장사법위반 이전명령 등 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2010. 4. 23. OO시 OO면 OO리 00-0 000㎡에 종중·문중묘지(이하 ‘이 사건 묘지’라 한다)의 설치허가를 받은 OOOO씨OO소종중(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)의 대표이다. 피청구인은 2018. 1. 31.자‘2017년 경기도 컨설팅 종합감사 처분요구사항 통보’에 따라 이 사건 묘지를 현장확인한 결과 종중 묘지 내 종중 구성원으로 보이지 않은 다수의 타 성 표기 묘지가 설치되어 있음을 확인하고 2018. 소명요청통지 2회, 원상복구 조치 및 촉구 통보를 한 후, 청구인을 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 위반으로 고발하였고, 청구인은 2019. 10. 15. 법인묘지 허가를 받지 않고 OOO씨OO지묘 1기 등 6기의 묘지를 설치하였다는 범죄사실로 벌금 2,000,000원을 선고받았다. 피청구인은 2020. 10. 29. 청구인에 대하여 ‘불법 장사시설에 대한 이전명령 조치 통보’, 2021. 2. 5. ‘불법 장사시설에 대한 이전명령 조치 촉구 통보’를 한 후, 2021. 3. 10. 불법 장사시설에 대한 이전명령(이하 ‘이 사건 이전명령’이라 한다)에 대한 공시송달 공고를 하고, 2021. 4. 20. 장사법 위반에 따른 이행강제금 부과 알림을 한 후 2021. 5. 13. 이전명령 및 이행강제금 부과처분(위 이행강제금 부과부분을 이하 ‘이 사건 이행강제금 부과처분’이라 한다)에 대한 공시송달 공고를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 OOO씨 OO소종중회대표로, 이 사건 종중은 2010. 4. 23. 이 사건 묘지의 설치허가를 받았다. 종중·문중묘지에는 종중이나 문중 구성원 외의 사람들의 묘지를 설치하여서는 아니되고, 불특정 다수인들이 묘지를 설치하는 경우 관할청에 변경허가를 받아야 하나, 청구인은 받지 아니하고, 2014. 6. 9.경부터 2019. 1. 5.까지 합계 6기의 묘지에 대해 설치된 묘지의 후손들에게 청구인이 사용승낙을 하였고, 추후 고인이 사망하자 묘지 후손들이 청구인에게 어떠한 문의 없이 일방적으로 묘지를 설치한 사실이 있다. 2) 피청구인은 2018년 경부터 6기의 타성 묘지에 대한 소명을 촉구하는 서한도 예전에 거주하던 15년 전 주소지로 4 차례 보내, 집배원의 잘못으로 전달되지 않았으므로(나중에 담당 공무원도 주소지 확인 착오라고 인정하였음) 의사표시의 부도달로 법률행위가 성립하지 않았음에도 불구하고, 청구인에게 해명할 기회도 주지 않고 청구인을 OO경찰서에 장사법 위반으로 고발하여 벌금 3,000,000원의 처분을 받은 사실이 있다. 3) 이 사건 처분이 위법·부당한 이유 청구인은 종중묘지 설치허가를 득하고 토지 일부를 매각하고자 매각절차를 OO시청 담당 공무원에게 수 회에 걸쳐 문의하였으나 담당자들은 명확한 절차를 통보해준 적이 없었다. 2019년경 고발되어 조사를 받는 과정에서 담당 경찰관이 청구인의 딱한 사정을 알고 절차를 알려주어 보건복지부로 문의한바 묘지 변경절차가 있다는 것을 알게 되었다. 그래서 담당 공무원들과 협의하려 하였으나 OO시 담당 공무원들조차 묘지 변경절차에 대해서 잘 알지 못하였다. 피청구인은 2020. 12. 29. 이전명령 1회, 2021. 2. 5. 이전명령 2회 각 공문을 청구인에게 보냈다고 하나 (2019년경 OO경찰서에 고발한 당시 담당공무원에게 연락처 및 주소지를 명확히 알려주었음에도 불구하고), 이 역시 15년 전 주소지로 발송하여 청구인은 받아보지 못하였다. 피청구인이 다시 OO경찰서에 고발하면서 청구인이 출두하여 해명하였으며 피청구인에게 변경절차를 문의하던 중에, 현재 담당 공무원이 이전에 이전명령 및 이행강제금을 부과한 것이 있다고 하며 2021. 12. 29. 팩스를 보내주어 행정처분이 있음을 알게 되었다. 피청구인은 청구인에게 묘지를 원상복구하지 않으면 이전명령 행정처분을 하고, 이행강제금을 부과한다고 한다. 청구인은 종중묘지 사용승인만 하였을 뿐 실질적으로 묘지 설치를 하지 않았으며, 묘지에 관련된 시공·설치 등의 어떠한 행위도 한 적이 없고, 설치된 묘에 대하여 어떠한 권리도 가지고 있지 않다. 청구인의 소종중회 소유 토지에 절차를 무시한 6기의 타인 묘지가 설치되어 있더라도 분묘기지권만 존재할 뿐이며, 설치된 묘지를 청구인이 강제로 이전할 권한은 없다. 4) 따라서 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 종중묘지 설치 허가를 득하고 토지 일부를 매각하고자 매각절차를 OO시청 담당 공무원에게 문의하였으나 명확한 절차를 통보받지 못하였으며, 변경 절차를 협의하려 하였으나 담당 공무원이 절차를 알지 못하였다고 주장하나 2018. 