입찰참가자격제한처분취소청구

1. 사건개요 청구인을 포함한 11개의 사업자들(이하 ‘청구인 등 사업자들’이라 한다)이 2002. 1. 11., 2003. 1. 15., 2004. 1. 19. 피청구인이 각각 실시한 컷아웃스위치(Cut out Switch) 구매입찰에 참가하면서 사전에 낙찰대상업체, 입찰참가자, 입찰수량, 입찰단가를 합의하고 낙찰물량을 합의참가업체별로 생산능력, 과거실적 등에 따라 나누고 입찰포기업체에 대해 대가를 제공하기로 합의하여 응찰한 후 낙찰물량 또는 대가를 배분함으로써 구매입찰에서의 경쟁을 부당하게 제한하는 공동행위(이하 ‘이 건 공동행위’라 한다)를 하였다는 이유로, 피청구인이 2006. 1. 6. 청구인등 사업자들에 대하여 3월(2006. 1. 7. ～ 2006. 4. 6.)의 부정당업자입찰참가자격제한처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 과거판례는 정부투자기관의 입찰참가자격제한조치에 관한 법적근거가 법규명령이라고 볼 수 없는 구 「정부투자기관 회계규정」에 있으므로 피청구인의 입찰참가자격제한조치가 처분성이 없다고 판시하였으나, 현행 「정부투자기관 관리기본법」(이하 ‘정부투자기관법’이라 한다) 제20조제2항 및 제3항은 이에 관한 명문의 법적근거를 두고 있고 이에 따라 「정부투자기관 회계규칙」(이하 ‘회계규칙’이라 한다)에서 그 세부사항을 규정하고 있으므로, 현행법에 의하면 정부투자기관의 입찰참가자격제한조치는 법령에 위임받은 권한에 의하여 입찰에 참가할 수 있는 지위라는 국민의 권리, 의무에 관계되는 사항에 관하여 직접 효력을 미치는 공권력의 발동으로서 행하는 행정처분에 해당한다고 할 것이므로 이 건 처분은 행정심판대상적격이 있다고 할 것이다. 나. 피청구인은 국내 컷아웃스위치의 90% 이상을 구매하고 있는 수요독점자의 지위에 있는 사업자로서, 컷아웃스위치가 단체수의계약품목에서 제외된 이후 피청구인이 수요독점적 지위를 남용하여 컷아웃스위치의 제조원가에도 미치지 못하는 수준으로 예정가를 설정하는 횡포에 대항하기 위하여 청구인 등 사업자들은 최저가 낙찰제로 입찰을 실시로 인한 과다 출혈경쟁에 의한 공멸을 방지하기 위하여 부득이 이 건 공동행위를 한 것이다. 다. 관계법령에 의하면, 정부투자기관의 장은 ①공정거래위원회가 입찰참가자격제한요청을 하였을 뿐만 아니라 ②처분대상자들이 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에 위반하고, ③이로 인하여 처분대상자들을 입찰에 참가시킬 경우 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 경우에 한하여 입찰참가자격제한조치를 할 수 있는 것이고, 경쟁제한성이 있는 공동행위인지 여부는 경성카르텔과 연성카르텔이라는 유형적 분류 뿐만 아니라 실제로 문제가 되는 시장의 특성, 수요ㆍ공급의 원칙, 가격결정의 메커니즘 등의 특성을 종합적으로 고려하여야 하며, 이 건 공동행위가 부당한 공동행위에 해당되는지 판담함에 있어 전통적인 시장을 전제로 하여 무조건 경성카르텔로 볼 것이 아니라 그로 인한 경쟁제한적 효과와 효율성증대효과를 비교형량하여 위법성여부를 판단하여야 할 것인데, 이 건 공동행위는 수요독점사업자인 피청구인이 제조원가 이하의 예정가격을 기준으로 최저가격입찰제를 실시하여 청구인 등 사업자들로 하여금 출혈경쟁을 강요하는 착취행위에 대응하기 위한 자구책인 점, 컷아웃스위치의 생산 및 거래량 증가로 경제 전체의 배분적 효율성을 높일 수 있는 점, 현재 낙찰받는 가격이 제조원가 이하여서 청구인은 이 건 공동행위로 부당한 이득을 얻지 못한 점 등을 고려하면, 이 건 공동행위는 수요독점시장인 컷아웃스위치 시장에서 경쟁제한성이 없고 효율성 증대 효과가 커 경쟁촉진적 효과만을 발생시키는 연성카르텔로서 부당한 공동행위에 해당되지 아니하여 입찰참가자격제한처분의 요건에 해당되지 않으므로, 이 건 처분은 위법하다. 라. 