구인소유 잔여지와의 도로경계선을 도로본선부지로 한정하고 그 경계선에 수직옹벽작업을 이미 시공완료하여 도로비탈면이 전혀 존재하지 않는 지형에 불필요한 비탈면 배수시설을 이제와서 굳이 설치하려는 것은 전혀 자신들의 과실을 반성하지 않고 오히려 과거의 잘못을 은폐하려는 잘못된 처사임이 분명하다고 다시 한 번 강조한다. 바) 답변서 4쪽상17행-19행에는 “청구인이 주장하고 있는 토지는 환매의 대상이 될 수 없는 도로구역에서 도로시설물의 유지관리를 위해 반드시 필요한 토지임”이라고 주장하고 있으나, 앞에서도 언급했듯이 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 이에 대한 처분요구 결과에 따라 설계변경을 통하여 보도부분을 제척하게 되었으므로 이로 인해 그 토지는 즉시 환매대상토지가 된 것이고, 상기 「○○ ○○ 광역도로 개설공사」 부지는 본 청구인과 ○○시 담당자들의 수차례 협의과정과 협의매수(2011.9.2) 절차를 진행하여 본인소유 잔여지와의 경계선을 도로본선부지로 한정하고 그 경계선에 수직옹벽작업을 이미 시공완료함으로써, 위 도로설계기준(2012) 에서 언급한 도로비탈면이 전혀 존재하지 않는 지형인 바, 무슨 비탈면도 없는 지역에 비탈면 배수시설을 설치한다는 것인지? 존재하지도 않는 비탈면의 유지관리를 위해 반드시 필요하다는 억지주장은 전혀 그 타당성이 없다. 참고로 본 청구인은 건설부문 대기업에 재직하다가 부장으로 정년퇴직한 사람으로 피청구인측 담당공무원들의 도로건설 관련 직무전문성 부재와 상식적이지 않은 면책성 답변에 매번 몹시 당황스럽기 그지 없다. 사) 답변서 21쪽상2행-6행에는“「행정심판법」 제5조(행정심판의 종류) 제3호 ‘의무이행심판’은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로서, 행정청이 협의취득한 일단의 토지 내에서 공사를 시행한 사항은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 해당하는 것이 아닌 바 위 청구는 이유없다고 주장하고 있으나, 행정심판법 제1조(목적)에서 ”이 법은 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분이나 부작위로 침해된 국민의 권리 또는 이 익을 구제하고 아울러 행정의 적정한 운영을 꾀함을 목적으로 한다라고 분명히 명시하고 있는 바, 이에 의거 본 청구인은 청구취지를, 1. 토지수용 면적에 대한 협의(2011.9.2.) 위반으로 “피청구인이 2011.9.9. 청구인에게 한 토지 협의매수 처분을 일부 취소한다”(도로본선 부지외 면적 약744.7㎡ 매수 취소) 2. “피청구인이 2011.1.12. 2011.4.19. 2011.4.22. 2011.6.2. 2011.6.20. 2012.3.20. 등 여러차례 청구인에게 제시하여 이를 근거로 협의매수하게 하였던 기존 설계도들을 임의변경한 이후 청구인에게 알리지 않은 채 새롭게 작성하여 적용 중인 현재의 도로건설 설계도의 적용이 무효임을 학인한다” 3. “피청구인이 2015.6.20.경 청구인의 선친묘지의 묘지기지권 침범(도로건설로 심대한 훼손)에 대해 즉각적 원상복구를 의무이행하라”로 변경한다. 이는 행정청인 ○○시청이 ○○ ○○ 광역도로 건설공사를 시행하면서 토지 수용 면적에 대한 협의(2011.9.2. 