장기복무 제대군인 결정취소처분 등 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2006. 6. 26. 육군에 입영하여 2007. 11. 9. 제적 후, 2008. 1. 11. 부사관으로 임용되어 2016. 5. 27. 원에 의하지 아니한 전역을 한 사람으로서, 2016. 5. 30. 피청구인에게 제대군인 지원 신청을 하였고, 피청구인은 2016. 6. 14. 「제대군인지원에 관한 법률」(이하 ‘제대군인법’이라 한다)에 따라 제대군인 등록결정 처분을 하였다. 나. 그런데 피청구인은 2019. 5. 20. 청구인의 병적증명서를 재검토한 결과 청구인이 2007. 11. 9. 제적 후 2008. 1. 11. 부사관 임용일 사이의 1개월의 교육기간이 잘못 합산되어 제대군인법 제2조제1항제2호의 장기복무 제대군인에 해당하지 않는다는 이유로 2016. 6. 14.자 제대군인 등록결정 처분을 취소하고 같은 법 제2조제1항제3호의 중기복무 제대군인으로 결정하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인이 한 청구인 복무기간 산정은 부정확하다. 나. 청구인은 전역 전인 2016년 5월 말경에 피청구인 측 담당자에게 장기복무 제대군인에 해당하는지 여부를 유선으로 문의하여 이에 해당한다는 말을 믿고 전역을 하였고, 장기복무 제대군인으로 3년 넘게 생활하면서 각종 법률관계를 형성하였는데도 피청구인은 단지 행정착오를 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이는 「행정절차법」 제4조 제2항에서 규정하는 신뢰보호원칙을 위반한 것이다. 다. 「행정절차법」 제21조제1항은 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 사전통지를 해야 하도록 규정하고 있는데 피청구인은 이러한 절차를 거치지 않았고, 같은 법 제21조제4항 각 호의 예외사유에도 해당하지 않으므로 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 가. 제대군인법 제2조제2항에서는 군 복무기간은 임용되거나 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속하는 달까지의 연월수(年月數)로 계산하되, 장교·준사관·부사관 및 병(兵)의 복무기간을 모두 합산하고 임용 전 받은 군사교육 기간 등을 제외하면 청구인의 복무기간은 9년 11개월로 복무기간 산정이 부정확하다는 청구인의 주장은 위 규정을 잘못 이해한 것이다. 나. 청구인이 장기복무 제대군인 등록을 위한 요건을 만족하지 못한 점에 하자가 있음을 알았거나 또는 중대한 과실로 알지 못한 귀책사유가 있고, 병적증명서상 원에 의하지 아니한 전역으로 기재되어 있어 담당공무원의 말을 신뢰하여 전역하였다고 보기 어렵다. 다. 피청구인은 사전통지를 하지 않았으나 「행정절차법」 제21조제4항에 따르면 ‘법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우’, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에는 사전통지를 하지 아니할 수 있고, 같은 법 시행령 제13조제4호에서는 ‘법령 또는 자치법규에서 준수하여야 할 기술적 기준이 명확하게 규정되고, 그 기준에 현저히 미치지 못하는 사실을 이유로 처분을 하려는 경우로서 그 사실이 실험, 계측, 그 밖에 객관적인 방법에 의하여 명확히 입증된 경우’에는 사전통지를 생략할 수 있도록 규정하고 있는바, 청구인의 병적증명서상 장기복무 제대군인의 요건인 10년 이상의 복무기간을 만족하지 못함이 객관적으로 명백하므로 이 사건 처분은 위법·부당하지 않다. 4. 관계법령 행정절차법 제4조제2항, 제21조제1항 내지 제4항, 제22조제3항 및 제4항 제대군인지원에 관한 법률 제2조제1항제2호 및 제3호, 제4조, 제18조의2, 제27조 제대군인지원에 관한 법률 시행령 제2조, 제20조의4제1항제1호 및 제2호, 제34조 병역법 시행령 제27조제1항 군인사법 제35조 및 제37조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 병적증명서, 군 경력증명서, 제대군인지원 신청서, 처분서 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인은 2006. 