장사법위반 이전명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 1980년 및 1988년에 OO시 OO구 OO읍 OO리 OOO번지(이하 ‘이 사건 토지’이라 한다)에 양 부모님 등의 가족묘지(이하 ‘이 사건 분묘들’이라 한다)를 설치하여 관리하여 왔다. 피청구인은 2020. 6. 11. 이 사건 토지에 불법 가족묘지가 조성되어 있다는 민원을 접수하여 현장 확인 후, 2020. 8. 20. 청구인에게 구「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(이하 ‘매묘법’이라 한다) 제8조 제3항 및 현행 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제14조 제4항 위반을 이유로 매묘법 제15조 및 장사법 제31조에 따라 이 사건 분묘들에 대한 이전명령처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 요지 가. 청구인 주장 1) 처분의 부당성 청구인의 부 OOO은 1980. 7. 16. 사망하고, 모 OOO는 1988. 4. 1. 사망하여 청구인의 4촌 동생인 OOO의 자 OOO의 명의로 된 이 사건 토지 내에 청구인의 양 부모님 등의 가족묘지를 조성하였다. 그 당시 임야 소유권자인 OOO의 부 OOO의 허락을 받고 묘지를 조성하였으며, 1980년 및 1988년도에 부모님 묘지 설치 후 현재까지 봉제사 해온 매장 당시에는 법 위반사항이 존재하지 않았음에도, 그 이후 제정된 법을 적용하여 위와 같이 이 사건 처분함은 부당하다고 사료된다. 또한 이 사건 분묘들이 설치된지, 부는 41년 모는 33년이 지났음에도 지금에 이르러 청구인이 매장신고를 하지 않았다는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 신의성실의 원칙에 위배된다 할 것이다. 또한 청구인은 30년 이상 봉제사를 지내며 이 사건 분묘들을 관리해 오고 있으므로 이 사건 분묘들로 인하여 공익을 해할만한 사정도 없다 할 것이다. 뿐만 아니라 청구인은 분묘기지권을 이미 획득한 상태이므로 이 사건 처분은 더욱 부당하다고 판단된다. 2) 사설묘지 설치신고의 미이행이 이 사건 처분의 사유가 되는지 여부 매묘법(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되기 전의 것 이하 같다)에서는 허가를 받지 않고 사설묘지를 설치한 경우에도 그 묘지를 이전하도록 명할 수 있는 규정을 두고 있지 않고 있다. 묘지를 관할하는 시장 등에게 신고를 하지 않은 경우까지 묘지의 이전을 명할 수는 없으므로 청구인이 이 사건 묘지를 당시 시장 등에게 설치 허가를 받거나 설치신고를 하지 않았음을 이유로 하여 청구인에게 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. 3) 결론 따라서 청구인은 30년 이상 양 부모님에 대한 봉제사를 지내고 있고 30년 간 평온·공연하게 점유하여 분묘기지권을 획득하고 있으므로 청구인의 부모님의 묘지는 이장 대상이 될 수 없다 할 것이므로 이 사건 처분은 부당하므로 청구취지와 같이 재결하여 주기 바란다. 【보충서면】 4) 이 사건 처분의 요지 피청구인은 이 사건 분묘들 조성 당시 법령인 매묘법에 의거 이 사건 각 묘지가 하천구역에 해당 하는 근방 저수지로부터 300m, 주변 인가가 밀집한 지역으로부터 500m 이내에 위치하여 설치기준을 위반하였으므로 이전명령의 대상으로 판단하여, 현행 장사법 부칙 및 매묘법 제8조, 제15조 등에 의거 이 사건 처분을 한 것이라는 취지로 주장한다. 5) 청구인이 설치장소를 위반하여 이 사건 각 분묘를 설치하였는지 여부 가) 하천으로부터 300m 미만 거리에 위치하는지 피청구인은 이 사건 분묘들 인근의 저수지는 하천법상 하천구역으로 하천에 해당되고, 이 사건 분묘들과 저수지와의 직선거리는 300m 미만 거리에 위치하여 있음을 근거로 하였다. 하지만 현행 하천법이 아닌, 이 사건 분묘들 설치당시의 하천법[[[FOOTNOTE]]]2[[[FOOTNOTE]]]에 의하면 하천은 하천구역[[[FOOTNOTE]]]1[[[FOOTNOTE]]]을 포함하고 있지 아니하므로, 위 저수지가 하천에 포함된다는 피청구인의 주장은 근거 없는 것이다. 