장사법위반 이전명령 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 1998. 11. 7. ○○시 ○○동 ▲▲▲-3 토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 내에 조부 등 분묘 2기를 설치하고, 2005. 8. 28. 모친의 분묘를 부친의 분묘에 합장하여 관리하고 있는 자이다. 피청구인은 2021. 11. 29. 불법 가족묘지 조성 관련 민원이 접수되어 같은 해 12. 1. 현장을 확인하고 4차례 청구인 및 청구인의 형(이○철)에게 사실관계 확인 후 2022. 7. 11. 청구인에 대한 가족묘지 이전명령 사전통지 절차를 거쳐 같은 해 9. 2. 구「장사 등에 관한 법률」(시행 2003. 10. 1., 법률 제6841호, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제13조제3항을 위반하여 허가 없이 가족묘지를 설치하였다는 사유로 같은 법 제26조에 따라 가족묘지 이전명령 통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하고, 같은 해 9. 15. 이 사건 처분의 근거 법령을 보완한 처분 정정 통지를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 처분의 경위 청구인은 2022. 9. 15. ○○시 ○○동 ▲▲▲-3의 기존 조부 묘지구역 내에 양친의 합장분묘를 설치하여 구 장사법 제13조제3항을 위반하였다고 묘지 이장 행정명령을 하였다. 2) 처분의 부당성(또는 위법성) 이 사건 가족묘지는 100여년 전부터 문중 묘지로 조성되었으므로 ○○시의 처분은 부당하다. 3) 결론 피청구인의 묘지 이전명령을 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ▲▲▲-3(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 내에 설치된 분묘 2기(이하 ‘이 사건 가족묘지’라 한다) 중 1기인 고 이○칠의 아들로, 조부 및 양친의 합장분묘 앞 비석에 따르면 1998. 9.(양력 11월) 설치한 조부(고 이○화)의 묘지 구역 안 조부의 분묘 좌측에 2002년 5월(양력 6월) 부친(고 이○칠)의 분묘를 설치하였으며, 2005년 7월(양력 8월) 모친(고 신○란)을 부친의 분묘에 합장하였다. 피청구인은 2021. 11. 29. 이 사건 토지에 불법 가족묘지가 조성되어 있다는 민원이 접수되어 2021. 12. 1. 현장 확인 후 청구인에게 같은 해 12. 6., 2022. 1. 4. 및 6. 13., 청구인의 형(이○철)에게 2022. 5. 24. 총 4차례에 걸쳐 사실관계 확인 요청 공문을 발송하였다. 청구인의 사실관계확인서를 2022. 7. 4.경 접수하여 검토 후 현행 「행정기본법」 제14조제3항의 행위시법을 적용하여 구「장사 등에 관한 법률」(시행 2003. 10. 1., 법률 제6841호, 이하 ‘구 장사법’이라 한다) 제13조제3항에 따라 ‘허가 없이 가족묘지를 설치하였음’을 사유로 같은 해 7. 11. 가족묘지 이전을 명하는 처분의 사전통지를 하였으며, 같은 해 8. 19.경 의견제출서의 접수와 검토를 거쳐, 청구인에게 같은 해 9. 2. 및 9. 15.(행위시 법률적용 재안내) 같은 법 제26조에 따른 이 사건 처분을 하였다. 이에 청구인은 이 사건처분에 대하여 이의를 제기하여 본 심판에 이른 것이다. 2) 피청구인 답변 가) 이 사건 처분이 부당하다는 주장에 대하여 청구인은 이 사건 토지에 1915년 초반 이후 2005년 사이 문중묘지가 설치되어 있었으며, 2002년에서 2006년 사이 청구인의 조부 분묘 1기 및 양친 합장분묘 1기를 제외한 다른 묘지는 이장되었다고 주장하고 있다. 청구인은 이 사건 처분 사전통지 후인 2022년 8월부터 경기도, 대통령비서실, 보건복지부, 감사원, 국민권익위원회, ○○시의회, 국회 등에 본 행정심판 청구의견서와 동일한 내용으로 이 사건 처분이 부당함만을 되풀이하여 탄원하였을 뿐이며, 지금까지 이 사건 토지에 문중묘지가 존재하여 왔다는 사실의 입증, 이 사건 처분에 있어 법적용의 하자, 이 사건 처분의 부당함에 대한 사유의 반증 등 그 어떠한 의견제시도 못 하고 있다. 나) 이 사건 토지에 문중묘지가 있었다는 주장에 대하여 (1) 청구인은 이 사건 토지에서 2002년부터 2006년 사이에 기존 문중묘지가 이장되었다고 하지만 ① 2003년 위성사진 상 이 사건 가족묘지 외 집단묘지 내지 그 흔적을 찾아볼 수 없는 점, ② 이 사건 토지(야산) 및 그 급경사면 아래 토지가 동일인에게 2002년 2월 일괄 매수되어 같은 해 11월 ○○동 ▲▲▲-3 동일 번지에서 일괄 분할(현 ■■■-4~11)된 후 대지로 지목 변경된 점, ③을 제3호증에서 조부의 묘지가 도로 인근에서 이 사건 토지에 1998년 9월(음력) 개장하여 설치되었다는 점 등으로 보아 만일 문중묘지가 실재하였다면 이 사건 토지(야산) 아래 현 ○○동 ■■■-4~11 등의 토지에 있었을 것이다. 