6. 26. 육군에 입영하여 2007. 11. 9. 제적 후, 2008. 1. 11. 부사관으로 임용되어 2016. 5. 27. 원에 의하지 아니한 전역을 한 사람이다. 나. 청구인은 2016. 5. 30. 피청구인에게, 군 복무기간을 9년 11개월로 기재하여 제대군인 지원 신청을 하였다. 다. 피청구인이 작성한 법적용대상여부 심사결정서에 따르면, 청구인은 2016. 6. 13. 제대군인법 제4조제2항에 따른 장기복무자로 결정되었고, 이에 따라 피청구인은 2016. 6. 14. 청구인에게 제대군인 등록결정 통지를 하면서 장기복무 제대군인증을 발급하였다. 라. 국가보훈처장이 2018. 10. 19. 피청구인에게 시행한 제대군인 등록 관련 질의 회신서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 질의 내용 - 제대군인법 제2조제2항에 따른 군 복무기간 계산과 관련하여 군경력상의 공군기술고교(현 공군항공과학고등학교) 입교일을 최초 입영일로 인정하는지 여부 ○ 답변 - 제대군인법 제2조제2항에서는 ‘군 복무기간은 임용되거나 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속하는 달까지의 연월수(年月數)로 계산하되, 장교·준사관·부사관 및 병(兵)의 복무기간을 모두 합산한다’라고 규정하고 있음 - 따라서 장교·준사관·부사관의 경우 임용된 날, 병의 경우는 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속하는 달까지를 복무기간으로 계산하며 임용 전 받는 군사교육 기간 등은 복무기간에 해당되지 않아 공군기술고교 입교일을 최초 입영일로 인정하지 않음 마. ○○지방병무청장이 2016. 5. 30. 발행한 청구인의 병적증명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062509"> ┌──┬──┬────┬───────────┐ │군별│계급│군번 │역종 │ ├──┼──┼────┼───────────┤ │육군│중사│########│예비역 │ ├──┴──┴────┴───────────┤ │이전 군경력사항 │ │: 육군/상병/부사관임용 제적/군번-********** │ │: 2006. 6. 26. ~ 2007. 11. 9. │ └──────────────────────┘ </img> 바. 육군참모총장이 2019. 6. 20. 발행한 청구인의 군 경력증명서의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062513"> ┌────┬──────────────┬───────┬────────┐ │근무경력│근무기간 │근무처 │직무 │ │ ├──────────────┼───────┼────────┤ │ │2007. 11. 12. ~ 2008. 1. 11.│육군부사관학교│임관반 │ │ ├──────────────┼───────┼────────┤ │ │2008. 1. 11. ~ 2008. 1. 11. │육군부사관학교│임관 │ │ ├──────────────┴───────┴────────┤ │ │중략 │ │ ├──────────────┬───────┬────────┤ │ │2016. 5. 27. │<생략> │예비역(군인사법 │ │ │ │ │제37조1항4호 및 │ │ │ │ │제42조) │ └────┴──────────────┴───────┴────────┘ ┌────┬──────────────┬───────┬────┐ │교육사항│교육기간 │교육기관 │교육과정│ │ ├──────────────┼───────┼────┤ │ │2007. 11. 12. ~ 2008. 1. 11.│육군부사관학교│임관반 │ └────┴──────────────┴───────┴────┘ </img> 사. 육군참모총장의 2020. 1. 21.자 회신문의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 관련근거 - ○○지방보훈청보상과-###20. 1. 14.) 행정심판 관련 자료 제공 협조 요청 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062515"> ┌───┬──┬─────┬───┬──┬───────┐ │소속 │계급│군번 │성명 │병과│전역일 │ ├───┼──┼─────┼───┼──┼───────┤ │수기사│중사│##-###### │박○○│의무│2016. 