자연장지 조성허가 무효확인청구

1. 사건개요 청구외 OOO씨OOO파OO종친회(대표 OOO)는 2017. 10. 12. 피청구인에게 OO시 OO구 OO면 OO리 OOO-O번지(신청면적: 1,653㎡, 이하‘이 사건 신청지’라 한다)에 종중자연장지 조성신고서를 제출하였다. 피청구인은 2017. 10. 23. 청구외 OOO씨OOO파OO종친회에게「장사 등에 관한 법률」제16조제3항 및 같은 법 시행규칙 제11조의2에 따라 종중자연장지 조성신고 수리(이하‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사건개요 OO리 OOO-O 소재 선산에 대한 자연장지 조성허가 서류중 도장 위조 및 날인에 따른 행정처분 무효를 요청한다. 2) 사건의 경위 OOO씨 OOO파 선산의 명의자인 OOO(종손)는 2017년 8월경 약 27,000여 평의 임야를 OOOOO에 매각하는 본 계약(매매가 약 125억원)을 체결한 후 2017. 9. 24경 개장을 위한 자연장지(OO리 OOO-O 소재) 조성허가를 OO구청에 신청하였다. 그러나 허가신청서류 중 필수서류인 종중규약과 회의록을 OOO와 OOO가 공모하여 임시총회도 열지 않고 임의로 작성하였으며 종중원(OOO)의 도장을 위조하여 날인하였다. OO리 OOO-O, O, 산OO-O에 소재한 임야는 조상대대로 물려 내려와 30여기 이상의 조상들의 묘가 존재하고 있는 명백한 종중 땅임에도 본인명의로 되어 있다는 이유로 종중원들과 사전협의 없이 몇몇이 공모 및 서류를 위조하여 비밀리에 매각을 추진하여 진행 중에 있다. 따라서 OO리 OOO-O에 조성한 자연장지에 대한 OO구청의 허가는 당연히 무효처리되어야 하며 개장작업이 더 이상 진행되지 않도록 무효처분을 하여야 한다. 이와 관련하여 형사고소를 위하여 OO구청 사회복지과 OOO팀장에게 2018. 1. 8. 오전에 직접 방문하여 설명, 위조사실을 확인하였다. 담당공무원은 이러한 서류 위조 사실을 확인 및 인지하였다면 즉각 시정조치하여야 한다. 장지허가 신청서류중 위법적인 사항이 존재함을 담당팀장이 확인한 바 개장작업이 더 이상 진행되지 않도록 신속히 장지 조성허가를 무효처리해주시기 바란다. 3) 이 사건의 처분(또는 부작위)의 위법·부당성 담당구청에서는 정상적인 절차를 준수한 것으로 판단되나 인허가 신청서류 중 불법적인 사실이 발각된다면 즉각 시정조치하는 것이 마땅하다. 4) 결론 자연장지 인허가 신청인에 대하여 현재 형사고발한 상태이며 담당부서에서는 신청인을 소환하여 위조사실을 확인 후 신속히 무효 행정처리하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 2017. 10. 12. OO시 OO구 OO읍 OO리 OOO-O(신고면적 1,653㎡)에 종중자연장지 조성신고(OOO씨OOO파OO종친회)가 접수되어「장사 등에 관한 법률」제16조 및 같은 법 시행규칙 제11조의2에 의거 2017. 10. 23. 종종자연장지 조성 신고서를 교부하였다. 2) 청구인 주장 OO시 OO구 OO읍 OO리 OOO-O번지 종중 자연장지 조성신고시 종중규약과 회의록을 임의로 만들고 도장(OOO)이 위조되어 있으므로 당연히 무효 처리되어야 한다고 주장한다. 3) 이 사건 처분의 적법성 종중 자연장지 조성신고는「장사 등에 관한 법률」제16조 및 같은 법 시행규칙 제11조의2에 의거 신고하도록 되어 있으며, OO시 OO구 OO읍 OO리 OOO-O(신고면적 1,653㎡)에 OOO씨OOO파OO종친회(대표 OOO) 자연장지 조성신고시「별지 제16호의2서식」과 구비서류(평면도, 위치도, 종중의사를 증명하는 서류, 토지소유자 사용승낙서 등)를 첨부하여 신청하였고, 적법한 절차를 거쳐 2017. 10. 23. 종중자연장지 조성신고서가 교부되었다. 청구인은 OOO씨OOO파OO종친회(대표 OOO) 종중원중 한명(이름상이, 주민등록번호 동일)이라고 하며, 종중자연장지 조성신고 시 종중규약과 회의록을 임의로 만들었고 청구인의 도장(OOO)도 위조하였다고 주장하나, 위조를 증명할 수 있는 근거서류는 제출되지 않았다. 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법하게 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 취소할 수도 없을 뿐 아니라 수익적 행정행위를 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있고, 이를 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 볼 때 공익상의 필요 등이 상대방이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 허용될 수 있다고 판시하고 있다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2011두27322 판결, 등 참조). 종중 자연장지 조성신고는 청구인 뿐 아니라 종중 내 나머지 종중원의 이해관계가 있는 행정행위로, 본 건의 종중자연장지 조성신고 뿐 아니라 다양한 행위(개발행위허가, 산림전용허가, 자연장 등)가 이루어졌고, 신고 시 적법한 절차를 거쳐 자연장지 조성신고가 이루어졌으므로‘종중자연장지 조성신고’취소는 할 수 없을 뿐 아니라 무효를 주장하는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 결론 상기와 같이 2017. 10. 23. 피청구인의 종중 자연장지 조성 신고 수리는 관련법령에 의거 적법하게 처리하였으므로 무효를 주장하는 청구인의 주장은 이유가 없으므로 사건 심판청구를“기각”하여 주시기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제16조(자연장지의 조성 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이나 그 밖의 자연장지(이하“사설자연장지”라 한다)를 조성할 수 있다. 1. 