전문건설업 영업정지처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○○로 ○○○번길 00, ○○○호 (○○빌딩)에서 ‘○○토건(주)’라는 상호로 건설업등록을 한 후 상하수도 공사업 등을 영위하는 소규모 전문건설업체인 바, 2013. 6. 26. ○○지방고용노동청으로부터 청구인에 대한 공사계약관계 관련법 위반여부에 대한 확인 요청과 2013. 10. 1. 진정민원이 피청구인에게 접수되었고, 이에 피청구인은 2013. 7. 11. 및 2013. 10. 10 두 번에 걸쳐 청구인으로 하여금 소명자료를 제출하게 하고, 2013. 11. 20. 청문을 실시하여 의견제출서 등을 제공받아 검토한 결과,「건설산업기본법」제29조제3항제2호를 위반을 사유로, 같은 법 제82조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제80조[별표6]에 의하여 영업정지 5개월(2013. 12. 27. ∼ 2014. 5. 26.)의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 상하수도 공사업을 영위하는 소규모 전문건설업체이다. 청구인은 2012. 8. 원도급사인 청구외 ㈜○○과 하도급공사계약을 체결하여 시공하려던 중 별첨내용과 같이 ○○토건(주) 김○○, 임○○과 시공계약을 체결하고 시공하기로 하였으나, 원도급사 현장대리인과 협의도중 불법하도급임을 인지하고 당사자 간 협의 하에 시공계약을 포기하고 특수공법인 추진공사(○○○○공사)만 임○○이 시공하기로 하고 공사를 진행한 것이다. 2) ○○시에 민원이 제기되어 소명자료를 제출하라는 여러 차례 회신이 있었으나, 추진공사를 진행한 임○○과의 공사대금 지급문제로 법적투쟁이 진행 중이라 소명자료를 내지 못한 점 선처하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 청구외 ㈜○○로부터 ○○천일원 하구관거 정비공사를 하도급 받아, 청구외 ○○토건(주)(전문건설업자), 청구외 임○○(무등록건설업자)와 공사시공계약을 체결하여 청구외 임○○(무등록건설업자)에게 추진공사(○○○○공사)를 시공하게 하고, 그에 대한 대가로 공사대금을 지급하였다. 2) 「건설산업기본법」제2조제11호와 제12호에서는 “도급”이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약, “하도급”이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약이라고 정의하고 있으며,「하도급거래 공정화에 관한 법률」제2조제1항에서는 “하도급거래”란 원사업자가 다른 사업자로부터 건설위탁을 받은 것을 수급사업자에게 다시 위탁한 경우, 그 위탁을 받은 수급사업자가 위탁받은 것을 제조·수리·시공하거나 용역수행하여 원사업자에게 납품·인도 또는 제공하고 그 대가를 받는 행위로 규정하고 있다. 청구인이 임○○(무등록건설업자)에게 특수공법인 추진공사(○○○○공사)를 시공하게 하고 그에 대한 대가로 공사대금을 지급한 것은 하도급 계약에 해당된다. 3)「건설산업기본법」제29조제3항제2호에 의하면 “하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없다.”라고 규정되어 건설공사의 하도급은 원칙적으로 제한하도록 되어 있으며, 다만 공사의 품질이나 시공 상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것, 수급인의 서면 승낙을 받을 것, 이 두 요건을 모두 충족하여 다시 하도급하는 경우에는 가능한 것으로 규정되어 있다. 이와 같이 건설공사의 하도급은 제한적으로 허용되는 사항이나 청구인은 이러한 요건을 충족하지 않고 하도급 계약을 체결한 것이며, 이는「건설산업기본법」제29조를 위반한 것이다. 4) 2007. 5. 17. 개정 전「건설산업기본법」제2조제13호에 의하면 “시공참여자란 전문건설업자의 관리책임 하에 성과급·도급·위탁 기타 명칭여하에 불구하고 전문건설업자와 약정하고 공사의 시공에 참여하는 자로서 건설교통부령이 정하는 자로, 당해 건설공사에 사실상 참여하는 건설업종사자(건설업의 등록을 하지 아니한 자를 말한다)로 규정하고 있는 바, 청구인은 시공계약을 체결하였다가 불법하도급임을 인지하고 당사자 간 협의 하에 시공계약을 포기하고 특수공법인 추진공사(○○○○공사)만 시공하게 하여 공사를 진행한 것이므로 불법하도급이 아니라고 주장하고 있으나, 임○○이 시공참여자로서 공사를 추진한 것이라고 하더라도 시공참여자 제도는「건설산업기본법」의 개정(2007. 5. 17.)으로 폐지(2008. 1. 1.)되었으며, 이 법 시행 이후에 시공참여자와의 계약체결은 불법하도급으로「건설산업기본법」위반이다. 이와 관련된 국토교통부 홈페이지 민원마당의 질의응답 내용을 증거로 제출한다. 5) 피청구인이 행정처분 사전절차인 청문(2013. 11. 20.)을 실시하여 의견제출기회를 부여하였음에도 불구하고, 청구인은 2013. 11. 30.까지 불법하도급 관련 소명자료를 제출하겠다는 의견제출서만을 제출하였을 뿐, 2014. 3. 3. 