재외국민2세지정취소처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 1979. 5. 25. 일본에서 출생한 자로서 2001. 12. 27. ○○영사관으로부터 여권에 ‘재외국민 2세’ 확인인을 날인받아 병무신고사무소의 출국확인절차를 생략하고 출입국을 하여왔으나, 피청구인은 청구인이 18세 이전에 장기간 국내에 체류하여 재외국민 2세 요건에 해당하지 않는다는 이유로 2004. 5. 29. 청구인에 대하여 재외국민 ○○영사관에서 여권에 날인된 재외국민 2세 확인인을 삭제받고 추후 출입국시에는 병무신고사무소에서 출입국확인을 받을 것을 통보(이하 "이 건 처분"이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 청구인 여권상의 "재외국민 2세"라는 날인은 1996년 ○○영사관에서 병무청 안내에 따라 재외국민 2세로 병역처분받은 것을 기초로 하여 2001. 12. 27. 각종 증빙서류를 첨부하여 합법적으로 정당하게 날인받은 것으로서, 8년이 지나고 3년이 지난 지금에 와서 단순히 기재착오로 인하여 발생한 오류이니 이를 정정하라고 통보하는 것은 국민을 하찮게 생각하는 조치로서 납득할 수 없고, 피청구인은 청구인이 6세 이전에 귀국하여 18세까지 국내에 체류하였다고 주장하나, 청구인은 출생후 친지들에게 인사차 방문한 적은 있어도 귀국(영주)한 적은 없으며, 또한 피청구인은 청구인에게 최근 국내 1년 이상의 체재사실이 발견된다고 하나, 청구인은 1998년부터 2002년 3월까지 일본 ○○市 소재 ○○大學을 다녔으며 졸업과 동시에 일본회사에 입사했으므로 최근 1년간 국내에 체재할 수 없고, 청구인이 대학졸업 후 근무하고 있는 일본회사는 한국시장 개척을 위하여 언제든지 한국시장에 투입되어도 좋다는 합의하에 취업된 것이어서 이 건 처분으로 인하여 만 35세까지 국내 판매활동 등을 하지 못하게 될 경우 회사와의 약속을 어기게 되어 퇴사할 수밖에 없는 바, 합법적이고 정당한 절차에 의해 결정된 사항은 존중되어야 하며, 3년이 지난 후 번복하는 것은 있을 수 없으므로, 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. (본안전 항변) 재외국민 2세의 출국편익을 도모하고자 외교통상부의 협조요청이 있어 1998. 9. 10.부터 병역법시행령 제128조제4항의 규정에 의한 재외국민 2세의 요건을 충족한 사람에 한하여 외교통상부와 협조하여 여권에 재외국민 2세 확인인을 날인하는 방식으로 시행하였으며, ‘재외국민 2세’가 날인된 여권을 소지한 병역의무자는 출국시 공항ㆍ항만 병무신고사무소의 출국확인절차를 생략할 수 있는 바, 재외국민 2세 지정처분은 피청구인인 서울지방병무청장이 아닌 재외공관의 장인 △△영사관에서 행한 행정처분이므로 피청구인을 잘못 지정한 이 건 심판청구는 부적법하여 각하되어야 하거나 피청구인이 경정되어야 한다. (본안에 대한 답변) 가. 청구인은 1979. 5. 25. 일본 경도시에서 출생하여 일본정부로부터 영주자의 체류자격을 취득한 자로서 1996. 3. 25. △△영사관을 통하여 병무청장에게 병역법 제64조(국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람의 경우 징병검사 없이 병역을 면제받을 수 있음)에 따라 병역면제신청을 하였으나 청구인의 여동생 청구외 임○○이 영주권을 취득하지 못한 관계로 위 신청이 부결되었고, 다만 병역법시행령 제149조의 적용을 받아 1997. 1. 1.부터 영주귀국시까지 국외여행허가를 받은 것으로 보는 국외여행기간연장허가가 가결되었으며, 이후 청구인은 2001. 12. 