또한 피청구인이 2차례의 현장방문 결과 이 사건 토지에 분묘 2기(조부 분묘 1기, 양친 합장분묘 1기) 외 그 주위(야산)에 문중묘지가 있었다는 청구인의 주장을 전혀 확인할 수 없었다. (2) 설사 이 사건 토지(야산)에 문중묘지가 있었다는 청구인의 주장이 사실이라고 할지라도 이 사건처분에는 전혀 영향을 줄 수 없다. (가) 구「매장 등 및 묘지 등에 관한 법률」(시행 1962. 1. 1., 법률 제799호) 부칙 제3조(경과규정) 제1항은 ‘본법 시행 전에 설치된 묘지는 본법에 의하여 설치된 것으로 본다. 단 그 설치자 또는 관리인은 본법 시행일로부터 3월 이내에 묘지 위치를 도지사에게 보고해야 한다’라고 규정하고 있으며, 같은 법 제8조제1항에서는 ‘사설묘지를 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있는바, 1962. 1. 1. 이후부터 현재까지 묘지에 대하여 설치 당시 장사법에 따라 관할 행정청에 설치신고 내지 허가를 받아야 하며, 설치신고 내지 허가를 받지 않고 사설묘지를 설치할 수 있도록 하는 예외규정을 둔 경우는 단 한 차례도 없다. (나) 또한 보건복지부 장사업무사례집(2014)에서는 ‘1961년 이전에 설치된 경우 적법한 묘지로 볼 수 있을 것이나, 1962년 이후 설치되는 모든 분묘는 현행(행위 당시) 장사법의 규정에 적합하게 묘지설치허가(신고)를 득하여야 할 것이며, 1961년 이전에 설치된 종중묘지 안에 1962년 이후 새로이 설치된 분묘에 대해서는 개인묘지 설치신고하여야 하고, 신고하지 않고 설치하였다면 불법묘지라고 할 수 있다’라고 유권해석하고 있다. (다) 따라서 청구인의 주장대로 1915년부터 1961년까지 설치되어 있던 묘지들은 적법하다 할지라도 1962년부터 2005년 이장 전까지 추가로 설치되어 온 분묘들 특히 청구인의 조부 및 양친의 분묘 2기는 설치 당시의 장사법에 따라 설치 허가 내지 신고절차에 따라야 했었을 것이나, 허가 내지 신고한 사실이 전혀 없다. 다) 이 사건 토지에 조부 묘지가 1951년 설치되었다는 주장에 대하여 (1) 청구인의 조부 분묘 앞 비석을 살펴보면 사망일은 1951. 11. 17.(음력)이며 비석 건립일은 1998. 9. 19.(음력)로 각인되어 있다. 청구인의 형(원고)이 이 사건 토지의 현 소유자(피고)를 상대로 제기한 ‘소유권이전등기청구의 소’(2021가단82072)의 원고 소장 ‘갑 제3호증’에 따르면 조부의 묘지는 1998. 9. 10.에서 9. 19. 사이 묘역 공사 후 1998. 9. 19.(양력 11. 7.) 위치 미상지인 도로 인근에서 이 사건 토지로 개장하여 설치한 것으로 작성되어 있으며, 이는 조부 비석 건립일자(一九九八陰九月十九日建立)과 동일하다. (2) 또한 청구인의 양친 분묘 앞 비석에는 부친 사망일이 2002. 5. 16.(양력 6. 26.), 모친 사망일이 2005. 7. 20.(양력 8. 24.)로 각인되어 있는바, 위 소장 ‘갑 제3호증’에 따르면 부친의 분묘는 위 조부의 묘지가 설치·조성될 당시 가묘로 동시에 조성되었으며, 실제 매장은 부친 사망일 이후 2002. 6. 28.(양력)에, 모친의 합장은 모친 사망일 이후 2005. 8. 28.(양력)에 이루어졌다. 결국 3일장의 전통을 고려한다면 비석각인 일자와 일치한다고 할 수 있다. (3) 위에서 살펴본 바와 같이 청구인의 조부 묘지가 1951년 문중묘지가 있던 이 사건 토지에 설치·조성되었다는 청구인의 주장은 전혀 사실에 부합하지 않는다. 라) 이 사건 처분의 타당성에 대하여 (1) 위와 같이 청구인의 조부 묘지는 이 사건 토지에 1998. 11. 7.에 설치·조성되었으며, 1998. 11. 7. 부친의 가묘가 또는 2002. 6. 28.에 분묘가 설치되었고, 모친의 합장은 2005. 8. 28.에 이루어졌다. (2) 청구인의 조부 묘지가 설치된 1998년 당시 시행되고 있던 구「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(시행 1998. 1. 1., 법률 제5454호) 제2조제5항은 ‘묘지는 분묘를 설치하기 위하여 도지사의 허가를 받은 구역을 말한다’라고, 제8조제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 사설묘지를 설치하려면 도지사의 허가를 받아야 한다’라고 하며, 같은 법 시행령(시행 1997. 9. 