장사법위반 이전명령처분 등 취소청구

1. 사건개요 피청구인은 청구인이 ○○시 ○○읍 산○번지(이하 ‘이 사건 임야’라 한다) 상에 종중묘지 4기(이하 ‘이 사건 묘지’라 한다)를 조성하면서 이를 장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다) 제17조에 규정된 설치 제한구역 안에 조성하였으며, 같은 법 제8조 제3항 제1호의 매장 신고 및 제14조 제3항의 설치허가를 받지 않았다는 사유로 2018. 6. 11. 같은 법 제31조에 의거 이전명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)과 제42조 제1항 제1호에 의거 과태료 100만원 부과처분을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 이 사건 묘지는 가묘(假墓)로서 실제로는 시신이나 유골이 전혀 없고 조성된 지도 약 400여년이 지난 묘지이다. 더불어 청구인은 2018. 8. 16. 이 사건 묘지를 철거하고 원상복구를 하였다. 따라서 과태료 처분을 유지할 실익도 없는바, 조상님들에 대한 정성과 종원들의 친목을 목적으로 한 종중에 과태료까지 부과하는 것은 피청구인의 재량권을 일탈한 것으로 위법한 행정처분이다. 2) 피청구인은 청구기간이 도과되었다고 주장하나, 청구인은 2018. 6. 19.에 과태료 등 처분을 받고 문서를 검토한바 동문서 5항 중 본 처분이 있음을 알게 된 날로부터 90일 이내에 행정심판을 청구할 수 있다고 기재되어 있어 그에 따라 행정심판을 청구한 것이다. 3) 장사법에는 봉분 등을 규정하고 있지만 비석, 상석 등에 관한 규정이 없다. 피청구인은 청구인이 봉분을 없애면서 평장(平葬)으로 존속하였다고 주장하나, 흙 한줌을 놓고 봉분을 만든 것을 파묘하여 원상복구 한 것을 평장이라고 한다면 구덩이를 만들어야 원상복구라고 인정하는 것이지 궁금하다. 따라서 피청구인이 지시한 기한에 법에 규정된 봉분을 전부 파묘하였고, 그 결과에 대하여 청구인이 완료보고 하기 전에 피청구인이 수시로 이 사건 묘지를 답사하여 이미 사진 등을 확보하였음에도 불구하고 청구인에게 제출하라고 하는 것은 납득하기 어렵다. 4) 더불어 ○○은 매년 9. 26.자로 ○○도 ○시 소재 ○○에서 ○○제향을 문화재청에서 주관하여 봉행하고 있다. 피청구인도 과태료 부과나 이전명령을 하지 말고 국가공신으로서 사적으로 지정하길 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 본안 전 주장 과태료처분에 대한 불복이 있는 자는 그 처분이 있음을 안 날로부터 60일 이내에 행정청에게 이의를 제기할 수 있고, 이러한 이의가 제기된 때에는 부과권자는 지체 없이 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 의하여 과태료의 재판을 하도록 규정되어 있어서 장사법에 의하여 부과된 이 사건 과태료부과처분은 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라고 볼 수 없으므로(1995. 7. 28. 95누2623 판결 등) 청구인의 이에 대한 심판청구는 각하되어야 한다. 2) 본안에 대한 답변 가) 피청구인은 청구인의 분묘 불법 개장사실을 제보 받아 2018. 3. 16. 현장에 나가 청구인이 자연녹지 개발제한구역인 이 사건 임야에 개장신고 및 사전 묘지설치 허가 없이 분묘 4기, 비석, 상성, 인물상 등을 설치·조성한 사실을 확인하였다. 이는 장사법 제8조(매장·화장 및 개장의 신고), 제14조(사설묘지의 설치 등), 제17조(묘지 등의 설치제한)를 위반한 사항으로 장사법 제42조(과태료) 및 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분)에 따라 2018. 6. 11. 청구인에게 과태료 100만원 부과 및 이전명령 처분을 한 것이다. 나) 신규로 분묘형태로 된 매장시설을 설치했을 때에는 그 안에 모셔진 시신이나 유골이 형태를 갖추어 육안으로 확인할 수 있는지 혹은 시신이나 유골이 있는지 여부와는 상관없이 그 분묘형태의 매장시설이 사실상 분묘로서 사용하는 것과 동일한 효과를 초래한다면 분묘를 설치한 것으로 보아야 할 것이며, 그 분묘는 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 시설이므로 여기서 매장된 시신이나 유골이 후에 토괴화가 되었더라도 이는 여전히 분묘라 할 것이다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도2061판결). 위 법리에 의하여 살펴보면 기존 분묘에서 흙 한줌 가지고 와서 가묘를 설치했다는 청구인의 행위는 분묘를 설치한 것임이 명백하다. 다) 청구인은 원상회복을 하였다고 주장하나, 피청구인이 2018. 9. 5. 현장 확인한 결과 봉분 형태의 분묘를 평장으로 봉분만 제거한 상태이고 분묘의 시설물인 비석, 상석, 인물상 등은 유지되어 있었다. 