전통민속주문화재지정거부처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1999. 4. 10. ○○군수를 통하여 자신이 제조하고 있는 전통민속주인 ○○을 충청남도문화재로 지정하여 주도록 신청하였으며, 이에 대하여 피청구인이 2000. 1. 15. ○○군수를 통하여 ○○이 도지정문화재로서의 지정가치가 미흡하다는 이유로 문화재지정을 거부(이하 “이 건 처분”이라 한다)하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 문화재지정을 신청한 ○○에 대하여 ○○군 관계자들이 이미 문화재로 지정된 △△와 제조방법 및 맛이 다름을 인정하였고, 현재 ○○은 친가와 숙모님 댁만 명맥을 이어오고 있는데 오빠내외는 70세를 넘었고 숙모님은 치매상태라 청구인을 전승자로 인정하였음에도 불구하고, 피청구인이 2여년간의 조사를 거친 후에 제조방법, 전수경위, 집안내력, 고문집의 기록 등에 대한 구체적인 검토없이 도지정문화재로서의 지정가치가 다소 미흡하다는 이유로 이 건 처분을 하는 것은 부당하다. 나. 청구인이 ○○군의 담당자에게 부결이유를 묻자 담당자의 말이 청구인의 오빠와 동네분들이 연명으로 한 추천서에 “본가의 △△”라는 문구가 있고, 이미 문화재로 지정된 ○○의 △△와 맛이나 제조방법에 별다른 차이가 없어 문화재지정이 부결되었다고 하나, ○○은 고문집에 나오는 △△와는 제조방법이 다르고 맛도 다르며, ○○은 고문집에 나오는 제조법 그대로 만들고 있으며, 다만, 제조시기만 봄에서 가을로 바뀌었을 뿐이다. 다. 또한, 위 담당자가 청구인이 ○○의 이름을 고문집을 보고 알았지 않았느냐고 하였으나, 청구인이 이름도 없이 대대로 전해 내려오는 것을 세상에 내놓으려니까 이름이 필요하여 고문집을 보고 ○○이라고 이름지었으나, △△로 알고 제조하였던지 아니면 다른 이름으로 제조하여 왔던지 전승경위가 확실하고 맛이 ○○이면 되었지 이름을 어떻게 알았느냐는 문제의 본질과 상관없다. 라. 기능보유자 자격요건중 “문화재 지정 신청일 이전 5년이상 거주”가 있는데, 이는 신청일 직전 5년이상 거주라는 의미가 아니며 청구인은 충청남도에서 출생하여 ○○ 제조기능을 전수하고도 남을 기간만큼 거주하였으므로 거주기간을 문제삼는 것은 부당하다. 3. 피청구인 주장 (본안전 항변) 피청구인은, 청구인의 ○○에 대하여 도지정문화재로 지정하지 않는다 하더라도 청구인의 기능이나 역사성 등에 손상이 없으므로, 청구인이 이 건 처분으로 인하여 법률상의 이익을 침해받는다고 볼 수 없으므로 이 건 청구는 각하되어야 한다고 주장한다. (본안에 대한 답변) 피청구인은, 청구인의 이 건 신청에 대하여 관련분야의 문화재위원 및 전문위원 3인으로 하여금 ○○의 역사성, 전승계보, 제조방법 등에 대한 현지조사를 실시하고 의견서를 제출받아 충청남도 문화재위원회에 부의하여 심의한 결과 문화재로서의 지정가치가 미흡하다는 이유로 이 건 처분을 하였으므로 이 건 처분은 정당하다고 주장한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제2조제1항, 제3조 문화재보호법 제55조 문화재보호법시행령 제35조 충청남도지정문보호조례 제2조제1항, 제4조, 제11조 충청남도지정문보호조례시행규칙 제3조, 제8조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 지정문화재 또는 문화재자료지정신청서, ○○ 도지정문화재지정신청에 대한 회신, 추천서, 무형문화재 현황조사서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인이 1999. 4. 10. ○○군수에게 ○○에 대하여 도지정문화재로 지정하여 주도록 신청하였으며, ○○군수는 1999. 6. 16. 이를 피청구인에게 송부하였다. (나) 피청구인의 2000. 1. 12. ○○군수에게 청구인의 이 건 신청에 대하여 ○○이 도지정문화재로서의 지정가치가 다소 미흡하다는 이유로 신청이 부결되었음을 통지하였고, ○○군수가 2000. 1. 15. 이를 청구인에게 통지하였다. (다) 청구외 이○○(청구인의 오빠)의 1996년 3월 추천서에 의하면, “본가 대대로 내려오는 고유의 비법대로 술을 빚어 가용주로서 내려온 △△는 그 맛이나 방향이 유명하고 출중하여 작고하신 본인의 어머니로부터 그 비법을 전수받은 본인의 누이동생 이□□를 무형문화재 기능보유자로 추천하는 바이다”라고 되어 있다. (라) ○○의 제조법은 다음과 같다. - 정월 첫 돼지 날에 멥쌀 닷 말을 씻어 담그고 누룩 닷 되를 다섯병 양의 물에 담근다. - 다음 날 쌀을 빻아 흰 무리를 찌고 누룩은 걸러 물을 더하여 스무 병을 만들어 떡과 함께 버무려 항아리에 담고 동쪽으로 뻗은 복숭아나무 가지를 꺽어서 두세번 휘저어 유지로 싸고 보로 덮어 마루에 오래 놓아둔다. 뜨는 거품을 걷어내고 2월 그믐께 쌀 닷 말을 씻어 푹 담가 술밥을 쪄서 덧술을 한다. - 늦봄 초여름까지 기다려 개미가 뜨고 빛깔이 진해지면 떠서 쓴다. 