30., 대통령령 제15486호) 제5조제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 사설묘지는 재단법인·종중·문중 또는 자연인이 설치하는 묘지를 말한다’라고 규정하고 있다. 또한 2001. 1. 13. 전면 개정 시행된 구「장사 등에 관한 법률」 부칙 제3조는 ‘이 법 시행 당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지는 이 법에 의하여 설치된 묘지로 본다’라고 하고 있으므로, 결국 1998년 설치된 청구인의 조부 묘지는 허가없이 설치된 묘지라 할 것이다. (3) 청구인의 부친 분묘가 조부의 묘지 구역 안에 설치된 2002년 당시 시행되고 있던 구「장사 등에 관한 법률」(시행 2002. 4. 20., 법률 제6615호) 제13조제1항제2호는 ‘가족묘지는 「민법」상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역 안에 설치하는 묘지’라고 하며, 제3항에서 ‘가족묘지를 설치·관리하고자 하는 자는 당해 묘지 관할 시장의 허가를 받아야 한다’라고 규정하고 있다. 따라서 청구인의 조부 묘지와 동일한 구역 안에 부친 분묘를 설치할 경우 먼저 가족묘지 설치허가를 받은 후에 그 분묘를 설치하여야 함에도 불구하고 이의 허가받지 않고 가족묘지를 설치한 경우에 해당하므로 같은 법 제26조제1호 및 같은 법 시행규칙(시행 2002. 5. 6., 보건복지부령 제215호) 제17조제1항 및 [별표 2]에 따른 이전명령 대상이 된다. (4) 아울러 청구인의 부친 분묘에 모친을 합장할 2005년 당시 시행되고 있던 구「장사 등에 관한 법률」(시행 2003. 10. 1., 법률 제6841호) 제13조제3항은 ‘가족묘지의 설치·관리하고자 하는 자는 당해 묘지 관할 시장의 허가를, 그 변경을 하고자 하는 경우에도 관할 시장의 허가를 받아야 한다’라고 규정하여, 이에 대한 절차를 거치지 않은 경우에는 같은 법 제26조제1호 및 같은 법 시행규칙(시행 2005. 6. 8., 보건복지부령 제317호) 제17조제1항 및 [별표 2]에 따라 이전명령 대상이 된다. (5) 이상으로 살펴본 바와 같이 이 사건 가족묘지는 허가받지 않은 청구인의 조부 개인묘지와 그 동일한 구역 안에 허가 없이 청구인의 부친 1인의 분묘를 설치 후 그 모친을 합장하여 사실상 가족묘지가 된 경우로서 그 행위 실행의 종료시점 당시인 2005년 시행되고 있던 구「장사 등에 관한 법률」(시행 2003. 10. 1., 법률 제6841호) 제26조제1호 등에 의하여 이 사건 가족묘지 이전명령을 내린 처분은 타당하다 할 것이다. 3) 결론 위와 같이 살펴본 바와 같이 청구인에 대한 이 사건 처분은 적법하고 타당하며 청구인의 주장은 이유 없으므로 “기각”하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③ 시장등은 제2항에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지ㆍ사설화장시설ㆍ사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치ㆍ조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치ㆍ조성자에게 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지의 이전ㆍ개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제4항 또는 제9항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우 3. 제16조 또는 제17조를 위반하여 자연장지를 조성한 경우 4. 제24조제1항에 따른 신고 또는 변경신고를 하지 아니한 경우 4의2. 제24조제2항에 따른 게시ㆍ등록을 하지 아니하거나 거짓으로 게시ㆍ등록을 한 경우 4의3. 제24조제3항제1호를 위반하여 금품을 받거나 같은 항 제2호를 위반하여 구매 또는 사용을 강요한 경우 4의4. 제24조제4항을 위반하여 거래명세서를 발급하지 아니한 경우 5. 제25조제1항에 따른 관리금을 적립하지 아니하거나 같은 조 제2항을 위반하여 용도대로 사용하지 아니한 경우 【구 장사 등에 관한 법률】(2002. 12. 30. 법률 제6841호로 일부개정되어 2003. 10. 1. 