청구인 등 사업자들은 국내 컷아웃스위치 시장에서 대부분의 시장점유율을 차지하고 있고 신규사업자들을 발굴하는 것은 비효율적이므로 이 건 처분으로 인하여 피청구인이 컷아웃스위치를 제대로 공급받지 못하면 전력의 안정적이고 효율적인 생산에 차질이 있게 되어 공익에 반하는 점, 이 건 처분으로 인하여 피청구인이 실시하는 모든 입찰 및 다른 정부투자기관과 중앙관서에서 실시하는 모든 입찰에 참가하지 못하게 될 것이므로 청구인의 전체매출액의 1% 내외에 불과한 컷아웃스위치에 관련한 제재로 전체매출액의 60.8%에 달하는 전력관련부품사업의 영업정지를 당하는 결과가 되어 수백억원대의 영업손실을 입게 될 것이어서 청구인의 사업운영에 막대한 차질을 입게 되므로 이 건 처분으로 인하여 달성되는 공익보다 침해되는 청구인의 사익이 훨씬 큰 점 등을 고려하면, 이 건 처분은 과잉금지원칙에 반하여 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 (본안전 항변) 피청구인은 「한국전력공사법」에 의하여 설립된 법인인 정부투자기관으로서, 피청구인의 부정당업자 입찰참가자격제한은 회계규칙 제23조제1항제7호 소정의 ‘경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자’ 등에 해당하는 경우 피청구인의 회사 내칙인 회계기준시행세칙 제93조 및 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙」 제76조제1항의 규정에 따라 행해지는 것으로서, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령」 제76조제8항에서 보는 바와 같이 정부투자기관은 정부투자기관법에 의하여 입찰참가자격 제한을 중앙관서의 장에게 통보 또는 지정정보처리장치에 게재하는 것이고, 행정청의 위임 또는 위탁을 받아 조달업무를 수행하는 조달청 등의 경우와는 달리 이는 국가로부터 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 사항이 아니므로 이 건 심판청구는 심판제기의 요건을 결한 부적법한 청구이다. (본안에 대한 답변) 가. 청구인 등 사업자들이 3년 동안 상습적으로 이 건 공동행위를 하였음이 공정거래위원회에서 인정되었고, 일부 사업자들이 공정거래위원회의 재결결과에 불복하여 제기한 행정소송의 집행정지신청을 서울고등법원이 기각(서울고등법원 제6특별부 2005아219결정)하였으므로 청구인 등 사업자들의 부당공동행위를 한 사실이 명확하고, 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 소정의 부정당업자 입찰참가자격제한은 연성카르텔과 경성카르텔을 구분하지 아니하고 부당한 공동행위를 한 사실 여부로 판단하는 것이므로 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 나. 국가계약법 시행규칙 제76조제1항별표2제2호라목에 의하면, 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자는 ‘6월이상 1년 미만의 범위 내에서’ 입찰참가자격을 제한하도록 되어 있고 청구인은 대기업으로서 중소기업과 함께 부당공동행위를 하였음에도 불구하고, 피청구인은 정부의 경제활성화 정책에 부응하고 나눔의 경영을 실천하고자 동법 시행규칙 제76조제4항 내지 제5항에 따라 입찰참가자격제한기간을 3개월로 감경하는 특혜를 부여하였고, 피청구인은 청구인뿐만 아니라 청구인의 사용인에 대하여도 함께 입찰참가자격제한조치를 하였음에도 청구인은 회사에 대한 제한조치에 대하여서만 취소심판을 청구하여 그 주장에 일관성이 없으므로, 청구인의 주장은 이유 없어 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항제1호, 제2항, 제3조제1항 행정절차법 제2조제1호 한국전력공사법 제1조, 제4조, 제13조, 제19조 정부투자관리기본법 제2조, 제20조 정부투자기관회계규칙 제1조, 제2조, 제23조 