27. △△영사관으로부터 재외국민 2세 확인인을 여권에 날인받아 병역에 대한 아무런 제약없이 일본과 대한민국을 출ㆍ입국하다가 최근 청구인의 국내 1년 이상 체재사실이 발견되고 그에 따른 구체적인 체재사유 등의 실태를 조사하는 과정에서 청구인이 재외국민 2세가 아니라는 사실이 확인되어 이를 바로잡고자 △△영사관에게는 청구인의 재외국민 2세 지정처분 취소를, 청구인에게는 재외국민 2세 비대상자임과 지정처분 취소절차를 안내하였다. 나. 병역법시행령(2001. 12. 31. 대통령령 제17442호로 개정되기 전의 것) 제128조제4항에서는 재외국민 2세를 "국외에서 출생 또는 6세 이전에 국외로 출국한 사람으로서 18세가 될 때까지 계속 국외에서 거주하고 부모 및 본인이 외국정부로부터 시민권이나 영주권(조건부영주권을 제외한다)을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한체류자격을 얻은 사람을 말한다"라고 규정하고 있는 바, 청구인은 비록 1979년 일본에서 태어났으나 18세가 되는 1997년까지의 출ㆍ입국 현황을 조회한 결과 무려 12년 7개월 이상을 국내에서 체재하였으며 특히 10세 때인 1989년부터는 1년 정도의 장기간을 국내에서 체재하고 불과 며칠을 일본으로 출국했다 다시 귀국하는 등 국외에서 성장하고 거주하는 자라고 도저히 볼 수 없는 출ㆍ입국 형태가 6회 정도 있음을 확인할 수 있고, 청구인의 아버지 또한 1-2개월의 국내 체재 후 1-2개월의 일본거주 등을 반복하여 출ㆍ입국 횟수가 연 6회 이상이며 2004. 1. 1. 마포세무서에서 대흥통상 등으로 사업자등록을 한 사실이 있어 국내에 생활기반을 두고 성장한 사람임을 부인할 수 없다. 다. 청구인은 3년 전에 재외공관의 장으로부터 재외국민 2세라는 확인을 받았으나 이는 단순한 기재착오로 생긴 오류이므로 취소된다는 피청구인의 일방적인 통보는 국민을 하찮게 생각하는 조치라고 주장하나, 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 직권으로 이를 취소할 수 있고, 신뢰보호원칙과 관련하여서도 행정상의 착오로 재외국민 2세 확인인을 잘못 날인한 것이 분명하고, 재외국민 2세 지정처분은 병역면제나 제2국민역처분과 같이 병역을 구분짓는 직접적인 병역처분이 아니므로 행정청의 공적인 표명이라고 할 수 없으며, 재외국민 2세에 해당하는 사람이 공항병무신고절차를 생략받을 수 있도록 여권에 기재한 확인행위일 뿐이고, 재외국민 2세의 요건은 인터넷이나 병무청홈페이지 등에서 누구나 확인할 수 있는 공개된 자료로서 병역의무자이며 해당사항의 관심자인 청구인에게도 귀책사유가 있으며 청구인의 신뢰보호에 비하여 병역의무부과의 형평성이라는 공익보호가 더 중요하다는 것은 더할 나위 없으므로, 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 병역법 제70조 동법시행령 제128조, 제134조 및 제149조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 여권, 보육증서, 재학증명서, 졸업증서, 등록원표기재사항증명서, 여권에 병역사항기재등 출국확인업무 개선내용시달, 여권에 병역사항기재등 처리지침, 재외국민2세날인 삭제안내문, 재외국민2세날인 삭제요청공문, 호적부, 출입국현황자료, 국외체재기간연장허가조서, 사업자등록여부 조회요청에 대한 회신문, 재외국민2세날인관련공문, 병역의무자국외여행업무처리규정 등 각 사본의 기재에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1979. 5. 25. 일본국 ○○시 ○○구 ○○○○정 40번지에서 한국인 아버지 임○○과 일본인 어머니 정○○ 사이의 차남으로 출생하였고, 1989. 3. 24. 일본 영주권을 취득하였으며, 18세가 되는 1997. 1. 1.부터 영주귀국시까지 무기한의 허가기간으로 국외체제기간연장허가를 받았다. (나) 청구인은 1986. 3. 