시행된 것) 제13조 (사설묘지의 설치 등) ①국가ㆍ시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각호의 구분에 따른 묘지(이하 “私設墓地”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 당해 분묘에 매장된 자와 배우자관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 민법상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중 또는 문중 구성원의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 ②개인묘지를 설치한 자는 묘지를 설치한 후 30일 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 제26조 (사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사설묘지ㆍ사설화장장 및 사설납골시설의 연고자 또는 설치자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전ㆍ개수, 허가의 취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용금지 또는 6월의 범위내의 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제13조제3항 또는 제6항, 제15조 또는 제16조의 규정에 위반하여 사설묘지를 설치한 때 【구 장사 등에 관한 법률 시행규칙】(2005. 6. 8. 보건복지부령 제317호로 개정되어 2005. 6. 8. 시행된 것) 제17조 (행정처분 등) ①법 제26조의 규정에 의한 행정처분의 기준은 별표 2와같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=158828141"></img> 【구 장사등에관한법률】(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행된 것) 제13조 (사설묘지의 설치 등) ①국가ㆍ시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각호의 구분에 따른 묘지(이하 “私設墓地”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 당해 분묘에 매장된 자와 배우자관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 2. 가족묘지 : 민법상 친족관계에 있던 자의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중 또는 문중 구성원의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 동일한 구역안에 설치하는 묘지 ②개인묘지를 설치한 자는 묘지를 설치한 후 30일이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항중 대통령령이 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다. ③가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 묘지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다. 제26조 (사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 사설묘지ㆍ사설화장장 및 사설납골시설의 연고자 또는 설치자가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 당해 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전ㆍ개수, 허가의 취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부ㆍ일부의 사용금지 또는 6월의 범위내의 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제13조제3항 또는 제6항, 제15조 또는 제16조의 규정에 위반하여 사설묘지를 설치한 때 2. 제14조 또는 제15조의 규정에 위반하여 사설화장장 또는 사설납골시설을 설치한 때 3. 제21조의 규정에 의한 신고의무, 가격게시 의무 또는 게시된 가격외의 금품징수금지 의무를 위반한 때 4. 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 때 부칙 <법률 제6158호, 2000. 1. 12.> 제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행한다. 제2조 (적용례) 제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다. 제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지·화장장 및 납골시설로 본다. 【매장및묘지등에관한법률】(1997. 12. 13. 법률 제5454호로 개정되어 1998. 1. 1. 