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제27조 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙 제76조, 별표2 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조, 제22조 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조, 별표2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 입찰참가자격제한통지서, 공정거래위원회 의결서 및 고발사실 통보, 고지서, 재결서, 컷아웃스위치 계약현황, 수출신고필증, 제조원가명세표, 매출자료, 연도별 매출 빛 및 비율, 수주손실 예상금액, 한전 전기관련 예상입찰, 호소문, 연명부, 청문기일 통지명부, 청문서, 집행정지결정 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인등 사업자들은 컷아웃스위치 등 전기관련 기자재를 제조ㆍ판매하는 사업을 영위하는 자이고, 피청구인은 「한국전력공사법」에 의하여 설립되어 정부투자기관법의 적용을 받는 정부투자기관이다. (나) 청구인 등 사업자들은 2002. 1. 11., 2003. 1. 15., 2004. 1. 19. 피청구인이 각각 실시한 컷아웃스위치 구매입찰에 참가하면서 사전에 낙찰대상업체, 입찰참가자, 입찰수량, 입찰단가를 합의하고 낙찰물량을 합의참가업체별로 생산능력, 과거실적 등에 따라 나누고 입찰포기업체에 대해 대가를 제공하기로 합의하여 아래 <표 1-가> 내지 <표 3-나>와 같이 낙찰받은 후 사전합의된 배분율에 따라 OEM방식에 의한 납품, 현금 또는 임가공비제공 등의 방식으로 낙찰물량 또는 대가를 서로 배분하는 이 건 공동행위를 하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693351"> <표 1-가> 2002년 낙찰결과(2002. 1. 11.) (개, 천원) </img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693325"> <표 1-나> 2002년 컷아웃스위치 업체별 배분내역 (단위 : %) </img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693355"> <표 2-가> 2003년 낙찰결과(2003. 1. 15.) (개, 천원) </img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693327"> <표 2-나> 2003년 컷아웃스위치 업체별 배분내역 (단위 : %) </img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693357"> <표 3-가> 2004년 낙찰결과(2004. 1. 19.) (개, 천원) </img> <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=126693359"> <표 3-나> 2004년 컷아웃스위치 업체별 배분내역 (단위 : %) </img> (다) 공정거래위원회는 2004. 8. 27. 이 건 공동행위가 공정거래법 제19조제1항제1호의 ‘가격을 결정ㆍ유지 또는 변경하는 부당한 공동행위’에 해당한다는 이유로 청구인 등 사업자들에 대하여 이 건 공동행위에 관하여 시정명령을 하고, 이 건 공동행위의 경쟁제한성은 크나 청구인 등 사업자들 대부분이 중소사업자들인 점, 피청구인이 수요독점적사업자로서 가격결정권을 가지고 있는 점 등을 고려하여 각 입찰건별 계약금액의 2.0% 수준의 과징금을 부과(청구인의 과징금 118,300,000원)하며, 청구인 등 사업자들 및 각 회사의 대표들을 검찰에 고발하는 의결을 하였고, 2005. 9. 9. 이를 피청구인에게 통보하였다. (라) 공정거래위원회는 2005. 8. 11. 