개인·가족자연장지 : 면적이 100제곱미터 미만인 것으로서 1구의 유골을 자연장하거나 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 2. 종중·문중자연장지 : 종중이나 문중 구성원의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 3. 법인등자연장지 : 법인이나 종교단체가 불특정 다수인의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 ② 개인자연장지를 조성한 자는 자연장지의 조성을 마친 후 30일 이내에 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <개정 2015.12.29.> ③ 가족자연장지 또는 종중·문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. <신설 2012.2.1., 2015.12.29.> ④ 법인등자연장지를 조성하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. <개정 2012.2.1.> ⑤ 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에 한하여 법인등자연장지의 조성을 허가할 수 있다. <개정 2012.2.1.> 1. 자연장지의 조성·관리를 목적으로「민법」에 따라 설립된 재단법인 2. 대통령령으로 정하는 공공법인 또는 종교단체 ⑥ 사설자연장지를 조성·관리하는 자는 자연장에 관한 상황을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 기록·보관하여야 한다. <신설 2015.1.28.> ⑦ 자연장지에는 사망자 및 연고자의 이름 등을 기록한 표지와 편의시설 외의 시설을 설치하여서는 아니 된다. <개정 2012.2.1., 2015.1.28.> ⑧ 제1항에 따른 사설자연장지의 종류별 면적, 제7항에 따라 자연장지에 설치하는 표지의 규격, 사설자연장지에 설치가 허용되는 편의시설의 종류 및 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.2.1., 2015.1.28.> ⑨ 시장등이 가족수목장림 또는 종중·문중수목장림 조성에 대하여 신고를 수리한 때에는 「산지관리법」 제15조의2에 따른 산지일시사용 신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조에 따른 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 수목장림의 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2015.12.29.> ⑩ 제9항에 따라 산지일시사용 신고와 입목벌채 등의 신고가 있는 것으로 보는 경우에는 제14조제6항을 준용한다. <신설 2015.12.29.> 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제21조(사설자연장지 등의 설치기준) ① 법 제16조제8항에 따른 사설자연장지(사설수목장림은 제외한다)의 종류별 면적, 표지의 규격, 편의시설의 종류 및 설치기준은 별표 4와 같다. <개정 2012.7.31., 2015.7.20.> ② 법 제16조제8항에 따른 사설수목장림의 면적, 표지의 규격, 편의시설의 종류 및 설치기준은 별표 5와 같다. <개정 2012.7.31., 2015.7.20.> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159271099"></img> 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제11조의2(가족자연장지 또는 종중·문중자연장지의 조성·변경신고) ① 가족자연장지 또는 종중·문중자연장지를 조성하려는 자는 법 제16조제3항 전단에 따라 별지 제16호의2서식의 신고서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. <개정 2016.8.30.> 1. 가족자연장지의 경우 다음 각 목의 서류 가. 평면도 나. 가족자연장지의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 다. 사용할 자연장지의 토지가 조성자의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서 라. 가족관계증명서 2. 종중·문중자연장지의 경우 다음 각 목의 서류 가. 종중·문중자연장지 조성에 관한 종약 또는 종중·문중의 의사를 증명하는 서류 나. 실측도 다. 종중·문중자연장지의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 라. 사용할 자연장지의 토지가 종중·문중의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서 ② 제1항에 따라 신고서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 가족관계증명서, 토지(임야)대장, 토지 등기사항증명서, 토지이용계획확인서, 지적도 및 임야도를 확인하여야 한다. <개정 2016.8.30.> ③ 영 제19조제2항 각 호의 사항을 변경하려는 자는 별지 제16호의2서식의 변경신고서에 변경계획과 변경도면을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. ④ 시장등은 제1항과 제3항에 따라 가족자연장지 또는 종중·문중자연장지 조성신고 또는 변경신고를 받으면 별지 제16호의3서식의 조성(변경)신고증명서를 발급하여야 한다. <개정 2016.8.30.> 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2.“부작위”란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 3.“재결(裁決)”이란 행정심판의 청구에 대하여 제6조에 따른 행정심판위원회가 행하는 판단을 말한다. 4.