따라서 이전명령을 이행했다고 할 수 없어 청구인에게 이전명령 보고 시 개장신고증 사본, 사진 전·중·후 자료를 제출하도록 하였으나, 청구인은 이에 응하지 않았다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 【질서위반행위규제법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "질서위반행위"란 법률(지방자치단체의 조례를 포함한다. 이하 같다)상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 제외한다. 가. 대통령령으로 정하는 사법(私法)상ㆍ소송법상 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위 나. 대통령령으로 정하는 법률에 따른 징계사유에 해당하여 과태료를 부과하는 행위 2. "행정청"이란 행정에 관한 의사를 결정하여 표시하는 국가 또는 지방자치단체의 기관, 그 밖의 법령 또는 자치법규에 따라 행정권한을 가지고 있거나 위임 또는 위탁받은 공공단체나 그 기관 또는 사인(私人)을 말한다. 3. "당사자"란 질서위반행위를 한 자연인 또는 법인(법인이 아닌 사단 또는 재단으로서 대표자 또는 관리인이 있는 것을 포함한다. 이하 같다)을 말한다. 제5조(다른 법률과의 관계) 과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따른다. 제20조(이의제기) ① 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 제17조제1항에 따른 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있다. ② 제1항에 따른 이의제기가 있는 경우에는 행정청의 과태료 부과처분은 그 효력을 상실한다. ③ 당사자는 행정청으로부터 제21조제3항에 따른 통지를 받기 전까지는 행정청에 대하여 서면으로 이의제기를 철회할 수 있다. 【장사 등에 관한 법률】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2015. 1. 28., 2015. 12. 29.> 4. "개장"이란 매장한 시신이나 유골을 다른 분묘 또는 봉안시설에 옮기거나 화장 또는 자연장하는 것을 말한다. 5. "봉안"이란 유골을 봉안시설에 안치하는 것을 말한다. 6. "분묘"란 시신이나 유골을 매장하는 시설을 말한다. 7. "묘지"란 분묘를 설치하는 구역을 말한다. 제8조(매장·화장 및 개장의 신고) ① 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 특별자치시장·특별자치도지사·시장·군수·구청장(이하 "시장등"이라 한다)에게 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.> ② 화장을 하려는 자는 화장시설(제7조제2항 단서의 경우에는 화장을 하는 시설 또는 장소를 말한다)을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. ③ 개장을 하려는 자는 다음 각 호의 구분에 따라 시신 또는 유골의 현존지(現存地) 또는 개장지를 관할하는 시장등에게 각각 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.> 1. 매장한 시신 또는 유골을 다른 분묘로 옮기거나 화장하는 경우 : 시신 또는 유골의 현존지와 개장지 2. 매장한 시신 또는 유골을 봉안하거나 자연장하는 경우 : 시신 또는 유골의 현존지 3. 봉안한 유골을 다른 분묘로 옮기는 경우 : 개장지 ④ 제13조제1항에 따른 공설묘지·공설화장시설·공설봉안시설 또는 공설자연장지를 이용하는 경우에는 해당 공설묘지·공설화장시설·공설봉안시설 또는 공설자연장지를 설치·조성 또는 관리하는 시·도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고를 하여야 한다. ⑤ 시·도지사 또는 시장·군수·구청장은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 받은 때에는 신고증명서를 내주어야 한다. ⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 신고 및 신고증명서의 교부에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다. 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑧ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2015. 12. 29.> 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다. <개정 2015. 1. 28.