이와 더불어 피청구인이 주장하는 저수지와 이 사건 분묘들과의 거리는 공중의 직선거리를 측정한 것에 불과하고, 지형 등을 고려하여 청구인이 측정한 실제 거리는 약 390m이므로 청구인이 설치장소를 위반하여 이 사건 분묘들을 설치하였다고 보기 어렵다. 나) 인가 밀집지역으로부터 500m 미만 거리에 위치하는지 피청구인은 이 사건 분묘들의 설치 당시 500m 이내 인가가 밀집하여 있었다고 주장하나, 피청구인이 제출한 증거만으로는 당시 인가가 존재하였는지, 인가가 밀집하여 있었는지, 해당 지역과 이 사건 분묘들과의 실제 거리가 500m 미만이었는지 여부를 인정하기에 부족하다 할 것이다. 결국 피청구인의 처분은 근거 없는 것으로 위법한 것이다. 6) 이 사건 분묘들의 방치가 심히 공익을 해하는지 여부 가) 관련 법령의 규정 매묘법 시행령 제3조 제2항 제1호 가목 (6)호 단서는 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 설치기준을 적용하지 않을 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 묘지의 설치가 법령의 기준을 위반하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 모두 적법하다 판단할 수는 없고, 토지의 상황에 의하여 해당 묘지의 방치가 심히 공익을 해한다는 점이 밝혀져야 할 것이다. 나) 유사판결례 묘지 이외에 분묘를 설치한 사실 및 분묘의 설치가 인가 밀집지역으로부터 500m 이내(사안의 경우 민가와의 거리가 약 90m)에 위치하고 있는 경우에라도 토지의 상황에 의하면 분묘의 방치가 심히 공익을 해할 것으로 인정될만한 사정이 없음으로, 관련 처분은 재량을 그르친 위법한 처분이라 판시한 판례가 있다(대구고등법원 1976. 2. 6.선고 75구62 판결(확정) 참조). 다) 이 사건의 경우 ①이 사건 분묘들은 피청구인이 이 사건 토지소유자인 OOO의 동의를 얻어 설치한 사실, ②이 사건 분묘들의 주변은 인적이 드문 산지이고, 주변의 민가와도 상당 거리 떨어져 있는 점, ③피청구인은 이 사건 분묘들을 약 40년 전후의 기간 동안 펑온·공연하게 점유하고 관리하여 왔던 사실, ④반면 지금에 이르기까지 이 사건 분묘들의 존재가 관련법령이 정하는 보건위생상의 위해를 발생시키거나, 국토의 효율적 이용 내지 공공복길의 증진에 장애를 발생시킨 사실 또한 전혀 없는 점(피청구인이 이 사건 분묘들을 포함한 이 사건 토지 주변 일대의 수백 구의 묘지에 대한 단속을 지금에 이르기까지 전혀 하지 않고 있다가, 이 사건 분묘들과 아무런 이해관계 없는 제3자의 진정을 기초로 하여 이 사건 처분에 이른 것임 또한 이를 반증하고 있다) 등을 모두 고려한다면 이 사건 토지의 상황에 따라 이 사건 분묘들의 방치가 심히 공익을 해할 것으로 인정될 만한 사실이 전혀 없다. 결국 이 사건 처분은 이 사건 분묘들을 그대로 존치함이 아무런 공익을 해치지 아니함에도 불구하고 행하여진 것으로 그 재량을 벗어난 위법한 것이다. 7) 절차상 위법 피청구인은 이 사건 처분 통지를 하면서 근거법령을 잘못 기재한 잘못이 있고(피청구인은 구법을 근거조항으로 할 수 없어 그리한 것이라고 하나, 이는 실제와 일치하지 않는다), 사전통지의 경우에도 구체적인 처분근거(근거법령 및 위반사항)을 명확히 설시하지 않은 잘못이 있다[[[FOOTNOTE]]]3[[[FOOTNOTE]]]. 이와 같은 처분의 내용과 법적 근거에 대한 불명확한 통지는 불이익한 처분을 받는 당사자가 의견이나 자료를 제출할 기회를 부여하는 것으로 볼 만한 적절한 통지라고 볼 수 없어 헌법과 행정절차법이 규정하는 적법절차의 원칙을 위배한 것이다. 8) 기타 이 사건 처분의 부당성 이 사건 분묘들이 설치된 지 약 33년 내지 41년이 경과함으로 청구인에게 분묘기지권이 있음이 분명함에도 이를 간과한 채 이루어진 피청구인의 이 사건 처분은 그 자체로 부당할 뿐만 아니라, 신뢰보호의 원칙 내지 신의성실의 원칙에도 위배된다 할 것이다. 따라서 청구취지와 같은 재결을 하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 처분의 경위 2020. 6. 11. 이 사건 토지에 불법 가족묘지가 조성되어있다는 국민신문고 민원이 접수되었다. 이에 2020. 6. 16. 현지출장을 통해 불법으로 조성된 분묘 3기를 확인하였고, 2020. 6. 22. 묘지 조성자에게 사설묘지 설치 관련 소명자료를 요청하였다. 