“행정청”이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖에 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위탁을 받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ① 취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다. ② 무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 종중자연장지 조성신고서, 등기사항전부증명서(토지), 이 사건 처분서 등에 따르면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구외 OOO씨OOO파OO종친회(대표 OOO)는 2017. 10. 12. 피청구인에게 OO시 OO구 OO면 OO리 OOO-O번지(신청면적: 1,653㎡)에 종중자연장지 조성신고서를 제출하였다. 나) 피청구인은 2017. 10. 23. 청구외 OOO씨OOO파OO종친회에게「장사 등에 관한 법률」제16조제3항 및 같은 법 시행규칙 제11조의2에 따라 종중자연장지 조성신고 수리 하였다. 다) 이 사건 신청지는 2017. 9. 25. 증여를 등기원인으로 청구외 OOO에서 청구외 OOO씨OOO파OO종친회로 소유권일부이전 되었다. 2) 「장사 등에 관한 법률」제16조제3항에 따라면 종중·문종자연장지를 조성하려는 자는 시장등에게 신고하여야 하며, 같은 법 시행령 제21조제1항에 따른 시설기준을 정하고 있는데, 설치기준은 종중ㆍ문중자연장지는 종중 또는 문중별로 각각 1개소만 조성할 수 있으며, 그 면적은 2천 제곱미터 이하여야 하고, 지형ㆍ배수ㆍ토양 등을 고려하여 붕괴ㆍ침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 하며, 표지의 규격은 개별 또는 공동으로 하되, 개별표지의 면적은 200제곱센티미터 이하, 공동표지의 면적은 안치 및 예정 구수를 고려하여 알맞은 크기로 주위환경과 조화를 이루도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 「행정심판법」제2조, 제5조, 제13조에 따르면 “처분”이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말하며, 무효등확인심판은 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 심판으로 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 3) 본안 전 판단 이 사건 본안의 심리에 앞서 이 사건 행정심판청구가 적법한 것인지 여부에 대하여 직권으로 살펴본다. 대법원은“행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다. 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적인 이익을 말하고(대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결), 간접적이거나 사실적·경제적인 이익까지 포함되는 것은 아니다”(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두2005 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두11988 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 이 사건 처분의 근거가 되는「장사 등에 관한 법률 시행령」제21조제1항 별표 4의 2호에 의하면 종중·문중자연장지는 종중 또는 문중별로 각각 1개소만 조성할 수 있다. 따라서 만약 피청구인이 OOO씨OOO파OO종친회 대표 OOO에게 한 이 사건 처분(OO시 OO구 OO리 OOO-O 자연장지 조성신고 수리처분을 말한다)이 유효한 것이라면, 청구인에게 동일한 이름의 종중·문중자연장지를 조성하여 위와 같은 조성신고를 신청할 이익이 사라지게 되므로, 위와 같은 이익은 개별적·직접적·구체적인 이익이라 할 것이어서 청구인에게 청구인적격이 있다고 보아야 할 것이다. 4) 본안에 관한 판단 대법원은“행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다”(대법원 2008. 1. 10. 선고 2007두11979판결, 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 또한, 대법원은“하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없는 것이다”(대법원 2007. 3. 16. 선고 2006다83802판결, 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 2006. 10. 26. 선고 2005다31439 판결 등 참조)라고 판시하고 있다. 이 사건에 대하여 살피건대, ① 청구인은 OOO가 자연장지 조성신고를 위하여 제출한 종중규약과 회의록이 임의로 작성되었을 뿐만 아니라 종중원 OOO의 인영도 위조되었다고 주장하나 이를 뒷받침하는 자료는 없는 점, ② 이 사건 신청지는 명백히 종중의 토지임에도 불구하고 OOO 명의로 되어있다는 이유로 위 OOO가 종중원들과의 아무런 협의 없이 서류를 위조하여 비밀리에 매각을 추진 중이라고 주장하나 위와 같은 사유는 민사소송으로 다투어야 할 내용에 관한 것이고 청구인이 주장하는 바와 같은 내용의 소송결과가 나오기 이전에 청구인의 주장만으로 위와 같은 사실을 인정하기는 어려운 점을 종합하여 볼 때, 피청구인의 이 사건 처분이‘법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것’이라고 인정할 수는 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.