> 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중·문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3.「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 제18조(분묘 등의 점유면적 등) ④ 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 상석ㆍ비석 등 시설물의 종류 및 크기 등에 관한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2015. 1. 28., 2015. 12. 29., 2017. 12. 19.> 1. 제14조제3항 또는 제8항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 경우 4. 제24조제1항에 따른 신고 또는 변경신고를 하지 아니한 경우 4의2. 제24조제2항에 따른 게시·등록을 하지 아니하거나 거짓으로 게시·등록을 한 경우 4의3. 제24조제3항제1호를 위반하여 금품을 받거나 같은 항 제2호를 위반하여 구매 또는 사용을 강요한 경우 4의4. 제24조제4항을 위반하여 거래명세서를 발급하지 아니한 경우 5. 제25조제1항에 따른 관리금을 적립하지 아니하거나 같은 조 제2항을 위반하여 용도대로 사용하지 아니한 경우 제42조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. 다만, 제35조제1항에 따라 과징금(과징금으로 갈음할 수 있는 업무정지 또는 영업정지 처분을 포함한다)을 부과받은 자의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012. 2. 1., 2015. 1. 28., 2015. 12. 29., 2017. 12. 19.> 1. 제8조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 하지 아니한 자 ② 제1항에 따른 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 부과·징수한다. <개정 2015. 1. 28.> 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제23조(분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 시설물 설치기준) ① 법 제18조제4항에 따른 분묘, 봉안묘 또는 봉안탑 1기당 설치할 수 있는 시설물은 다음과 같다. 1. 비석 1개(높이는 지면으로부터 2미터 이내, 그 표면적은 3제곱미터 이하로 한다) 2. 상석 1개 3. 그 밖의 석물은 1개 또는 1쌍(높이는 지면으로부터 2미터 이내로 한다). 다만, 인물상은 설치할 수 없다. ② 제1항에 따른 시설물은 묘지, 봉안묘지 또는 봉안탑 외의 구역에 설치하여서는 아니 된다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서 및 처분서 등의 기재에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○종회이다. 나) 피청구인은 2018. 3. 16. 이 사건 임야에 분묘 4기 등이 매장신고 및 묘지설치허가 없이 설치되어 있는 것을 확인하고 2018. 3. 19. 출장결과를 복명하였다. 다) 이 사건 묘지가 설치된 ○○읍 산○번지는 자연녹지지역이다. 라) 피청구인은 2018. 4. 9. 청구인 등 2인에게 장사법 위반에 따른 과태료 부과 및 이전명령처분 사전통지를 하였다. 마) 피청구인은 2018. 6. 11. 청구인에게 “장사법 제17조에 규정된 설치 제한지역 안에 같은 법 제8조 제3항 제1호에 따른 매장신고 미실시, 같은 법 제14조 제3항에 의거한 종중묘지 설치허가를 받지 아니하고 설치·조성한 행위”를 처분사유로 하여 장사법 제31조 제1호에 따라 이전명령처분을, 장사법 제42조 제1항 제1호에 따라 과태료 100만원 부과처분을 하였다. 2) 「장사 등에 관한 법률」제8조 제3항 제1호에 따르면 개장을 하려는 자는 시신 또는 유골의 다른 분묘로 옮기는 경우 시신 또는 유골의 현존지와 개장지를 관할하는 시장 등에게 각각 신고하여야 하고, 같은 법 제42조 제1항 제1호에서는 위 제8조 제1항부터 제4항의 신고를 하지 아니한 자에게는 300만 원 이하의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 같은 법 제14조 제3항에 의하면 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제31조 제1호에 의하면 시장 등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 위의 제14조 제3항을 위반하여 사설묘지를 설치한 때에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제21조 [별표5]에 따르면 장사법 제14조 제3항을 위반하여 가족묘지 등을 설치허가를 받지 아니하고 설치한 경우 1차 위반에 대하여서는 이전명령 처분을 하도록 되어 있다. 