분묘 조성자 OOO, OOO가 제출한 확인서를 통하여 분묘 A는 망자 OOO(OOO의 부), 분묘 B는 망자 OOO(OOO의 부), 분묘 C는 망자 OOO(OOO의 모)의 분묘임과 망자 OOO와 OOO은 형제관계임을 확인하였다. OOO은 분묘 A를 6개월 안에 이전하겠다는 확인서를 제출하였으며, 청구인은 분묘 B, C가 불법묘지가 아니라는 내용의 확인서를 제출하였다. 이 사건 분묘들은 매묘법 제8조 제3항 및 같은 법 시행령 제3조 제2항 사설묘지 등의 설치기준을 위반하였다. 따라서 매묘법 제15조(묘지의 이전 및 허가취소 등)에 의거 같은 법 제8조 제3항을 위반한 불법묘지로 이전명령 대상이다. 현행 장사법 부칙 제6조에 이 법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여는 종전의 규정에 따른다고 명시하고 있으며, 매묘법 제8조(사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치), 장사법 제14조(사설묘지의 설치 등)를 위반한 청구인에게 매묘법 제15조(묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소 등), 장사법 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 규정에 의거 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인은 부당함을 주장하며 이 사건 심판청구를 제기하였다. 2) 피청구인 답변 가) 청구인의 사설묘지 설치는 명백한 불법행위이다. 청구인은 묘지 설치 당시 법 위반사항이 존재하지 않았다고 주장하나, 당시 매묘법 제5조(매장 등의 신고)와 같은 법 시행령 제3조 제2항(사설묘지 등의 설치기준)을 위반한 묘지이다. 매장 미신고는 매묘법 제19조(벌칙)에 의거 벌금부과 대상이나 「형사소송법」제249조(공소시효의 기간)에 의해 처분하지는 않는다. 당시 사설묘지 등의 설치기준에 따르면 묘지는 지방의 간선도로·철도·하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 인가 밀집한 지역, 학교기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 1981년 국토지리정보원에서 제공한 위성사진으로 확인하였을 때 하천까지의 거리는 300미터 미만으로 확인되었고, 500미터 안에 인가가 밀집한 것을 확인 할 수 있다. 따라서 이 사건 토지는 사설묘지를 설치할 수 없는 곳으로 청구인의 사설묘지 설치는 명백한 불법행위이다. 나) 분묘기지권은 해당 분묘의 적법성 여부를 결정하는 것이 아니다. 청구인은 30년 이상 봉제사를 지내며 이 사건 묘지를 관리해오고 있으므로 분묘기지권을 이미 획득한 상태라 주장한다. 청구인이 주장하는 분묘기지권은 지상권에 유사한 관습상 물권으로 판례를 통하여 인정되는 권리이다. 또한 분묘기지권의 성립은 일반적으로 타인 토지 소유에 20년 이상 관련 분쟁 없이 평온하게 존속한 경우, 토지 소유자의 허락을 받고 설치한 경우, 매매 시 분묘 처리에 대하여 별도의 협약이 없었던 경우에 인정을 받게 되는 것으로 사법부의 판결에 따라 다르다. 분묘기지권은 해당 분묘의 적법성 여부를 결정하는 것은 아니며, 이를 인정하는 것은 장사법에 별도로 규정되어 있지 않다. 오랫동안 묘지로 사용해서 분묘기지권이 성립되었다고 하더라도 장사법을 위반한 경우에는 처벌을 받을 수 있다. 또한 청구인은 분묘가 설치된 지 각 41년, 33년이 지났음에도 지금에 이르러 이 사건 처분을 하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다고 주장한다. 하지만 청구인의 묘지는 설치 당시부터 지금까지 계속해서 법률 위반상태였으나, 그동안 불법에 대한 신고가 없었기에 피청구인이 아무런 제재조치를 하지 않았던 것이므로 이로 인하여 신뢰가 조성되었다고 볼 수 없다. 다) 이전명령 처분은 적법하다. 청구인은 매묘법 당시 허가를 받지 않고 사설묘지를 설치한 경우 그 묘지를 이전하도록 명할 수 있는 규정을 두고 있지 않으므로 묘지 설치 허가를 받거나 설치신고를 하지 않았음을 이유로 하여 묘지 이전을 명하는 이 사건 처분을 할 수 없다고 주장한다. 이 사건 처분의 사유는 해당 묘지가 매묘법 제8조 제3항의 설치기준을 위반하여 같은 법 제15조에 의거 이전명령을 할 수 있으며, 현행 장사법 부칙<제8489호, 2007. 