토지수용 대상면적을 도로본선부지에 한정)를 위반하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(시행 2009.4.1) 제16조(협의) 사업시행자는 토지 등에 대한 보상에 관하여 토지소유자 및 관계인과 성실하게 협의하여야 한다는 조항을 위반한 사항이고, 또한 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사 결과 “○○○○광역도로는 보행자가 통행할 수 없는 ○○터널 진·출입로 차선 563M구간에 대하여 보도를 설치하고 불필요한 디자인 난간 990M를 설치하는 것으로 계획하여 보도 및 디자인난간 공사비 303,448천원을 과다하게 계상하였다는 지적을 받고 이에 대해 ○○시장은 과다 계상된 공사비 349,766천원에 대하여 「지방자치단체 공사계약 일반조건」 제6절 및 제7절 규정에 따라 설계변경 감액조치하고, 관련공무원에 대하여 업무연찬과 함께 각별한 주의를 촉구하라는 시정요구를 받은 바 있는데 이는 불필요한 보도설치를 하겠다며 본 청구인의 토지를 공익사업 명목으로 불필요하게 수용하게 된 부당한 행위로서 이것이야 말로 도로법 관련조항을 위법한 것이고 부당한 처분을 한 것이 아니고 무엇이겠는가? 또한 피청구인이 2011.1.12. 2011.4.19. 2011.4.22. 2011.6.2. 2011.6.20. 2012.3.20. 등 여러차례 청구인에게 제시하면서 검토 요구하여 이를 근거로 협의매수하게 되었던 기존 설계도들을 임의변경한 이후 청구인에게 알리지 않은 채 새롭게 작성하여 적용 중인 현재의 도로건설 설계도의 적용은 본 청구인과의 신의의 법칙을 무시한 부당한 처분이므로 이 또한 행정심판의 대상이 아니고 무었이겠는가? 그리고 피청구인이 2015.6.20.경 청구인의 선친묘지의 묘지기지권 침범(도로건설로 심대한 훼손)에 대해 본 청구인이 지난 2015.9.9. 민원제기한 사항(묘지훼손 원상복구, 연결도로 설치에 대한 합의이행, 잔여토지 영농을 위한 출입시설 설치 등)과 지난 2015.11.18. 민원제기한 사항(민원처리기간 준수, 존재하지 않는 비탈면에 배수시설설치취소, 제척합의한 묘지에 대한 심대한 훼손행위 즉각 원상복구, 민원답변서 작성시 관계부서 협의 후 종합적인 답변요구 등)에 대해 아직까지 가시적 조치가 전혀 없는 바 이는 행정청의 무책임한 부작위에 해당하는 사항으로 이 또한 행정심판의 대상이 아니고 무엇이겠는가? 상기와 같은 사항들은 행정청의 심각한 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 해당하는 사항들로서 피청구인의 행정심판청구가 이유 없다고 주장하고 있는 것은 자신들의 위법이나 부당한 거부처분, 부작위에 대한 반성이 전혀 없는 피청구인의 면책성 몰염치한 주장일 뿐이다. 가. 이상에서 살펴본 바와 같이 피청구인측의 주장은 자신들의 과실로 인해 경기도 행정감사시 지적받은 사항에 대한 시정조치로 해당 도로공사의 설계를 변경하였음이 분명함에도 불구하고 본 청구인의 토지사용동의가 충분하지 않아 어쩔수 없이 설계변경하였다는 답변은 자기배반적인 잘못된 주장임이 명확하므로 피청구인은 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 그 도로 본선부지에서 제외시킨 보도부지 약 745제곱미터에 대해서 즉각 토지수용 처분을 취소하고 원소유주였던 본 청구인에게 환매하여야 할 것이다. 나. 기존 설계도서를 임의 설계변경한 사항에 대해서는 피청구인측의 과실로 경기도 행정감사시 불필요한 보도설치로 인한 지적사항에 대한 시정조치라면 본 청구인 입장에서도 해당도로의 보도설치는 불필요하다고 최초부터 제기한 입장에서 부득이 받아들일 수밖에 없으나 그 도로 본선부지에서 제외시킨 보도부지 약745제곱미터에 대해서 즉각 토지수용 처분을 취소하고 원 소유주였던 본 청구인에게 환매한다면 조건부로 임의 설계변경 무효조치에 대해서 심판청구를 취하할 수 있다. 다. 청구인 선친묘지의 묘지기지권 침범에 대한 원상회복 의무이행 청구에 대해서는 회신문만 보내지 말고 조속히 행동으로 비탈변 안정을 위한 충분한 조치를 취해야 할 것이며, 청구인의 선친묘지 점용면적이 최소 50제곱미터 이상으로 조성되어 있어 분묘기지권의 점용범위를 벗어났으므로 청구인의 분묘기지권 침해주장은 이유없다는 잘못된 주장은 장사법 부칙 제5조의 규정을 세심히 살펴본 후 즉시 사과하고, 특히 본 청구인의 선친묘지는 1975.10.2. 