22. ○○幼兒園에서 보육원소정의 과정(1년2개월간)을 수료하였고, 1986. 4. 1. ○○養正小學校 제1학년에 입학하여 1988. 7. 17.까지 제3학년으로 재적하였으며, 2003. 3. 21. ○○館大學 理工學部 정보학과 소정의 과정을 수료하여 학사학위를 수여받았다. (다) 청구인의 출입국현황자료에 의하면 청구인은 3세부터 6세가 되는 해 전까지는 1년에 약 20일 정도 한국에 체류하였고, 6세가 되는 해인 1985. 1. 22. 일본으로 출국하여 약 2년 6개월 후인 1987. 7. 24. 귀국하였으며, 1987. 8. 23. 일본으로 출국하여 약 1년 후인 1988. 7. 17. 귀국한 이래 18세가 되는 해인 1997년까지 1년에 한두 차례(대부분 겨울 또는 여름) 매회 최대 15일의 범위 안에서 일본에 체류하였다. (라) 병무청장은 1998. 8. 25. 피청구인에게 병역의무자의 여권에 군복무필자, 재외국민 2세 등 병역사항을 사전에 기재함으로써 출국시마다 하던 공ㆍ항만 병무신고사무소의 출국확인절차를 생략하여 병역의무자의 출국편익을 도모하기 위하여 ‘여권에 병역사항기재등 출국확인업무개선내용’을 시달하였다. (마) 여권에 병역사항기재등 출국확인업무처리지침(병무청 지침, 1998. 9. 10.부터 시행)에 의하면 군복무필자, 질병사유의 병역면제자, 제2국민역, 재외국민 2세(영주권 취득자로서 국외에서 출생ㆍ성장자)에 해당하는 자로서 여권상 병역사항이 기재된 자에 한하여 공ㆍ항만 병무신고사무소 출국신고를 제외하도록 하고, 병역사항기재관서는 지방병무(지)청, 공ㆍ항만 병무신고사무소, 재외공관(재외국민 2세)으로 하며, 여권상 "출국확인 제외대상" 기재자는 여권 유효기간내 재출국시 별도의 출국확인 절차 없이 출국할 수 있도록 하였다. (바) 청구인의 여권의 추가기재란에는 2001. 12. 27.자로 △△영사관에서 출국확인 제외대상으로서 재외국민 2세에 해당된다는 고무인이 날인되어 있다. (사) 피청구인은 2004. 5. 29. 외교통상부장관에게 청구인이 18세 이전 장기간 국내에 거주하여 재외국민 2세 비대상자로 확인되었으므로 청구인의 여권의 재외국민 2세 날인을 삭제하고 그 결과를 통보하여 줄 것을 요청하였다. (아) 피청구인은 2004. 5. 29. 청구인에 대하여 청구인이 18세 이전 장기간 국내에 체류하여 재외국민 2세에 해당되지 않은 것으로 확인되었으므로 2004. 6. 20.까지 여권을 지참하여 △△영사관에서 여권에 날인된 재외국민 2세를 삭제받고 추후 출입국시에는 병무신고사무소에서 출입국확인을 받을 것을 통보하였다. (자) △△영사는 2004. 7. 27. 피청구인이 요청한 청구인의 여권상 재외국민 2세 관련 날인경위 및 당시 제출받은 서류 등은 담당영사 및 직원의 변동, 업무처리 시점으로부터 장기간 경과 등으로 확인이 불가하며, 아울러 동 건은 단순한 행정상 착오로 인한 날인으로 사료된다고 통보하였다. (차) 청구인의 아버지 임대봉은 2001. 8. 31. 서울특별시 ○○구 ○○동 132-3번지에서 부동산 입대업을 개업하였고, 2004. 1. 1. 서울특별시 ○○구 ○○동 536번지 ○○빌딩 215에서 오퍼상을 개업하였다. (2) 먼저, 피청구인은 재외국민 2세 지정처분이 ○○영사관에서 행한 것으로서 피청구인이 경정되어야 하거나 이 건 심판청구가 부적법하여 각하되어야 한다고 주장하나, 청구인은 2004. 5. 29. 