5. 25.> 제8조(처분 등에 관한 일반적 경과조치) 및 부칙<제13660호, 2015. 12. 29.> 제6호(행정처분에 관한 경과조치)에 따라 장사법 시행 전의 위반행위에 대한 행정처분에 관하여 매묘법 처분규정에 따라 이전명령 한 것이다. 다만, 기존 매묘법이 장사법으로 전면 개정됨에 따라 구법을 처분의 근거조항으로 통지할 수 없어 현행법의 관련 조항을 근거로 하였으며, 사전통지 및 행정처분 시 매묘법 당시의 설치기준 위반행위임과 장사법 부칙에 경과조치 규정으로 매묘법의 처분을 따름을 고지하였다. 이에 2020. 7. 9. 청구인은 확인서를 제출하면서 묘지가 하천으로부터 390미터가 떨어져 있음을 주장하였고 이는 청구인이 매묘법에 따른 설치기준을 위반하였음을 인지하고 있었음을 알 수 있다. 또한 2020. 8. 24. 이의신청서를 통하여 인근의 저수지는 하천구역이지만 하천은 아니라 주장하였다. 이동저수지는 하천구역으로 하천법 제2조 제1항에 따라 하천은 하천구역과 하천시설을 포함하며, 을제1호증-②에 따라 이 사건 묘지는 하천과의 거리는 300미터 미만으로 매묘법에 따른 사설묘지 설치기준을 위반한 해당 묘지에 대한 이 사건 처분은 적법하다. 살펴본 바와 같이 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법·타당한 행정 처분으로 청구인의 주장은 이유 없으므로 “기각”하여 주기 바란다. 【보충서면】 3) 청구인 주장의 부당성 가) 청구인은 당시의 하천법을 적용해야 한다고 하지만 이 사건 묘지는 매묘법 현행 장사법의 설치기준도 위반하고 있다. 현재에도 위법이 계속되고 있는 묘지에 대한 이전명령은 위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분이라고 할 것이므로 현행 하천법을 기준으로 위반여부를 판단할 수 있다고 사료된다. 또한 매묘법에서의 하천과의 거리는 도보 거리가 아닌 직선거리를 의미하며(첨부 강행심 2016-179 재결문 참고), 이 사건 묘지와 하천과의 직선거리는 175m에 불과하다. 청구인이 실제 측정한 거리라는 390m는 청구인의 주장일 뿐이며, 실제 도보로 측정하여도 200m 내외의 거리이다(을 제6호증). 나) 청구인은 당시의 위성사진으로는 인가 밀집지역의 증거가 부족하다고 하나 제 시한 위성사진은 국토지리정보원에서 제공한 위성사진(을 제7호증)으로 묘지로부터 직선거리를 실측하여 최단거리에 있는 인가를 기준으로 동일한 생활권, 취락을 형성하고 있는 한마을에 인접해 묘지를 설치하였음을 확인할 수 있다. 다) 청구인은 이 사건 분묘의 방치가 심히 공익을 해하지 않는다는 근거로 각 분묘는 인적이 드문 산지에 위치해 있으며, 주변의 인가와도 상당거리 떨어져 있다고 주장한다. 하지만 최근 위성사진 상으로 인가와 근접한 거리에 위치함을 볼 수 있으며, 이 사건 묘지 설치 당시의 위성사진 상으로도 인가와 근접한 거리임을 알 수 있다(을 제8,9호증). 또한 실제 분묘가 주변 인가의 가시권 내에 위치함을 확인할 수 있다 (을 제10,11호증). 라) 청구인은 해당 행정처분의 절차상의 위법성을 주장하나, 사건 묘지는 현재에도 불법이 계속되고 있는 상태로 묘지 설치 당시에도 묘지 설치 허가를 득하여야 했다. 이에 허가 없이 설치했다면 처분 근거가 없더라도 원상회복이 가능할 것 이므로 장사법 제14조 제4항의 허가 미이행에 따른 원상회복(이전명령)이 가능할 것이다. 또한 처분의 근거법령을 장사법 제14조 제9항(설치기준 위반)으로 기재하지 않았다 하여도 청구인에게 설치기준을 위반하였음을 안내하였으며, 이는 청구인이 보낸 확인서와 이의신청서를 통해서도 확인할 수 있다. 청구인이 처분 이유를 알고 있었다면 해당 처분은 위법하다 할 수 없다. 대법원은 당사 자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분 이 위법한 것이 된다고 할 수 없다 판시하였다(대법원 2000두8912 판결문 참조). 또한 기본적 사실관계가 동일하다면 처분의 근거법령을 추가, 변경하여 당초 처분사유의 구체화는 허용한다고 판시하였다(대법원 2005두 354 판결문 참조). 마) 청구인은 분묘기지권이 있으므로 처분이 부당하다고 주장한다. 