조성당시 관련법령에 맞게 적법하게 조성된 묘지이므로 더 이상 본 청구인 및 일가후손들에게 뼈아픈 피해을 강요하지 말고 조속히 비탈면 안정을 위한 조치를 취해야 할 것이다. 라. 또한 이 사건의 경위에서 피청구인이 기술한 “터널관리동 위치변경, 묘지제척, 통로박스 위치변경, 진입도로 설치, 가속차로 축소, 사면구간 보상제외, 하천부지 불하요청, 보도턱 낮춤 4개소 설치 등의 청구인 요구를 대부분 수용하였다”라고 답변한 것에 대해, 실제로 아직까지도 이런저런 이유로 전혀 조치하지 않고 있는 잔여토지 진입로를 3M 포장도로로 설치, 보도턱 낮춤 4개소 설치, 인접 하천부지 불하협조 등 3건의 요구를 즉시 이행하기 바란다. 이는 무조건 떼쓰기 식의 일방적인 요구가 아니라 「도로의 구조·시설 기준에 관한 규칙」, 「농지법」 제4조(국가 등의 의무)상 영농여건 개선을 위한 조치 등에 관한 정당한 요구이며 2011.1.31. 본 청구인과 합의한 사항이므로 반드시 처리해 주어야 할 것이다. 특히 본선도로에서 청구인의 토지에 직접 진출입이 가능할 수 있도록 진출입시설 설치요구에 대해서는 신설도로와 청구인의 토지간 단차가 발생하지 않는 즉, 도로표고와 동일한 지표를 형성하고 있는 곳 1개소에라도 우선하여 처리해주기 바란다. 마. 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 그 도로 본선부지에서 제외시킨 보도부지 약745제곱미터는 본 심판결과에 따라 환매될 예정이므로 이 부지에는 어떠한 시설공사도 하지 말아야 할 것이다. 특히 해당부지는 청구인소유 잔여지와의 경계선을 도로본선부지로 한정하고 그 경계선에 수직옹벽작업을 이미 시공완료함으로써, 인접도로 비탈면이 전혀 존재하지 않는 지형인 바, 당치도 않은 비탈면 배수시설을 설치하려는 계획은 완전 취소하기 바란다. ※ 특별히 강조하건대 2013년도 경기도 컨설팅 종합감사에서 불필요한 보도설치라고 지적받아 이에 대한 처분요구 결과에 따라 설계변경을 통하여 보도부분을 제척하게 되었으므로 이로 인해 그 제척된 토지는 즉시 환매대상 토지가 된 것임을 분명히 인식하고 더 이상 과거의 과실에 대한 면책성 꼼수를 도모하지 말고 당당히 잘못을 인식하고 본 청구인과의 환매협의에 성실히 임하기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 토지는 이 사건 공사 시행 전 ○○시 ○○면 ○○리 ○○○번지(2012.1.1.자 행정구역 변경으로 ○○동 ○○번지로 변경)에 있었으나 2010.9.8. 「대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법」 제7조 내지 제7조의5의 규정에 의거 사업 추진 중에 있는 「○○~○○간 광역도로 건설공사」에 편입되었다. 청구인은 기본 및 실시설계용역 중에도 피청구인에게 터널 관리동 위치 변경, 묘지 제척, 통로박스 위치변경, 진입도로 설치, 가속차로 축소, 사면구간 보상 제외, 하천부지 불하요청, 보도 턱 낮춤 4개소 설치 등의 요구를 하였고, 피청구인은 대부분의 민원을 수용하였다. 다만, 청구인의 민원내용 중 본선도로에서 본인의 토지에 직접 진출입이 가능할 수 있도록 진출입시설 설치요구에 대하여는 도로와 청구인의 토지와는 단차가 많이 발생(최대 H=3.5m 이상)하고 토지주가 행위허가를 받지 않는 등 선행조치가 이루어지지 않은 상태에서 진출입시설의 설치는 불가하니 공사완료 후 청구인 소유의 토지에 대한 행위허가 이후 검토하겠다고 민원회신 한 사실이 있다. 피청구인은 사업발주 이후 이 사건 토지를 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제16조의 규정에 근거하여 협의 매수하려고 하였다. 