5. 27. │ │ │ │ │ │ │부적합 전역 │ └───┴──┴─────┴───┴──┴───────┘ </img> 아. 피청구인은 2019. 5. 20. 청구인에게 다음과 같이 이 사건 처분을 하였다. - 다 음 - ○ 관련근거 - 제대군인 등록과 관련하여 제대군인법 제2조제1항과 제2항에 의하면 제대군인은 장기복무 제대군인과 중기복무 제대군인으로 구분하고 있음 - 제대군인정책과-2290(2018. 10. 19.) 제대군인 등록 관련 질의 회신 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062687">┌──────────────────────────────────────────────┐ │장교·준사관·부사관의 경우 임용된 날, 병의 경우는 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속 │ │하는 달까지를 복무기간으로 계산하며 임용 전 받는 군사 교육 기간 등은 복무기간에 해당되지 │ │않아 공군기술고교 입교일을 최초 입영일로 인정 하지 않음 │ └──────────────────────────────────────────────┘ </img> - 「행정절차법」 제25조(처분의 정정): 행정청은 처분에 오기(誤記), 오산(誤算) 또는 그 밖에 이에 준하는 명백한 잘못이 있을 때에는 직권으로 또는 신청에 따라 지체 없이 정정하고 그 사실을 당사자에게 통지하여야 한다. ○ 병적증명서를 검토한 결과, 청구인의 사병 제적일과 부사관 임관일 사이의 1개월이 총 복무기간에 합산되어 ‘장기복무 제대군인’으로 착오 결정되었습니다. 따라서 청구인의 현역 복무 기간은 10년 미만이므로 제대군인법 제2조제1항제2호 ‘장기복무 제대군인’에 해당하지 않아 2016. 6. 14.자 장기복무 제대군인 결정통지 처분을 취소하고, 같은 법 제2조제1항제3호 중기복무 제대군인으로 결정 통지합니다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159062689"> ┌────┬──┬────────────────┐ │구분 │기존│수정 │ ├────┼──┴────────────────┤ │병적사항│2006. 6. 26. ~ 2007. 11. 9.(1년 6개월)│ │ │2008. 1. 11. ~ 2016. 5. 27.(8년 5개월)│ ├────┼──┬────────────────┤ │복무기간│10년│9년 11개월 │ └────┴──┴────────────────┘ </img> 자. 한편 피청구인은 2019. 5. 22. 청구인에게 다음과 같이 전직지원금 과오급금 납부 안내를 하였다. - 다 음 - ○ 청구인께서는 2016. 6. 14.자로 중기복무 제대군인으로 결정됨에 따라, 기 지급된 전직지원금(2016년 8월부터 2017년 1월분)중 150만원은 환수대상임을 알려드리며 2019. 6. 21.(금)까지 납부하여 주시기 바랍니다. - 회수대상 전직지원금: 150만원(2016년 8월부터 2017년 1월 지급액 중 1/2) - 환수사유: 제대군인법 제18조의3제2항, 전직지원금이 잘못 지급된 경우에 해당 ○ 제대군인법 제18조의3, 국세징수법 제3장 체납처분(제24조~제87조), 전직지원금지급업무 지침 제4장 제2절(과오급금 환수)의 규정에 의거 청구인의 재산 및 소득에 대하여 압류 등 강제절차를 취할 예정이오니 기일 엄수하여 반납해주시기 바랍니다. 차. 청구인은 우리 위원회에 ○○대학교 총장이 발급한 2020. 2. 15.자 졸업증명서를 제출하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「행정절차법」 제4조제2항에 따르면 행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여졌을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 안 된다고 되어 있다. 또한, 같은 법 제21조제1항, 제3항 내지 제4항에 따르면, 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 당사자의 성명 또는 명칭과 주소, 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 의견제출에 관련한 사항 등을 당사자 등에게 통지하여야 하나, 법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 내지는 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 등에는 사전 통지를 하지 아니할 수 있다고 되어 있다. 