피청구인으로부터 재외국민 2세에 해당되지 않으므로 ○○영사관에서 여권에 날인된 재외국민 2세를 삭제받고 추후 출입국시에는 병무신고사무소에서 출입국확인을 받을 것을 통보받음으로써, 자신이 재외국민 2세로서 영주할 목적으로 귀국하지 않는 한 징병검사의 연기 및 국외여행허가를 받는 데에 지장이 없으리라는 법률적 지위가 박탈되었고 더 이상 그와 같은 혜택을 받으리라는 기대를 갖는 것이 불가능하게 되었다 할 것인 바, ○○영사가 청구인의 여권에 기재된 "재외국민 2세"날인을 삭제하는 행위는 청구인이 더 이상 재외국민 2세에 해당하지 않는다는 피청구인의 결정에 따라 사후 절차적으로 기재사항을 변경하는 것에 불과할 뿐이어서 재외국민 2세 지정처분을 취소한 처분청은 △△영사가 아니라 피청구인인 서울지방병무청장이라 할 것이므로, 이에 대한 피청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음으로, 청구인이 재외국민 2세에 해당하는지의 여부에 대하여 살펴보면, 병역법시행령 제128조제5항의 규정에서 "재외국민 2세"라 함은 국외에서 출생하였거나 6세 이전에 국외로 출국한 사람으로서 18세가 될 때까지 계속 국외에서 거주하고(초ㆍ중등교육법 제2조의 규정에 의한 학교에서 통산 3년의 범위 내에서 수학한 경우에도 국외에 계속 거주한 것으로 본다), 부모 및 본인이 외국정부로부터 국적ㆍ시민권 또는 영주권(조건부 영주권을 제외한다)을 얻은 사람이나 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람을 말한다고 규정되어 있는 바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 1979. 5. 25. 일본에서 한국인 아버지 임○○과 일본인 어머니 정○○ 사이에서 차남으로 출생하였고, 1989. 3. 24. 일본 영주권을 취득하였으며, 일본의 ○○幼兒園에서 1년 2개월간의 보육원소정의 과정을 수료하였고, 1986. 4. 1. ○○小學校 제1학년에 입학하여 1988. 7. 17.까지 재적한 사실은 있으나, 청구인이 당시 9세였던 1988. 7. 17. 귀국한 이래 18세가 되는 해인 1997년까지는 불과 매년 한두 차례 매회 최대 15일 가량 일본에 체류하다가 귀국한 사실에 비추어 볼 때, 청구인이 18세가 될 때까지 계속 국외에서 거주하였다고 볼 수 없다 할 것이므로, 청구인이 18세 이전에 장기간 국내에 체류하여 재외국민 2세에 해당되지 않는다는 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 한편, 청구인은 재외국민 2세 지정을 받은 후 3년이 지난 시점에서 피청구인이 이를 번복하는 것은 부당하다고 주장하나, 행정처분을 한 처분청은 그 처분의 성립에 하자가 있는 경우 직권으로 이를 취소할 수 있고, 행정청의 처분에 대하여 처분의 상대방에 대한 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는 첫째, 행정청이 상대방에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 상대방에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째, 그 상대방이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 상대방의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없는 한 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것인데, ○○영사가 2001. 12. 27. 청구인의 여권에 출국확인 제외대상으로서 재외국민 2세에 해당한다는 고무인을 날인하고 병역사항을 확인한 사실은 인정되나, 이러한 확인은 출입국시 병무신고면제의 편의를 위한 것으로서 이로써 청구인의 병역의무가 면제된다는 등의 공적 견해를 표명한 것이라고 할 수 없고, 또한 청구인의 신뢰보호에 비하여 대한민국 국민인 남자들에게 평등하게 병역의무를 이행하게 함으로써 국가를 수호할 공익상의 필요가 더욱 크다고 할 것이므로, 이 건 처분이 부당하다는 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.