술을 뜰 때 절대로 물 기운이 들어가지 않게 조심한다. - 정월 첫 돼지 날에 혹시 날씨가 따듯하면 떡으로 찌거나 술밥을 쪄서 식힌 다음에 항아리에 넣는다. 혹시 날씨가 차면 돼지 날이 지나서 술을 빚어도 된다. 다만, 덧술을 할 때에는 위의 날짜를 기준으로 해서 날짜를 연기한다. - 만일에 오래두고 술을 쓰려면 오직 항아리에 넣어 볕이 들지 않은 곳에 파묻는다. 그렇게 하면 여름이 지나도록 맛이 변하지 않는다. (마) 1999년 8월 작성한 이△△(조사위원)의 무형문화재 현황조사서에 의하면, 청구인은 1944년 1월에 충청남도 ○○군 ○○면 동지리에서 출생하여 1968년 4월 충청남도 ○○군 ○○리 ○○댁으로 출가를 하였고, 1974년 서울로 이사를 하였다가 24년만인 1998년 5월 ○○군 세도면 간대리로 되돌아 왔으며, ○○ 제조방법은 조선후기의 문헌인 산림경제, 농서, 임원십육지 등에 보이는 ○○의 일반적인 제조방식과 동일하다. 현지조사시에 신청인이 담가왔던 술이 무엇인지 몰랐다가 나중에 자료조사를 하면서 그것이 ○○임을 알게 되었다고 진술하였으며, ○○은 1973년에 문화재로 지정된 ○○ △△와 변별성이 찾아지지 않는다고 되어 있다. (바) 1999. 11. 11. 작성한 청구외 심루성(조사위원)의 무형문화재 현황조사서에 의하면, ○○은 그 역사성이나 술빚기 기능은 빼어나고 전문가들의 인정도 받고 있으나 우리 도에서 이미 무형문화재로 지정하고 있는 ○○ △△와의 변별성이 예의 검토되어야 할 것으로 사료되며, 술빚기 방법과 성부에 대하여 전문학자 또는 조사기관의 의견을 첨가제출하여 재심의하였으면 한다고 되어 있다. (사) 1999년 12월 작성한 조○○(조사위원)의 무형문화재 현황조사서에 의하면, “○○은 고급특수약주로 알려진 술이지만 ○○라는 지역의 민속주로 적당한지 의문이며, 인근의 충청남도 ○○군 ○○면의 △△와 거의 같아서 차별성이 없으며, 후보자인 청구인이 1974. 3. 12. 서울로 퇴거하였다가 1998. 5. 28. 전입한 사실 등에 비추어 볼 때 민속주 및 그 기능보유자로 정하는 데에는 무리가 있다”라고 되어 있다. (2) 살피건대, 행정심판법 제3조제1항 규정에 의하면, 행정심판은 행정청의 처분에 대하여 제기할 수 있고, 이때의 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용을 말하고, 행정청이 국민으로부터 어떤 신청을 받고서 그 신청에 따른 내용의 행위를 하지 아니한 것이 항고소송의 대상이 되는 거부처분이 된다고 하기 위하여는 국민이 행정청에 대하여 그 신청에 따른 행정행위를 해 줄 것을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있어야 하는데, 문화재보호법 제55조에 의하면, 시ㆍ도지사는 그 관할구역안에 있는 문화재로서 국가지정문화재로 지정되지 아니한 문화재가 보존가치가 있다고 인정되는 것을 시ㆍ도지정문화재로 지정할 수 있고, 시ㆍ도지정문화재 및 문화재자료의 지정 및 해제절차, 관리ㆍ보호, 육성, 공개 및 문화재에 관한 자문기구의 설치등에 관하여 필요한 사항은 당해 지방자치단체의 조례로 정한다고 되어 있으며, 동 규정의 위임에 따라 제정된 충청남도지정문화재보호조례 제11조제1항에 도지정문화재의 지정은 도지사가 제2조제1항의 문화재를 위원회의 자문을 받아 지정한다고만 되어 있는 바, 문화재를 보호하여 이를 활용함으로써 국민의 문화적 향상을 도모함과 아울러 인류문화의 발전에 기여한다는 문화재보호법의 제정목적을 감안하여 볼 때, 문화재의 지정에 관하여는 지정권자에게 지정할 수 있는 권능을 ○○한 것일 뿐이고 달리 문화재 소유자 기타 이해관계인에게 문화재지정 신청권이 ○○하였다고 볼 수 없다 할 것이다. 한편, 충청남도지정문화재보호조례시행규칙 제8조제1항에 조례 제11조 및 제17조의 규정에 의한 향토문화 보존상 필요한 문화재를 지정문화재 또는 문화재 자료로 지정받고자 하는 자는 별지 제1호 서식에 다음 서류를 구비하여 관할 시장ㆍ군수를 경유하여 도지사에게 제출하여야 한다고 규정하고 있으나, 이는 문화재를 도지정문화재로 지정받고자 하는 자에게 지정신청권을 ○○한 것이라기 보다는 피청구인에게 문화재지정을 촉구하게 함으로써 향토문화 보존상 필요한 문화재를 발굴하고 문화재지정을 편리하게 하기 위한 규정으로 이해되는 바, 그렇다면 청구인에게는 문화재지정과 관련하여 법규상ㆍ조리상 신청권이 ○○되어 있다고 볼 수 없고, 따라서, 피청구인이 문화재지정을 거부하였다 하더라도 이는 행정심판의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없을 것이므로, 이 건 심판청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것을 대상으로 하여 부적법하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.