청구인 등 사업자들이 원심결의 시정명령과 과징금처분의 전부 취소를 구하는 이의신청에 관하여, 피청구인이 컷아웃스위치 구매입찰시 작성한 예정가격이 제조원가 이하였다는 이유로 원심결의 과징금을 각각 50%씩 감경하여 청구인의 과징금을 59,000,000원으로 재산정하고 나머지 이의신청을 기각하는 재결을 하였다. (마) 피청구인의 내부규정인 「회계기준 시행세칙」 제93조, 제87조의 규정에 의하면, 회계규칙 제23조제1항 각호의 1에 해당하는 자는 국가계약법 시행규칙 제76조제1항의 세부기준에 따라 입찰참가자격을 제한하여야 한다고 되어 있고, 피청구인은 2006. 1. 6. 정부투자기관법 제20조제2항, 제3항, 회계규칙 제23조제1항제3호 및 국가계약법 시행규칙 제76조에 의하여 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (바) 컷아웃스위치는 1992년 전기공업협동조합을 통한 단체수의계약품목에서 제외되어 자유경쟁 품목이 되었고, 2003년도말 시장규모는 약 95억원으로 피청구인이 그중 90%를 소비하고 있고, 청구인 등 사업자들이 100% 시장점유율을 차지하고 있다. (사) 피청구인의 컷아웃스위치 구매입찰은 ‘희망수량 단가제 경쟁입찰’방식으로, 피청구인 수요수량의 범위 안에서 입찰자가 공급할 희망수량과 단가를 입찰하게 하여 예정가격을 초과하지 아니하는 단가의 입찰자 중 최저단가로 응찰한 입찰자에게 우선적으로 희망수량을 낙찰시키고 잔여수량이 있을 경우 차순위 최저가 응찰자에게 희망수량을 낙찰시키는 방식으로 수요물량에 도달할 때까지 입찰자를 낙찰자로 결정하여 구매하는 계약제도이다. (2) 먼저, 이 건 청구가 적법한지 여부에 대하여 살펴본다. (가) 「행정심판법」 제2조제1항 및 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있고, ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 행정청에는 법령에 의하여 행정권한의 위임 또는 위탁을 받은 행정기관, 공공단체 및 그 기관 또는 사인이 포함된다고 되어 있다. 한편, 「한국전력공사법」 제1조 및 제4조의 규정에 의하면, 동법은 한국전력공사를 설립하여 전원개발을 촉진하고 전기사업의 합리적인 운영을 기함으로써 전력수급의 안정을 도모함과 아울러 국민경제발전에 이바지하게 함을 목적으로 하고, 한국전력공사의 자본금은 6조원으로 하되 정부가 100분의 51 이상을 출자한다고 되어 있고, 정부투자기관법 제2조제1항의 규정에 의하면, 동법의 적용대상이 되는 정부투자기관은 정부가 납입자본금의 5할 이상을 출자한 기업체로 한다고 되어 있고, 동법 제20조제2항 및 제3항의 규정에 의하면, 정부투자기관은 계약을 체결함에 있어서 공정한 경쟁 또는 계약의 적정한 이행을 해칠 것이 명백하다고 판단되는 자에 대하여는 일정기간 입찰참가자격을 제한할 수 있고, 입찰참가자격의 제한 등에 관하여 필요한 사항은 재정경제부령으로 정한다고 되어 있으며, 회계규칙 제23조제1항, 제5항 및 제6항의 규정에 의하면, 정부투자기관의 사장은 경쟁의 공정한 집행 또는 계약의 적정한 이행을 해할 우려가 있거나 입찰에 참가시키는 것이 부적합하다고 인정되는 자로서 공정거래법 또는 「하도급거래 공정화에 관한 법률」에 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격의 제한 요청이 있는 자(3호), 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자(7호)에 해당되는 계약상대자 또는 입찰참가자(계약상대자 또는 입찰참가자의 대리인ㆍ지배인 기타 사용인을 포함한다)에 대하여는 1월 이상 2년 이하의 범위 내에서 그 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 입찰참가자격을 제한하는 때에는 각 중앙관서의 장, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 및 다른 정부투자기관의 사장에게 통보하고 이를 관보에 게재하여야 하며, 입찰참가자격제한 사실을 통보받거나 그 사실이 관보에 게재된 자에 대하여 당해 제한기간 내에는 정부투자기관에서 집행하는 모든 입찰에 참가할 수 없도록 하여야 한다고 되어 있다. 