하지만 분묘기지권이란 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지에 대하여 관습법상 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권으로 장사법에서 인정하는 권리는 아니며, 분묘기지권이 성립된 묘지라고 해서 장사법상 적법한 묘지를 의미하는 것은 아니다(을 제12호증). 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 구【매장및묘지등에 관한 법률】 제2조(정의) ⑤이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받은 구역을 말한다. 제4조(매장, 화장 및 개장의 장소) ①매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없으며, 분묘 1기당 점유면적은 20평방미터를, 합장의 경우에는 25평방미터를 초과할 수 없다.<개정 1973ㆍ3ㆍ13> 제5조(매장 등의 신고) ①매장, 화장을 하고자 하는 자는 매장지, 화장지의 구청장(서울特別市ㆍ釜山市ㆍ大邱市 또는 仁川市에 限한다. 이하 같다)시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.<개정 1968ㆍ12ㆍ31, 1973ㆍ3ㆍ13> 제8조(사설묘지·사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ①누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ②대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다. ③전항의 규정에 의한 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다.<개정 1973ㆍ3ㆍ13> [전문개정 1968ㆍ12ㆍ31] 제15조(묘지·화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2 또는 제8조제3항의 규정에 위반하거나 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다.<개정 1973ㆍ3ㆍ13> 제19조(벌칙) 제5조의 규정에 위반한 자는 3월이하의 징역 또는 5만원이하의 벌금에 처한다.<개정 1968ㆍ12ㆍ31, 1973ㆍ3ㆍ13> 구【매장및묘지등에 관한 법률 시행령】 제3조(사설묘지 등의 설치기준등) ①법 제8조제2항에서 “대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당”이라 함은 재단법인ㆍ종중ㆍ문중 또는 자연인이 설치하는 묘지ㆍ화장장 또는 납골당을 말한다.<개정 1977ㆍ9ㆍ14> ②제1항의 규정에 의한 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준은 다음 각호와 같다.<개정 1977·9·14> 1. 사설묘지 가. 재단법인이 설치하는 경우 (6) 묘지는 지방의 간선도로·철도·하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터이상, 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다. 나. 종중이 종중의, 문중이 문중의, 또는 자연인이 그의 가족의 묘지를 설치하는 경우 (5) 가의 (4) 및 (6)의 기준에 적합하여야 한다. 제4조 (묘지등의 설치금지 지역) 다음 각호의 1에 해당하는 지역에 대하여는 공설묘지ㆍ공설화장장 또는 공설납골당을 설치하거나 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치허가를 하여서는 아니된다.<개정 1977ㆍ9ㆍ14> 5. 하천법에 의하여 결정ㆍ고시된 하천구역 【장사 등에 관한 법률】 제7조(매장 및 화장의 장소) ① 누구든지 제13조 또는 제14조에 따른 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다. 제8조(매장ㆍ화장 및 개장의 신고) ① 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "시장등"이라 한다)에게 신고하여야 한다. <개정 2015. 1. 28.> 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2019. 4. 23.> ⑨ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. <개정 2015. 