그런데 청구인은 도로의 성토부 비탈면에 대하여는 도로완공 후 본인의 토지를 성토하여 사용할 계획이라면서 협의매매를 거부하며 도로본선 구간에 편입된 토지에 대하여만 협의매수하고 도로부지 경계부터 보도부 끝선까지의 비탈면에 대하여는 ‘법면부지는 공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지사용을 동의한다.’는 토지사용 동의서 등을 제출하였으므로, 피청구인은 설계도서에 의한 도로부지 경계까지 토지를 협의 매수할 수 없었다. 그러한 결과로 청구인은 본인의 토지에서 터널 갱구 비탈면 소단으로 직접 연결할 수 있는 도로를 이용할 것으로 기대하고 있었으나, 오히려 비탈면의 배수시설의 설치도 원활히 할 수 없게 되는 등 피청구인은 공사 추진에 막대한 지장을 받고 있는 상태이다. 2013.9.2.~9.13. 실시한 피청구인에 대한 경기도 행정종합감사 결과 이 사건 공사현장은 전체 공사연장 L=2.38km 중에서 L=1.84km가 터널 구간으로 보행자 통행 연속성이 유지되지 않아 보행자가 통행할 수 없어 불필요하니 보도의 설계반영은 부적절하다는 지적사항으로 처분요구 결과가 내려와 이에 따라 설계변경을 통하여 보도부분을 제척하게 되었으며, 청구인이 토지사용 승낙한 ‘공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지사용을 동의한다.’는 내용은 공사가 완료된 후에는 토지사용을 불허하겠다는 내용과 같은 것으로 피청구인은 청구인과의 갈등을 해소하기 위해 축소된 보도구간 부지를 활용하여 보강토 옹벽으로 변경 시공하는 것으로 설계변경 하였으며 잔여부지는 도로의 배수처리를 위해 도로설계기준(국토해양부-2012년 발간)을 준용하여 배수(측도)시설을 설치하는 것으로 계획하였다. 청구인은 당초 협의한 사항은 보도 끝선까지에 대하여만 협의를 한 것이니 설계변경으로 발생한 잔여부지에 대하여는 청구인에게 환매하여야 한다고 주장하고 있으나, 환매권은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조의 규정에 의거 해당 사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자에게 환매할 수 있도록 하고 있는 바, 청구인이 주장하고 있는 토지는 도로구역에서 도로시설물의 유지 관리를 위해 반드시 필요한 토지로써 환매의 대상이 될 수 없는 토지임을 설명하였으나 이를 인정할 수 없다며 본 청구를 하게 된 것이다. 청구인의 청구취지를 요약해 보면, ①「○○-○○간 광역도로 개설공사」의 사업을 시행하는 피청구인이 청구인에게 한 토지 협의매수 처분 일부(도로본선 부지외 면적 약745㎡) 취소, ②협의매수시 청구인에게 제시한 기존 설계도서를 임의 변경한 이후 청구인과의 협의 없이 적용중인 현재 도로건설 설계도서의 적용의 무효 처분, ③청구인의 선친묘지의 분묘기지권 침범에 대한 원상복구 의무이행이다. <본안 전 답변> 가. 설계도서 적용 무효 확인에 관하여 청구인은 피청구인이 시행하는 「○○-○○간 광역도로 개설공사」의 시행과정에서 실시한 설계변경에 의한 적용의 무효를 청구하고 있으나 「행정심판법」 제2조에서 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’은 ‘행정청이 행하는 구체적인 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’이라고 규정하고, 같은 법 제3조에서 ‘행정심판’은 ‘행정청의 처분 또는 부작위’에 대하여 청구할 수 있도록 규정하고 있으며, 또한 같은 법 제13조에는 ‘청구인은 처분에 대하여 행정심판을 구할 법률상 이익이 있는 자’로 규정하고 있음에 반해, 이 사건 공사 설계변경은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」에서 위임한 「지방자치단체의 입찰 및 계약 집행기준」 「제13장 공사계약일반조건」 제6절 “1.