3. 22. 소명요청 통지, 2018. 4. 23 소명촉구 통지 등 2회에 걸쳐 청구인과의 협의를 요청하였으며, 2018. 8. 1. 원상복구 조치 통보, 2018. 9. 10. 원상복구 촉구 통보 등 2회에 걸쳐 추가적인 조치를 요청하였으나 이행된 내용이 없어 2019. 1. 18. OO경찰서에 고발 조치하였던 것이다. 2) 청구인은 2020. 12. 29., 2021. 2. 5. 각 이전명령이 이전 주소지로 발송되었고 2021. 12. 29. 처분사실을 알게 되었다고 주장한다. 이 사건 처분절차는 2018년부터 총 4회의 소명요청 통지 및 원상복구 조치를 통보하였고, 2020. 12. 29. 및 2021. 2. 5. 이전명령에 대한 송달이 불가능하여 「행정절차법」제14조제4항에 의거 2021. 3. 10.부터 3. 25.까지 공고를 진행하였으며, 2021. 4. 20. 이전명령 미이행에 따른 이행강제금 부과도 「행정절차법」제14조제4항에 의거 2021. 5. 13.부터 5. 28.까지 공고를 진행하였으므로 행정절차상 문제가 없다. 3) 청구인은 종중묘지 사용승인만 하였을 뿐 실질적으로 묘지 설치를 하지 않았으며, 묘지에 관련된 시공·설치 등의 어떠한 행위도 한 적이 없고, 설치된 묘에 대하여 어떠한 권리도 가지고 있지 않아 설치된 묘지를 청구인이 강제로 이전할 수 있는 권한이 없다고 주장하나, 사용승인을 하였다는 것은 종중묘지 내에 불특정 일반인의 묘지를 설치하는 것을 인지하였다는 것으로 종중 구성원의 분묘만을 설치하는 종중묘지가 아닌 경우에는 장사법 제14조제4항에 따라 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 법인묘지로 허가를 받았어야 하는데, 청구인은 이를 위반하여 OO법원 OO지원에서 벌금 2,000,000원 처분을 받았으며 피청구인이 이전명령 행정처분 및 이행강제금 처분을 통지한 것이다. 청구인의 주장대로 절차를 무시하고 설치된 묘지는 장사법 제27조 및 같은 법 시행규칙 제18조의 규정에 따라 처리하면 될 것으로 판단된다. 4) 이 사건 처분은 적법한 절차를 거쳐 진행된 것으로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 구【장사 등에 관한 법률】(시행 2020. 7. 8. 법률 제17215호) 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2019. 4. 23.> ⑤ 시장등은 묘지의 설치ㆍ관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가할 수 있다. <개정 2019. 4. 23.> 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2015. 1. 28., 2015. 12. 29., 2017. 12. 19., 2019. 4. 23.> 1. 제14조제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 구【장사 등에 관한 법률】(시행 2021. 4. 8. 법률 제17203호) 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2019. 4. 23.> ⑤ 시장등은 묘지의 설치ㆍ관리를 목적으로 「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가할 수 있다. <개정 2019. 4. 23.> 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2015. 1. 28., 2015. 12. 29., 2017. 12. 19., 2019. 4. 23.> 1. 제14조제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 제43조(이행강제금) ① 시장등은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다. 1. 제17조 또는 제18조를 위반하여 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지를 설치ㆍ조성한 자 3. 제31조에 따른 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 연고자 ② 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 문서로써 미리 알려야 한다. ③ 시장등은 제1항에 따른 이행강제금을 부과하는 경우에는 이행강제금의 금액ㆍ부과사유ㆍ납부기한ㆍ수납기관ㆍ이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다. 