또한 국가계약법 제27조제1항, 동법 시행령 제76조제1항제7호, 동법 시행규칙 제76조제1항, 별표 2 및 제4항의 규정에 의하면, 각 중앙관서의 장은 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자에 해당하는 계약상대자 또는 입찰자에 대하여는 당해 사실이 있은 후 지체없이 6월 이상 1년 미만의 범위 내에서 입찰참가자격을 제한하여야 하고, 그 위반정도가 경미하거나 기타 정상을 참작할 특별한 사유가 있는 경우에는 그 입찰참가자격의 제한기간을 경감할 수 있다고 되어 있고, 동조제8항의 규정에 의하면, 각 중앙관서의 장은 공정거래법의 규정에 위반하여 공정거래위원회로부터 입찰참가자격제한 요청이 있는 자 또는 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자라는 사유로 정부투자기관법에 의하여 입찰참가자격제한을 한 사실을 통보받거나 지정정보처리장치에 게재된 자에 대하여 반드시 입찰에 참가할 수 없도록 제한하여야 한다고 되어 있다. (나) 피청구인은 이 건 처분이 행정심판의 대상이 되는 처분에 해당되지 않는다고 주장하나, 정부투자기관법 제20조제2항 및 제3항에는 부정당업자 입찰참가자격제한에 관하여 명시적으로 규정되어 있고, 회계규칙 제23조제5항, 제6항 및 국가계약법 시행령 제76조제8항의 규정에 의하면, 정부투자기관의 사장이 경쟁입찰에 있어서 입찰자간에 서로 상의하여 미리 입찰가격을 협정하였거나 특정인의 낙찰을 위하여 담합한 자에 대하여 입찰참가자격을 제한하는 때에는 각 중앙관서의 장, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 및 다른 정부투자기관의 장에게 이를 통보하고 이를 통보받은 각 중앙관서의 장 등은 입찰참가자격제한을 하여야 하므로 피청구인의 위 통보는 국가, 지방자치단체, 다른 정부투자기관에서 시행하는 모든 입찰에의 참가자격을 제한하는 효력이 발생하는 점 등을 고려하면, 이 건 처분은 피청구인이 법령에 의하여 행정권한을 부여받아 행하는 행위로서 「행정심판법」상 처분에 해당된다고 할 것이므로, 이에 관한 피청구인의 주장은 이유 없다. (3) 다음으로 이 건 처분이 위법·부당한지 여부에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 건 공동행위는 경쟁제한성이 없고, 이 건 처분으로 인하여 달성되는 공익보다 침해되는 청구인의 사익이 훨씬 크므로 과잉금지원칙에 반하여 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 위 인정사실에 의하면, 청구인 등 사업자들은 3년 동안 피청구인이 실시하는 입찰에 참가하면서 지속적으로 이 건 공동행위를 한 것으로 인정되는 점, 이 건 공동행위는 단체수의계약과 마찬가지로 사업자간의 합의로 낙찰자를 미리 정하고 낙찰받은 물량을 나누어 가짐으로써 컷아웃스위치 입찰시장에서의 경쟁을 직접적으로 감소시켜 사업자들의 경쟁력을 약화시키는 것으로 공정한 경쟁을 도모하고자 하는 입찰의 취지에 반하는 부당한 공동행위라고 할 것인 점, 피청구인이 수요독점적 사업자로서 가격결정권을 가지고 있고 컷아웃스위치 구매입찰시 작성한 예정가격이 제조원가 이하였다는 점을 고려하여 피청구인이 각 입찰건별 계약금액의 2.0% 수준으로 산정된 금액을 50% 감경하여 과징금을 부과하였고 부정당업자의 입찰참가자격 제한기준의 최하한인 6개월에서 50%를 경감하여 3개월의 입찰참자자격을 제한하는 이 건 처분을 하여 피청구인은 컷아웃스위치 시장상황 및 이 건 공동행위의 경쟁제한성의 정도 등을 고려하여 상당부분 감경을 한 것으로 인정되는 점 등을 고려하면 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.