1. 28., 2015. 12. 29., 2017. 12. 19., 2019. 4. 23.> 1. 제14조 제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제9항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 사설묘지의 설치기준(제15조 관련) 2. 가족묘지 가. 가족묘지는 가족당 1개소로 제한하되, 그 면적은 100제곱미터 이하여야 한다. 나. 분묘의 형태는 봉분, 평분 또는 평장으로 하되, 봉분의 높이는 지면으로부터 1미터, 평분의 높이는 50센티미터 이하여야 한다. 다. 가족묘지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. 라. 석축과 인입도로의 계단 등은 붕괴의 우려가 없어야 하며, 가족묘지의 허가 면적 안에서 설치하여야 한다. 마. 가족묘지 중 분묘가 설치되지 아니한 지역은 잔디·화초·수목 등으로 녹화(綠化)하여야 한다. 바. 가족묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 200미터 이상 떨어진 곳 2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 300미터 이상 떨어진 곳 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. ② 시장등은 법 제31조에 따른 행정처분을 하였을 때에는 별지 제24호서식의 행정처분대장에 그 내용을 기록하고 이를 갖춰 놓아야 한다. [별표 5] 행정처분기준(제21조제1항 및 제22조제2항 관련) 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159025681"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 이 사건 토지 내 이 사건 분묘들을 설치한 자이다. 나) 피청구인은 2020. 6. 11. 이 사건 토지에 불법 가족묘지가 조성되어 있다는 국민신문고 민원을 접수하여, 2020. 6. 16. 현장 확인을 통해 청구인이 허가를 받지 않고 묘지를 설치한 사실을 적발하였다. 다) 피청구인은 2020. 6. 22. 이 사건 분묘들 관련 청구인에게 소명자료를 제출 요구하였고, 청구인은 2020. 7. 9. 하천과의 거리가 300m가 넘는 등 불법이 아니라는 취지의 확인서를 제출하였다. 라) 피청구인은 2020. 7. 29. 청구인에게 장사법 제14조 제4항 가족묘지 설치허가 위반을 사유로 이 사건 처분 사전통지를 하였고, 청구인은 2020. 8. 20. 피청구인에게 규정상 재량으로 이 사건 분묘들이 유지되도록 선처를 바란다는 취지의 이의신청서를 제출하였다. 마) 피청구인은 2020. 8. 20. 청구인에게 장사법 제14조 제4항 위반을 사유로 같은 법 제31조 제1호에 따라 이 사건 처분(이전명령기한 : 2021. 2. 19.까지)을 하였다. 바) 한편 국토정보지리원 제공사진 등에 따르면, 이 사건 분묘들 설치 당시에 300m미만 거리에 하천이, 500m미만 거리에 인가 밀집지역이 위치한 것을 확인할 수 있다. 2) 매묘법 제8조 제1항에서는 “누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다.”라고 규정하고 있고, 제3항에서는 “제2항의 규정에 의한 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 제15조에서는 “도지사는 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2, 제8조 제3항 또는 동조 제4항의 규정에 위반하거나 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 같은 법 시행령 제3조 제2항 제1.의 가. (6)에서는 “묘지는 지방의 간선도로·철도·하천 또는 그 예정지역으로부터 300미터이상, 인가가 밀집한 지역, 학교 기타 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터이상 떨어진 곳에 설치하여야 한다. 