행정심판을 청구한 시점까지도 기 제출했던 자료 외에 어떠한 추가 소명자료도 제출하지 않았으므로 이는「건설산업기본법」에 정한 규정을 위반한 사항을 인정하는 것으로 보여진다. 6) 아울러, 건설공사의 하도급 제한 취지는 책임의식 미흡으로 인한 부실시공 및 임금체불 등을 막기 위한 것이므로, 건설업체는 해당 건설업에 대한 등록신고를 한 이상 관련법규에 따른 준수사항을 반드시 이행하여야 하기 때문에, 하도급 부조리 근절을 위해「건설산업기본법」제29조제3항제2호에 의한 하도급의 제한 위반행위로 같은 법 제82조제2항제3호 및 같은 법 시행령 제80조[별표6]을 적용하여 6개월의 영업정지를 명할 수 있고, 다만 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여, 영업정지의 기간을 감경하여 영업정지 5개월의 처분을 한 것은 적법·타당하다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건설산업기본법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 2. "건설업"이란 건설공사를 하는 업(業)을 말한다. 7. "건설업자"란 이 법 또는 다른 법률에 따라 등록 등을 하고 건설업을 하는 자를 말한다. 11. "도급"이란 원도급, 하도급, 위탁 등 명칭에 관계없이 건설공사를 완성할 것을 약정하고, 상대방이 그 공사의 결과에 대하여 대가를 지급할 것을 약정하는 계약을 말한다. 12. "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말한다. 제29조(건설공사의 하도급 제한) ① 건설업자는 도급받은 건설공사의 전부 또는 대통령령으로 정하는 주요 부분의 대부분을 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 건설업자가 도급받은 공사를 대통령령으로 정하는 바에 따라 계획, 관리 및 조정하는 경우로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 2인 이상에게 분할하여 하도급하는 경우에는 예외로 한다. ② 수급인은 그가 도급받은 건설공사의 일부를 동일한 업종에 해당하는 건설업자에게 하도급할 수 없다. 다만, 발주자가 공사품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다고 인정하여 서면으로 승낙한 경우에는 예외로 한다. ③ 하수급인은 하도급받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 하도급할 수 있다. <개정 2013.3.23.> 1. 제2항 단서에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 그가 하도급받은 건설공사 중 전문공사에 해당하는 건설공사를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우 2. 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우로서 다음 각 목의 요건을 모두 충족하여 하도급받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급하는 경우 가. 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당할 것 나. 수급인의 서면 승낙을 받을 것 ④ 도급받은 공사의 일부를 하도급(제3항 단서에 따라 다시 하도급하는 것을 포함한다)한 건설업자와 제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 발주자에게 통보를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012.6.1.> 1. 제2항 단서에 따라 발주자가 하도급을 서면으로 승낙한 경우 2. 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받도록 요구한 경우 제82조(영업정지 등) ② 국토교통부장관은 건설업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자(제5호의 경우 중 하도급인 경우에는 그 건설업자와 수급인을, 다시 하도급한 경우에는 그 건설업자와 다시 하도급한 자를 말한다)의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액(제3호의 경우에는 하도급금액을 말한다)의 100분의 30에 상당하는 금액(제5호의 경우에는 5억 원) 이하의 과징금을 부과할 수 있다. <개정 2012.6.1., 2013.3.23.> 3. 제25조제2항 및 제29조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 제84조(영업정지 등의 세부 처분기준) 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지처분을 하거나 과징금 부과처분을 하는 경우 또는 건설업 등록을 말소하거나 영업정지처분을 하는 경우에 그 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 건설업 등록말소 또는 영업정지의 기준, 영 업정지의 기간, 과징금의 금액, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제86조(청문) 국토교통부장관은 제82조, 제82조의2 또는 제83조에 따라 영업정지, 과징금 부과 또는 등록말소를 하려면 청문을 하여야 한다. 다만, 건설업자의 폐업으로 제83조제12호에 해 당하여 등록말소를 하려는 경우에는 청문을 하지 아니한다. <개정 2013.3.23> [전문개정 2011.5.24.] 【건설산업기본법 시행령】 제80조(영업정지 또는 과징금부과기준등) ① 법 제84조의 규정에 의한 위반행위의 종별과 정도에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액은 별표 6과 같다. ② 국토교통부장관은 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 제1항에 따른 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있다. 