-가.-4)”에 의거 필요사유가 인정되어 피청구인 소유 토지 내에서 공사내용을 변경한 행정행위로서 처분 대상인을 특정할 수 없는 행정행위이지 청구인에게 작용한 ‘처분’이 아니며 청구인에게 법률상 이익이 발생하는 사항이 아니므로 청구인 적격에 부합하지 않는다 할 것이다. 나. 분묘기지권 침해에 따른 원상복구 의무이행 청구에 대하여 「행정심판법」 제5조(행정심판의 종류) 제3호 ‘의무이행심판’은 ‘당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판’으로서, 행정청이 협의취득한 일단의 토지 내에서 공사를 시행한 사항은 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 해당하는 것이 아닌 바 위 청구는 이유 없다 할 것이다. 다. 소결 위와 같이 이 사건 청구는 「행정심판법」 제5조에 따른 행정심판의 종류에 해당하지 않거나, 같은 법 제13조에 따른 청구인 적격에 부적합한 사항에 해당하므로 청구는 각하되어야 할 것이다. <본안에 대한 답변> 가. 이 사건 공사의 토지 협의매수 처분 일부취소 요청 청구인은 2010.10월 ~ 2011.6월까지 도로개설사업의 토지수용과 관련하여 수차례의 설계검토 과정을 통해 토지수용 대상면적에 대해 합의하였으나 최근 토지이용계획확인서를 확인해 본 바 토지수용 면적과 다르게 도시계획시설(도로)결정이 되어 있으므로 과다수용되었으므로 이 사건 토지는 청구인에게 환매하고 수용 없이 임의 사용중인 토지는 소유자인 자신과 토지수용 협의를 하여야 한다고 주장하고 있으나, 청구인이 확인한 토지이용계획확인서에 표시된 도시계획시설(도로)선은 실시설계가 완료되기 이전(2010년) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조 및 같은 법 시행령 제25조 규정에 의한 「도시관리계획(재정비) 결정(변경)고시[○○시 고시 제2010-136(2010.6.24.)]」 및 지형도면 고시한 계획선으로 도로공사의 실시설계 당시 도로의 기본선형을 정하고 고시한 사항이며, 실제로 실시계획인가 승인 및 시공구간으로 편입된 도면과는 다른 선형으로 이후 공사시행을 위해 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조, 제91조 및 같은 법 시행령 제97조, 제100조에 의거 「실시계획인가 고시[○○시 고시 제2010-190(2010.9.8.)호]」하여 사업부지를 확정하고 공사를 시행하였으며, 이후 2011년 청구인과 협의하여 토지수용 면적을 정한 후 같은 절차에 따라 「실시계획인가(변경)고시[○○시 고시 제2011-190(2011.8.8.호)]」하여 공사 편입토지를 확정한 사항으로 그 변경사항에 대한 전-후 용지도 경계선은 제7호증의 3에서 확인할 수 있다. 공사 편입토지를 확정한 실시계획인가 용지도에는 청구인의 토지인 ○○시 ○○동 ○○번지 경계선까지만 포함되어 있으며, 피청구인이 협의 취득한 토지 범위 내에서 설계도서에 따라 적법하게 공사중인 사항으로 토지를 과다하게 수용하였다고 하는 청구인의 주장은 이유가 없고, 또한 청구인이 주장하는 환매권은 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」 제91조의 규정에 의거 ‘해당 사업의 폐지·변경 또는 그 밖의 사유로 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우’ 취득일 당시의 토지소유자에게 환매할 수 있도록 규정하고 있는 사항이나 청구인이 주장하고 있는 토지는 환매의 대상이 될 수 없는 “도로구역에서 도로시설물의 유지 관리를 위해 반드시 필요한 토지”에 해당한다. 