다만, 토지의 상황에 의하여 지장이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 장사법 제14조 제4항에서는 “가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장 등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 제31조에서는 “시장 등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이하 제1.에서는 “제14조 제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우”라고 규정하고 있다. 3) 즉, 위 매묘법 및 장사법 규정을 종합하면, 이 사건 분묘들은 설치 당시 존재하였던 법령인 매묘법의 규율을 받게 되는바, 이 사건 분묘들의 설치가 매묘법 제8조 제3항 및 같은 법 시행령 제3조 제2항에서 규정하는 설치기준(하천으로부터 300m 이상, 인가 밀집지역으로부터 500m 이상)에 위반하였는지 문제된다. 1981년 국토지리정보원에서 제공한 위성사진(을 제6호증 내지 제9호증)을 보면, 이 사건 분묘들은 하천으로부터 300m 미만, 인가 밀집지역으로부터 500m 미만 내 위치하는 것을 확인할 수 있다. 가사, 인근 저수지 구역은 하천이 아니라 하천구역에 해당할 뿐이라는 청구인의 주장을 받아들인다고 하더라도, 적어도 이 사건 분묘들은 인가 밀집지역으로부터 500m 미만 내 위치하고 있음은 명백하므로, 결국 설치기준에 위반한 것으로 판단된다. 따라서 설치기준 위반을 이유로 매묘법 제15조에 따라 분묘의 이전을 명하는 이 사건 처분은 일응 타당하다고 판단된다. 다만, 이 사건 처분서에 처분사유로 “장사법 제14조 제4항에 따른 가족묘지 설치허가 위반”만을 기재하고 있는바, 이것이 위 설치기준 위반을 이유로 한 처분으로 볼 수 있을 것인지 또는 처분 사유 고지에 하자가 존재하는지 등이 문제된다.을 제2호증 청구인의 확인서를 보면, 분묘의 거리에 관한 사항에 대해 변소하고 있음을 확인할 수 있는데, 이를 보면 피청구인이 설치기준 위반 사유를 청구인에게 직접 알렸거나 청구인이 어떠한 경위로든 이 사건 처분 사유에 설치기준 위반이 있었음을 인식하였다는 것을 알 수 있다. 특히 판례는 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다고 판시하였는바(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결 등 참조), 이러한 판례의 법리를 보더라도 이 사건 처분 사유의 고지에 하자는 존재하지 않는다고 판단된다. 또한, 청구인은 이 사건 분묘들이 공익을 해함이 없이, 평온하게 오래 존재해왔고 청구인은 분묘기지권도 취득하였는바, 단순히 매장신고가 없었다는 이유로, 이 사건 처분을 한 것은 신의칙에 반하는 것이라고 주장하나, 분묘가 단순히 오래 존재해왔다는 이유만으로 그것이 장래에도 당연히 보호되어야 하는 것은 아니며, 그러한 분묘가 과거 또는 현행 설치기준에 명백히 위배된다면, 행정청으로서는 그 시정을 명하는 것이 오히려 공공복리에 부합하는 것이라 판단된다. 특히 현행 장사법은 장사의 방법과 장사시설의 설치ㆍ조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하고 있는바, 이러한 법의 취지를 고려하더라도 단순히 사익 보호를 내세우는 청구인의 주장은 이유가 없다고 판단된다. 아울러, 분묘기지권은 타인 소유 토지에 있는 자기 소유 분묘에 관한 사법상의 권리로, 매묘법, 장사법 등에 따라 이뤄지는 행정처분과는 무관한 것인바, 이를 이 사건 처분이 부당하다는 근거로 삼을 수는 없다. 결국, 이 사건 처분은 적법하고, 그 사유도 분명한바, 부당하게 청구인의 이익을 제한한다고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다. 【각주】 1) 이는 하천과 구별하여 같은 법 제2조 제1항 제2호에서 별도로 규정하고 있다. 2) 하천법[법률 제2292호, 1971. 7. 2.시행 및 법 제3406호, 1981. 5. 1.시행] 제2조 제1항 제1호 ”하천”이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으로서 대통령령으로 그 명 칭과 구간이 지정된 것을 말한다. 3) 일례로 피청구인의 사전처분통지의 기재에 의하면 마치 청구인의 분묘설치행위는 하천으로부터 300m 떨어지지 않아 위법하다는 취지로만 여겨지나, 이 사건에서 피청구인은 인가 밀집지역과 관련한 위법 또한 주장하고 있다.