【행정절차법】 제14조(송달) ① 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자(대표자 또는 대리인을 포함한다. 이하 같다)의 주소ㆍ거소(居所)ㆍ영업소ㆍ사무소 또는 전자우편주소(이하 “주소등”이라 한다)로 한다. 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다. 1. 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우 2. 송달이 불가능한 경우 제15조(송달의 효력 발생) ① 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 문서가 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다. ③ 제14조제4항의 경우에는 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 공고일부터 14일이 지난 때에 그 효력이 발생한다. 다만, 긴급히 시행하여야 할 특별한 사유가 있어 효력 발생 시기를 달리 정하여 공고한 경우에는 그에 따른다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 2018. 3. 22.자 ‘종중묘지 내 타 성(姓) 표기 묘지 관련 소명 통지’및 2018. 4. 23.자 소명 촉구 통지, 2018. 8. 1.자 ‘종중 묘지 내 묘지 및 장사시설 불법 설치에 대한 원상복구 조치 통보’ 및 2018. 9. 10.자 원상복구 조치 촉구 통지, 2019. 1. 18.자 청구인에 대한 피청구인의 고발장, 이 사건 관련 OO지방법원 OO지원 0000고정000 판결문, 청구인의 주민등록표 초본, 2020. 12. 29.자 ‘불법 장사시설에 대한 이전명령 조치 통보’, 2021. 2. 5.자 이전명령 조치 촉구 통보서 및 2021. 3. 10. 공시송달 공고(OO시 공고 제20XX-XX호), 2021. 4. 20.자 ‘장사 등에 관한 법률 위반에 따른 이행강제금 부과 알림’및 2021. 5. 13. 공시송달공고(OO시 공고 제20XX-XX호) 등에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가) 피청구인은 2018. 3. 22. 청구인에게 ‘종중묘지 내 타 성 표기 묘지 관련 소명 통지’를 하고 같은 해 4. 23. 소명 촉구 통지를 한 후, 2018. 8. 1. 종중 구성원이 아닌 묘지 등에 대하여 원상복구 조치 통보를 하고 같은 해 9. 10. 원상복구 조치 촉구를 하였다. 나) 피청구인은 2019. 1. 18. 청구인을 장사법 제14조제3항 위반으로 고발하여, OO지방법원 OO지원은 청구인을 벌금 2,000,000원에 처하는 판결을 선고하였다(OO지방법원 OO지원 0000고정000). 다) 피청구인은 2020. 12. 29. 청구인에게 ‘불법 장사시설에 대한 이전명령 조치 통보’를 하고, 2021. 2. 5. 위 이전명령 조치를 촉구한 후 2021. 3. 10. 수취인 불명으로 송달이 불가능하다는 이유로 이 사건 이전명령인 묘지이전명령을 공시송달 공고(OO시 공고 제20XX-XX호)하였다. 라) 피청구인은 2021. 4. 20. 청구인에게 ‘장사 등에 관한 법률 위반에 따른 이행강제금 부과 알림’을 한 후, 2021. 5. 13. 수취인 폐문부재로 송달이 불가능하다는 이유로 묘지이전 명령 및 이 사건 이행강제금 부과처분을 공시송달 공고(OO시 공고 제20XX-XX호)하였다. 마) 피청구인은 2020. 12. 29. 이전명령통보, 2021. 2. 5. 이전명령 촉구 통보 시 청구인 주소지를 ‘OO시 OO구 OO로 00번길 00, 00동 000호’로 기재하였고, 2021. 3. 10. 이전명령 공시송달 공고, 2021. 4. 20. 이행강제금 부과 알림 및 2021. 5. 13. 이행강제금 공시송달 공고 시에는 ‘OO시 OO군 OO면 OO로 00-00’로 기재하였다. 바) 청구인은 2002. 3. 25. ‘OO시 OO구 OO동 00-0 OO아파트 00-00호(도로명 주소 위 OO시 OO구 OO로 00번길 00)’로 전입하였다가, 2008. 11. 3. OO시 OO구 OO동 OO지구00블럭 OO1차OO아파트 00-00로 전입하고, 이후 OO시 OO구 내에서 3회 이주를 하였다. 2) 구 장사법 (시행 2020. 7. 8. 