시행된 것) 제2조 (정의) ① ~ ④ (생략) ⑤ 이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사(以下 “道知事”라 한다)의 허가를 받은 구역을 말한다. 제8조 (사설묘지ㆍ사설화장장 또는 신설납골당의 설치) ①누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치할 수 없다. ② 대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당을 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다. ③제2항의 규정에 의한 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다. ④ 대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당의 설치ㆍ경영자는 그 시설의 관리비 또는 사용료등을 도지사가 정하여 고시하는 최고한도액을 초과하여 받을 수 없다. ⑤제2항의 규정에 의한 사설묘지설치허가를 받은 때에는 산림법에 의한 산림훼손의 허가를 받은 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 규모이상의 묘지에 관하여는 그러하지 아니하다. 제15조 (묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 이전 및 허가취소등) 도지사는 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당의 설치자가 제5조의2, 제8조제3항 또는 동조제4항의 규정에 위반하거나 분묘ㆍ묘지ㆍ화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다. 【매장및묘지등에관한법률시행령】(1997. 9. 30. 대통령령 제15486호로 개정되어 1997. 9. 30. 시행된 것) 제5조 (사설묘지등의 설치기준등) ①법 제8조제2항에서 “대통령령으로 정하는 사설묘지ㆍ사설화장장 또는 사설납골당”이라 함은 재단법인ㆍ종중ㆍ문중 또는 자연인이 설치하는 묘지ㆍ화장장 또는 납골당을 말한다. 【행정기본법】 제14조(법 적용의 기준) ① 새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다. ② 당사자의 신청에 따른 처분은 법령등에 특별한 규정이 있거나 처분 당시의 법령등을 적용하기 곤란한 특별한 사정이 있는 경우를 제외하고는 처분 당시의 법령등에 따른다. ③ 법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 출장결과보고서, 사설묘지 설치(조성)에 따른 사실관계 확인 요청서, 장사법 위반에 따른 가족묘지 이전명령처분 사전통지서, 의견제출서, 장사법 위반에 따른 가족묘지 이전명령처분 정정 통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 1998. 11. 7. 이 사건 토지 내에 조부 등 분묘 2기를 설치하고, 2005. 8. 28. 모친의 분묘를 부친의 분묘에 합장하여 관리하고 있는 자이다. 나) 피청구인은 2021. 11. 29. 불법 가족묘지 조성 관련 민원이 접수되어 같은 해 12. 1. 현장출장으로 묘지 설치기수, 가족묘지 여부를 확인하고, 같은 해 12. 6. 청구인에게 사설묘지 설치에 따른 사실관계 요청, 2022. 1. 4. 같은 내용으로 재요청, 같은 해 5. 24. 청구인의 형(이○철)에게 같은 내용으로 사실관계 확인 요청, 같은 해 6. 13. 다시 청구인에게 같은 내용으로 사실관계 확인 요청 후 같은 해 7. 5. 청구인으로부터 ‘묘지설치 사실관계 확인’이라는 제목의 사실관계확인서를 제출받았다. 다) 피청구인은 2022. 7. 11. 청구인에게 가족묘지 이전명령 사전통지 후, 같은 해 8. 22. 청구인으로부터 장사법 관련 내용을 포함한 의견제출서를 제출받고, 같은 해 8. 24. 현장출장으로 이전명령 처분 전 분묘 2기 미이장 상태 현장 확인을 하였다. 라) 피청구인은 2022. 9. 2. 청구인에게 구 장사법 제13조제3항을 위반하여 허가 없이 가족묘지를 설치하였다는 사유로, 같은 법 제26조에 따라 조부 단장 분묘 1기 및 양친 합장분묘 1기, 각 비석과 상석 포함 가족묘지에 대한 이전명령을 하고, 같은 해 9. 15. 이 사건 처분의 근거 법령을 보완한 처분 정정 통지를 하였다. 2) 가족묘지 설치 시기 청구인은 이 사건 토지에 1915년 초반 이래 2005년까지 100여년 전부터 문중묘지가 존재하여 왔고, 그 문중묘지 안에 1951년 설치한 조부의 묘지뿐만 아니라 위 묘지와 동일 구역 안에 설치되어 있던 가묘에 2002년과 2005년에 양친의 분묘를 합장한 것이므로 이 사건 가족묘지는 100여년 전에 이미 문중묘지로 조성되어 있었던 것으로 보아야 한다고 주장한다. 