다만, 법 제82조제1항제3호, 제82조의2제1항 및 제2항에 해당하는 경우에는 감경하지 아니한다. <개정 2007.12.28, 2008.2.29, 2011.11.1, 2013.3.23> ③ 제2항에 따라 영업정지의 기간 또는 과징금의 금액을 가중하는 경우 영업정지의 총 기간 또는 과징금의 총액은 법 제82조, 제82조의2 및 제83조에 따른 기간 및 금액을 초과할 수 없다. <신설 2007.12.28, 2011.11.1> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541811"></img> 1. 일반기준 다. 국토교통부장관은 위반행위의 정도, 동기 및 그 결과 등 다음 사유를 고려하여 제2호의 개별기준에 따른 영업정지 및 과징금의 2분의 1 범위에서 그 기간이나 금액을 가중하거나 감경할 수 있다. 다만, 가중하는 경우에도 법 제82조 및 제83조에서 규정하고 있는 기준의 상한을 넘을 수 없으며, 감경하는 경우 영업정지 1개월 미만(과징금은 2천만원)으로 감경할 수 없고, 법 제38조의2를 위반한 경우에는 감경할 수 없다. 1) 감경 사유 가) 법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 경우 나) 최근 3년 이내에 제재(시정명령 및 과태료 부과는 제외한다)처분을 받은 사실이 없는 경우 3) 감경 또는 가중 사유에 해당하는 경우 각 사유마다 영업정지기간에서 1개월씩 감경 또는 가중(과징금의 경우 2천만 원을 감경 또는 가중)한다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541809"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159541807"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 사업자등록증, 의견제출서, 건설업표준하도급계약서, 처분사전통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○○로 ○○○번길 00, ○○○호 (○○빌딩)에서 ‘○○토건(주)’이라는 상호로 건설업등록을 한 후 상하수도 공사업 등을 영위하는 소규모 전문건설업체인 바, 2013. 6. 26. ○○지방고용노동청으로부터 청구인에 대한 공사계약관계 관련법 위반여부에 대한 확인 요청과 2013. 10. 1. 진정민원이 피청구인에게 접수되었다. 나) 청구인은 2012. 8. 무등록건설업자이자 시공참여자인 청구외 임○○에게 건설공사를 다시 하도급 하였다. 다) 피청구인은 2013. 7. 11. 및 2013. 10. 10. 두 번에 걸쳐 청구인으로 하여금 소명자료를 제출하게 하고, 2013. 11. 20. 청문을 실시하여 의견제출서 등을 제공받아 검토한 결과,「건설산업기본법」제29조제3항제2호를 위반을 사유로, 같은법 제82조제2항제2호 및 같은 법 시행령 제80조별표6에 의하여 영업정지 5개월(2013. 12. 27. ∼ 2014. 5. 26.)의 처분을 하였다. 3) 「건설산업기본법」제2조제12호에 의하면 "하도급"이란 도급받은 건설공사의 전부 또는 일부를 다시 도급하기 위하여 수급인이 제3자와 체결하는 계약을 말하고, 같은 법 제29조제3항에 의하면 하수급인은 하도급 받은 건설공사를 다른 사람에게 다시 하도급 할 수 없으나, 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로서 공사의 품질이나 시공 상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당하고 수급인의 서면 승낙을 받을 경우에는 하도급 받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급 할 수 있다. 또한 같은 법 제82조제2항제3호에 의하면 제29조제3항에 따른 하도급 제한을 위반한 경우 국토교통부장관은 1년 이내의 기간을 정하여 그 건설업자의 영업정지를 명하거나 영업정지를 갈음하여 그 위반한 공사의 도급금액의 100분의 30에 상당하는 금액이하의 과징금을 부과할 수 있다. 4) 청구인은 원도급사 현장대리인과 협의도중 불법하도급임을 인지하고, 당사자간 협의 하에 시공계약을 포기하고 특수공법인 추진공사(○○○○공사)만 임○○이 시공하기로 하고 공사를 진행한 것이라고 주장한다. 살피건대,「건설산업기본법」제29조제3항제2호에 의하면 “전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급 받은 경우로서 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토교통부령으로 정하는 요건에 해당하고, 수급인의 서면 승낙을 받을 경우에는 하도급 받은 전문공사의 일부를 그 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자에게 다시 하도급 할 수 있다.”라고 되어 있는 바, 청구인은 무등록건설업자이자 시공참여자인 청구외 임○○에게 건설공사를 다시 하도급 할 수 없음에도 불구하고 이를 위반한 잘못이 명백하다. 따라서, 피청구인이 이 사건 처분을 하면서 행정처분 사전절차인 청문을 통하여 청구인에게 의견제출 기회를 부여하였음에도 불구하고, 청구인은 아무런 소명자료를 제출하지 못한 점에 비추어 보면, 피청구인이「건설산업기본법」제82조제2항제3호 및 같은 법 시행령 제80조별표6을 적용하여 위반행위의 동기·내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 감안하여 영업정지 기간을 1개월 감경하여 영업정지 5개월의 처분을 한 것이 재량권의 일탈·남용이 있는 위법한 처분이라고 볼 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.