법률 제17215호) 제14조제1항제3호, 제4호, 제4항, 제31조제1호에 따르면, 종중·문중묘지란 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지이고, 법인묘지란 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지를 말하며, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 이를 위반하여 종중·문중묘지, 법인묘지 등의 사설묘지를 설치한 경우에는 시장등은 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지 등의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄 등을 명할 수 있다. 또한 구 장사법 (시행 2021. 4. 8. 법률 제17203호) 제44조에 따르면 시장등은 위와 같은 묘지 등의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지 등의 연고자 등에게 이행강제금의 금액ㆍ부과사유ㆍ납부기한ㆍ수납기관ㆍ이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 500만원의 이행강제금을 부과하며, 그러한 이행강제금을 부과하기 전에 이행강제금을 부과·징수한다는 뜻을 문서로써 미리 알려야 한다. 3) 청구인은 피청구인이 청구인에게 한 2021. 3. 10. 이 사건 이전명령 및 2021. 5. 13. 이 사건 이행강제금 부과처분은 부적법한 송달 또는 공시송달로 위법하고, 위 처분들의 원인인 묘지의 원상복구는 청구인이 이행할 수 없는 일이므로 위 처분들은 취소되어야 한다고 주장하고 있다. 이에 대하여 피청구인은 적법한 공시송달에 의한 것이고, 위 처분들 역시 적법하게 이루어진 것이므로 청구인의 주장이 이유 없다고 주장한다. 「행정절차법」제15조제1항에 따르면 송달은 다른 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 송달받을 자에게 도달됨으로서 그 효력이 발생한다. 이에 관하여 「행정절차법」제14조제1항은 송달은 우편, 교부 또는 정보통신망 이용 등의 방법으로 하되, 송달받을 자의 주소·거소·영업소·사무소 또는 전자우편주소(이하 “주소등”이라 한다)로 한다고 하고, 다만, 송달받을 자가 동의하는 경우에는 그를 만나는 장소에서 송달할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제14조제4항은 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우에는 송달받을 자가 알기 쉽도록 관보, 공보, 게시판, 일간신문 중 하나 이상에 공고하고 인터넷에도 공고하여야 한다고 규정하고 있다. 4) 살피건대, 피청구인은 청구인에게 한 2021. 3. 10. 이 사건 이전명령 및 2021. 5. 13. 이 사건 이행강제금 부과처분은 「행정절차법」제14조제4항에 따른 공시송달의 방법에 의하여 송달하였는바, 「행정절차법」제14조제4항에서 규정하고 있는 공시송달의 방법에 의한 송달은 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인할 수 없는 경우나 송달이 불가능한 경우 할 수 있는 송달이다. 피청구인은 위 처분들에 앞서 청구인의 이전 주소지로 2020. 12. 29. 이전명령통보, 2021. 2. 5. 이전명령 촉구통보를 한 후 수취인 부재 및 주소·거소·영업소 또는 사무소 불분명 등의 사유로 송달이 불가능하다며 공시송달의 방법으로 송달하였는바, ① 2019. 1. 18.경 피청구인이 작성한 고발장에 따르면 청구인의 전화번호를 알고 있어 그 전화번호로 통화를 하여 주소를 확인할 수 있었음에도 이를 하지 아니한 점, ② 위 고발에 따른 형사절차에서 청구인의 주소지가 확인될 수 있었음에도 이를 확인하지 아니하고 이전 주소지로 송달한 점, ③ 위 처분들의 공시송달 당시 주소지를 ‘OO OO군 OO면 OO로 00-00’로 파악하고 있었음에도 이러한 주소지에 송달하지 아니한 채 공시송달을 한 점, ④ 기타 피청구인이 청구인의 주소지를 방문하거나 전화연락을 하는 등 별도의 방법으로 송달받을 주소를 확인하는 절차를 거친 사실을 확인할 수 없는 점 등 사정을 종합해보면, 피청구인이 송달받을 자의 주소등을 통상적인 방법으로 확인하지 아니하는 등 「행정절차법」제14조제4항에서 정한 요건들을 갖추지 아니한 채 위법하게 공시송달을 한 사실이 인정되고, 이에 따라 위 처분들은 적법하게 송달되지 아니하였으므로 효력이 없다할 것이다. 따라서 청구인의 주장은 이유가 있다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.