한편, 「질서위반행위규제법」제2조, 제5조, 제20조 및 제21조에 의하면, "질서위반행위”란 법률상의 의무를 위반하여 과태료를 부과하는 행위를 말하고, 과태료의 부과·징수, 재판 및 집행 등의 절차에 관한 다른 법률의 규정 중 이 법의 규정에 저촉되는 것은 이 법으로 정하는 바에 따르며, 행정청의 과태료 부과에 불복하는 당사자는 과태료 부과 통지를 받은 날부터 60일 이내에 해당 행정청에 서면으로 이의제기를 할 수 있고, 이의제기를 받은 행정청은 이의제기를 받은 날부터 14일 이내에 이에 대한 의견 및 증빙서류를 첨부하여 관할 법원에 통보하여야 한다. 「행정심판법」제3조 제1항에서는 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 다른 법률에 특별히 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있도록 규정하고 있다. 3) 청구인에 대한 피청구인의 처분은 장사법 제8조 제3항 위반에 대한 과태료 100만원 부과처분과 같은 법 제14조 제3항 위반에 대한 이 사건 묘지의 이전명령처분으로 나누어 볼 수 있다. 가) 먼저 피청구인이 청구인에게 부과한 과태료 100만원 부과처분에 대해 살펴보면, 피청구인은 장사법 제8조 제3항을 위반하였다는 사유로 같은 법 제42조의 규정에 따라 과태료를 부과한 것으로, 위의 처분사유는 「질서위반행위규제법」제2조의 질서위반행위에 해당한다. 따라서 이 사건 과태료 처분에 대한 불복절차는 같은 법 제20조에 따라 행정청의 과태료 부과 통지를 받은 날로부터 60일 이내에 이의제기를 해야 하는 것이고, 위 불복절차는 「행정심판법」 제3조 제1항에서 말하는 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당한다고 할 것인바, 과태료 부과처분의 취소를 구하는 청구는 행정심판의 대상이 아닌 사항을 대상으로 제기한 것으로 부적법하다. 나) 피청구인이 청구인에게 한 이전명령처분에 대하여 살펴본다. 청구인은 이 사건 묘지가 시신이나 유골이 전혀 없는 가묘이며, 이미 원상복구를 하였다고 주장한다. 살피건대 장사법 제14조 제3항 및 같은 법 제31조 제1호, 같은 법 시행규칙 제21조에 의하면 종중이나 문중묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 하는데, 이를 위반하여 허가를 받지 않은 채 묘지를 설치·조성한 자에게는 시장 등이 묘지의 이전 등을 명할 수 있다고 규정되어 있다. 이 사건 묘지는 비록 시신이나 유골이 없는 가묘라고 하더라도 적발 시의 사진에 의하면 분묘의 형태가 봉분인 점, 분묘에 설치할 수 있는 시설물인 비석, 상석 등을 갖추고 있는 점, 대법원 판례에서도 분묘는 시체나 유골을 매장하여 제사나 예배 또는 기념의 대상으로 삼기 위하여 만든 시설(대법원 1990.2.13.선고 89도2061판결)이라고 하고 있는 점 등을 고려하면 이 사건 묘지에 설치한 분묘는 분묘에 관한 규제의 적용을 받는 대상이라고 보는 것이 타당하다. 그렇다면 청구인이 종중의 분묘 4기를 봉분, 비석, 상석 등을 갖추어 이 사건 임야에 조성한 행위는 장사법 제14조 제3항에 따라 피청구인에게 허가를 받아야 하는 사항이 분명하나 청구인은 허가를 받지 않은 채 이 사건 묘지를 조성한 것이 명백한바, 이에 대하여 장사법 제31조에 의거 이전명령처분을 한 피청구인의 처분은 적법하다. 또한 청구인은 이미 2018. 8. 16. 이 사건 분묘를 파묘하고 원상복구 하였다고 주장하기에 이에 대해 살펴보면, 장사법 제2조에 의하면 묘지란 ‘분묘를 설치하는 구역’이라고 정의되어 있고, 제14조 제8항에서는 사설묘지의 설치기준에 대하여 대통령령으로 정한다고 규정하고 있으며 같은 법 18조 및 같은 법 시행령 제23조에서는 분묘 등에 설치할 수 있는 시설물의 설치기준을 정하면서 비석, 상석, 석물 등에 대해 구체적으로 규제를 하고 있다. 따라서 묘지의 이전명령이란, 분묘만이 아니라 그 주변에 설치한 시설물까지 포함하여 구역 전체에 대한 이전을 명하는 의미로 봄이 타당할 것인데, 피청구인은 이 사건 처분 이후인 2018. 9. 5. 이 사건 임야를 현장 확인한 결과 분묘 주변의 비석, 상석 등 시설물이 여전히 존재하고 있음을 확인하고 제출하여 증명하고 반면, 시설물까지 이전했다는 청구인의 반증은 없는바 원상복구를 이미 이행하였다는 청구인의 주장은 인정할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 이 사건 심판청구 중 과태료부과처분 취소청구 부분은 심판청구요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구이므로 각하하기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.