한편, 「행정절차법」 제22조제3항 및 제4항에 따르면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우, 다른 법령 등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우와 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 및 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하나, 같은 법 제21조제4항에 따라 사전 통지를 생략할 수 있는 경우 등에는 그러하지 아니하다고 되어 있다. 2) 제대군인법 제2조제1항제1호에 따르면 제대군인이란 「병역법」 또는 「군인사법」에 따라 군 복무를 마치고 전역(퇴역·면역(免役) 또는 상근예비역 소집해제를 포함)한 사람인데, 같은 항 제2호 및 제3호에 따르면 장기복무 제대군인이란 10년 이상 현역으로 복무하여 장교·준사관 또는 부사관으로 전역한 사람을 말하고, 중기복무 제대군인이란 5년 이상 10년 미만 현역으로 복무하여 장교·준사관 또는 부사관으로 전역한 사람을 말하며, 같은 조 제2항에 따르면 군 복무기간은 임용되거나 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속하는 달까지의 연월수(年月數)로 계산하되, 장교·준사관·부사관 및 병(兵)의 복무기간을 모두 합산하고, 「병역법」 시행령 제27조제1항에 따르면 현역병의 복무기간은 입영한 날부터 기산하며 입영한 날에 이등병이 된다고 규정하고 있다. 또한, 제대군인법 제4조 및 같은 법 시행령 제2조제3항에 따르면 국가보훈처장은 제대군인 지원신청을 받은 때에는 지원을 신청한 사람의 군복무 기간, 법적용대상으로부터의 배제 여부 등을 확인하여 법 적용 대상 여부를 결정하고, 법 적용 대상자로 결정된 중·장기복무제대 군인에게 중기복무제대 군인증 또는 장기복무제대 군인증을 교부하며, 같은 법 제18조의2제1항에 따르면 국가는 중·장기복무 제대군인의 생활안정을 도모하고 취업과 창업을 촉진하기 위하여 전직지원금을 지급하는데, 같은 법 시행령 제20조의4제1항제1호 및 제2호에 따르면 국가는 장기복무 제대군인에게 월 50만원, 중기복무 제대군인에게 월 25만원의 전직지원금을 지급하고, 같은 법 제27조 및 같은 법 시행령 제34조에 따르면 국가보훈처장은 지원신청서의 접수, 법 적용 대상 여부의 결정 등에 관한 권한을 제대군인의 주소지를 관할하는 지방보훈청장 또는 보훈지청장에게 위임한다고 규정하고 있다. 3) 「군인사법」 제35조제1항에 따르면, 의무복무기간을 마친 장기복무자는 전역을 원하면 현역에서 전역할 수 있고, 같은 법 제37조제1항에 따르면 심신장애로 인하여 현역으로 복무하는 것이 적합하지 아니한 사람, 병력(兵力)을 줄이거나 복원(復員)할 때에 병력을 조정하기 위하여 전역시킬 필요가 있다고 인정된 사람, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 해당하여 현역 복무에 적합하지 아니한 사람 등의 경우 각 군 전역심사위원회의 심의를 거쳐 현역에서 전역시킬 수 있다고 규정하고 있다. 나. 판단 1) 먼저, 청구인의 군 복무기간 산정이 잘못되었다는 청구인의 주장에 대해 살펴본다. 제대군인법 제2조제2항에 따르면, 군 복무기간은 임용되거나 입영한 날이 속하는 달부터 전역한 날이 속하는 달까지의 연월수(年月數)로 계산하되, 장교·준사관·부사관 및 병(兵)의 복무기간을 모두 합산하도록 되어있고, 「병역법 시행령」 제27조제1항에 따르면 현역병의 복무기간은 입영한 날부터 기산하며 입영한 날에 이등병이 된다고 규정하고 있다. 그런데 청구인의 병적증명서상 청구인은 2006. 6. 26.부터 2007. 11. 9.까지 총 1년 6개월 병(兵)으로 복무하다 제적 후 2008. 1. 11.부터 2016. 5. 27.까지 총 8년 5개월 부사관으로 근무하였으므로(부사관으로 임용 전인 2007. 11. 12.부터 2008. 1. 11.