또한 ○○동 ○○번지(소유자 ○○○) 역시 피청구인이 협의취득한 용지도 범위 내에서 공사계획 수립 및 공사 시행한 사항으로 위 실시계획인가 용지도에 따른 편입용지를 확인하면 피청구인이 ○○동 ○○번지를 임의 침범하여 도로부지로 사용한 사실이 없으며 피청구인은 도로공사 준공 이전 최종적으로 공사부지내 편입된 편입용지도를 기준으로 하여 「도시관리계획시설(변경) 결정」 고시할 예정이다. 따라서 피청구인이 개인토지를 과다 수용했다거나, 임의침범했다는 청구인의 주장은 이유없다. 나. 기존 설계도서를 임의 설계변경한 사항에 대한 무효조치 청구인은 지난 2010.10월 ~ 2011.6월까지 수차에 걸쳐 협의한 기존 설계도서를 피청구인이 임의변경 후 청구인과 협의하지 않은 채 적용한 현재 설계도서의 적용이 무효라고 주장하고 있으나, 상술한 바와 같이 청구인은 ○○동 ○○번지인 도로 법면 성토부 비탈면의 토지에 대한 협의매매를 거부하였고, 이에 따라 피청구인은 ‘공사기간 중 사용하는 것에 대하여 토지사용을 동의한다.’는 토지사용 동의서만 징구한 상태에서 도로의 법면 및 비탈면 배수로 설치계획을 수립 및 설계도서를 작성하였다. 이후 도로시공 중 당초 설계안대로 청구인 토지인 ○○번지에 도로 비탈면 및 도로시설물(비탈면측구)을 설치하게 되면 공사완료 후 청구인이 토지사용을 불허할 경우 청구인의 토지에 설치된 도로시설물(비탈면 법면, 배수시설)의 관리가 불가능하게 될 뿐만 아니라 시설물 소유권과 관련한 분쟁 등의 발생이 예상되어 청구인과의 갈등 해소 및 도로시설물의 기능 및 관리보전을 위해 피청구인이 협의 취득한 용지 내에서 공사를 완료하는 방안을 검토하여 도로법면을 보강토 옹벽으로 변경 시공하고 잔여부지에 도로의 배수시설을 설치하는 것으로 설계변경을 실시하였다. 이에 대한 내용은 2011년 「○○~○○간 광역도로 개설공사 실시설계용역 보고서」에 대안마련이 필요함을 언급한 바 있다. 이에 대해 청구인은 합의사항을 위반한 신규 설계도서의 무효를 주장하고 있으나, 법률용어에서 규정하고 있는 ‘합의’는 ‘계약상 청약과 승낙의 내용상의 일치’를 말하고 있는데 반해 본 합의의 실제는 피청구인이 청구인의 토지를 공사 중에 사용한다는 청약에 대한 동의만 있을 뿐 도로법면부지의 시공방식에 대한 구체적인 청약과 동의가 이루어지지 않았을 뿐만 아니라 도로공사의 설계변경은 관련법에 따른 승인권자의 승인을 통해 시행하는 행정청의 행위로서 피청구인이 취득한 일단의 토지 내에서 실시하는 도로 설계변경사항에 대해 청구인과 합의해야 하는 법률적인 이유가 없고 해당 설계변경이 청구인에게 법률적 실익으로 작용하는 것은 아니므로 설계변경의 무효 청구는 이유없다 할 것이다. 다. 청구인의 선친묘지의 묘지기지권 침범에 대한 원상회복 의무이행 청구인의 선친묘지는 ○○동 산○○○-○(소유자 ○○○)번지에 위치하는 분묘로서 2011년 도로공사 설계시 편입되는 분묘에 대한 청구인의 제척요청에 따라 토지편입면적을 최소화하여 청구인의 분묘기지권을 침범하지 아니하는 범위 내에서 경사면을 조성하는 것으로 설계되었고, 해당 법면공사시 청구인의 요청에 따라 공사용 도로의 법면 경사를 당초 1:1.0에서 1:0.6으로 변경하여 시공하는 등 묘지범위를 최대한 확보하는 방안을 마련하여 공사를 시행하였으며, 도로공사 완료 이전 현재까지 조성된 사면에 대한 비탈면 안정을 위한 조치를 취할 예정임을 청구인에게 기 회신하였던 사항이다. 「장사 등에 관한 법률」 제18조(분묘 등의 점유면적 등) 제2항에는 ‘개인묘지는 30제곱미터를 초과하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있으며 청구인의 선친 묘지의 점용범위는 봉분의 중심에서 묘지의 단부 최단거리가 4m로 실측되고 있