살피건대, ① 2003년 위성사진 상 이 사건 가족묘지 외 집단묘지 내지 그 흔적을 찾아볼 수 없는 점, ② 피청구인의 2차례 현장방문 결과, ③ 이 사건 토지 및 그 급경사면 아래 위치한 토지가 2002년 2월경 동일인에게 일괄 매수되어 같은 해 11월 ○○동 ▲▲▲-3 동일 번지에서 일괄 분할(현 ■■■-4 내지 11)된 후 대지로 지목 변경된 점, ④ 청구인의 형이 작성한 소유권이전등기 소장에 의하면, 1998년 9월(음력)경 청구인의 조부의 묘지가 도로 인근에서 이 사건 토지로 개장 설치되었다고 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 토지에 문중묘지가 존재하다가 2002년에서 2006년 사이에 기존 문중묘지가 이전되었다고 보기 어렵고, 설령 문중묘지가 존재하였다 하더라도 이 사건 토지 아래 위치한 ○○동 ■■■-4 내지 11 등의 토지에 있었을 것으로 보인다. 그러므로 1998. 11. 7. 이 사건 토지 내에 분묘 2기(당시 설치된 청구인의 부친 가묘 포함)를 설치하여 가족묘지를 조성하고 이후 이를 관리해 온 것으로 봄이 타당하다. 3) 적용 법률 「행정기본법」 제14조(법 적용의 기준) 제1항에 의하면 “새로운 법령등은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 법령등의 효력 발생 전에 완성되거나 종결된 사실관계 또는 법률관계에 대해서는 적용되지 아니한다.”, 같은 조 제3항에 의하면 “법령등을 위반한 행위의 성립과 이에 대한 제재처분은 법령등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 법령등을 위반한 행위 당시의 법령등에 따른다. 다만, 법령등을 위반한 행위 후 법령등의 변경에 의하여 그 행위가 법령등을 위반한 행위에 해당하지 아니하거나 제재처분 기준이 가벼워진 경우로서 해당 법령등에 특별한 규정이 없는 경우에는 변경된 법령등을 적용한다.”라고 규정하고 있다. 또 대법원은 “법령이 변경된 경우 신 법령이 피적용자에게 유리하여 이를 적용하도록 하는 경과규정을 두는 등의 특별한 규정이 없는 한 법치주의의 원리와 헌법 제13조 등의 규정에 비추어 볼 때 그 변경 전에 발생한 사항에 대하여는 변경 후의 신법령이 아니라 변경 전의 구 법령이 적용되어야 한다. 다만 법령을 소급적용하더라도 일반 국민의 이해에 직접 관계가 없는 경우, 오히려 그 이익을 증진하는 경우, 불이익이나 고통을 제거하는 경우 등 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 예외적으로 법령의 소급적용이 허용된다. ”라고 판시하고 있다(대법원 2002. 12. 10. 선고 2001두3228 판결, 대법원 2005. 5. 13. 선고 2004다8630 판결, 대법원 2012. 8. 17. 선고 2011두3524 판결 등 참조). 청구인이 가족묘지를 설치한 1998. 11. 7.에는 구「매장및묘지등에관한법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되고 ‘장사등에관한법률’로 명칭변경되기 전의 것, 이하 ‘구「매장및묘지등에관한법률」’이라 한다)이 시행되고 있었는바, 구「매장및묘지등에관한법률」은 제8조제2항에서 사설묘지를 설치하고자 하는 자는 도지사의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있으나, 묘지의 이전 및 허가취소등에 관한 같은 법 제15조에서 “도지사는 분묘·묘지·화장장 또는 납골당이 제8조의2의 각호의 1에 해당한다고 인정하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 구「매장및묘지등에관한법률」 제8조제2항 위반 행위는 묘지이전명령등의 대상에 해당하지 아니한다. 그러므로 이 사건에는 청구인에게 불리한 신법인 구 장사법이 아니라 구「매장및묘지등에관한법률」을 적용함이 타당하다. 4) 이 사건 처분의 위법 여부 살피건대, 청구인이 이 사건 토지 내에 도지사의 허가 없이 가족묘지를 설치함으로써 구「매장및묘지등에관한법률」 제8조제2항을 위반한 사실을 인정할 수 있다. 그러나 청구인의 이러한 행위는 구「매장및묘지등에관한법률」 제15조에서 정한 묘지이전명령등의 대상에는 해당하지 아니하므로 청구인에게 묘지이전명령을 할 법령상의 근거가 존재하지 아니한다. 그럼에도 피청구인은 청구인의 위반행위 이후 개정된 구 장사법 제13조, 제26조를 적용하여 이 사건 처분을 하였는바, 이는 청구인에게 불리한 신법을 소급적용한 것으로서 「행정기본법」 제14조제3항에 반하여 위법하다고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.