까지 육군부사관학교 임관반에서 교육훈련을 받은 기간은 복무기간에 포함되지 않는다), 청구인의 복무기간은 모두 9년 11개월됨이 계산상 명백한 이상 피청구인이 청구인의 복무기간을 잘못 산정하였다는 청구인의 주장은 이유없다. 2) 또한, 청구인은 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반하였다고 주장하나 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 할 것이다.(대법원 2001. 9. 28., 선고, 2000두8684 판결 등 참조) 청구인은 2016년 5월 말경에 피청구인 측 담당자에게 장기복무 제대군인에 해당하는지 여부를 유선으로 문의하여 이에 해당한다는 답변을 받은 후 이를 신뢰하여 전역을 하였다고 주장하나 이를 입증할만한 객관적인 자료는 확인되지 않고, 「군인사법」 제35조 및 제37조는 본인의 의사에 따른 전역과 본인의 의사에 따르지 아니한 전역을 각 구별하여 규정하고 있는데, 병적증명서상 청구인은 2016. 5. 27. ‘원에 의하지 아니한 전역’을 한 것으로 기재된 것으로 보아 위와 같이 답변에 기대어 전역한 것으로 단정하기 어렵고, 더하여 청구인은 2016. 5. 30. 제대군인 지원 신청을 할 당시 군 복무기간을 ‘9년 11개월’로 기재하여 제출한 점에 비추어 본다면 청구인은 이 시기에 이미 장기복무 제대군인요건에 해당하지 않음을 알고 있었다고 봄이 타당한 점 등을 종합적으로 고려하면, 청구인이 피청구인의 2016. 6. 14.자 장기복무 제대군인 등록결정을 신뢰한 것에 청구인의 귀책사유가 없다고 할 수도 없고, 이는 이 사건 처분 당시 청구인이 장기복무 제대군인으로 3년 가까이 지원을 받아온 상태였다 하여도 달리 볼 것은 아니므로 피청구인의 이 사건 처분이 신뢰보호원칙을 위반하였다는 청구인의 주장 또한 받아들이지 아니한다. 3) 마지막으로, 청구인은 이 사건 처분을 한 피청구인이 「행정절차법」 제21조제1항에 따른 사전통지를 하지 않았고, 같은 법 제21조제4항 각 호의 예외사유에도 해당하지 않는다고 주장한다. 「행정절차법」 제21조에 따르면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 ‘처분의 제목’, ‘처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거’, ‘이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법’, ‘의견제출기관의 명칭과 주소’, ‘의견제출기한’ 등의 사항을 당사자 등에게 통지하도록 정하면서도, ‘법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우’, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 예외적으로 처분의 사전통지를 생략할 수 있도록 정하고 있다. 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 사전통지를 하거나 의견청취의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지나 의견청취의 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 처분은 위법할 것이다. 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 2016. 6. 14. 청구인에게 제대군인 등록결정 통지를 하면서 장기복무 제대군인증을 발급하였다가 청구인의 군 복무기간이 9년 11개월임을 확인하고 2019. 5. 20. 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 처분은 「행정절차법」 제21조의 ‘행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분’에 해당하기는 하나, 공부상 청구인의 입영일, 제대일, 교육기간 등이 객관적으로 명백히 확인되고, 이를 기준으로 청구인의 군 복무기간을 산출하면 9년 11개월임이 명백하여 같은 조 제4항에 따라 ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당하는 것으로 보이므로 사전통지를 생략한 이 사건 처분이 행정절차법을 위반하였다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.