제15회감정평가사자격시험1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인들이 2004. 7. 4. 실시된 제15회 감정평가사자격시험1차시험(이하 ‘이 건 시험’이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2004. 7. 28. 청구인들에게 제15회감정평가사자격시험1차시험불합격처분(이하 ‘이 건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 민법 A책형 20번(B책형 40번)(이하 ‘이 건 문제 1’이라 한다)의 위법ㆍ부당성 이 건 문제의 출제위원은 ‘분할방법에 관하여 협의가 성립하지 않은 경우에는 일부 공유자가 재판상 분할을 청구할 수 있다’라는 내용이 지문의 전단과 연결하여 해석하면 ‘협의분할은 공유자 일부가 청구할 수 없지만, 재판상 청구는 일부 공유자가 할 수 있다’라는 의미로 분석할 수 있다고 하면서 ‘공유자 일부가 협의분할을 청구할 수 없다’는 의미로 해석되는 위 지문이 틀리다는 주장을 하고 있지만, 위 지문을 ‘협의분할은 공유자 일부가 청구할 수 없다’는 취지로 해석하는 것은 자의적 확장해석이다. 나아가 이 건 문제의 출제위원은 공유물 분할은 공유자 각자 청구할 수 있는데, ‘일부 공유자가 청구할 수 있다’라는 의미가 이와 반드시 동일한 것은 아니라며 ‘일부 공유자가 재판상 분할을 청구할 수 있다’는 지문이 틀렸다고 주장한다. 출제위원의 의견대로 반드시 동일한 의미는 아닐지언정, ‘공유자 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있다’가 틀린 표현은 아니다. 공유자 각자가 공유물 분할 청구를 할 수 있는데, 이는 공유자 ‘일부가’ 또는 ‘공유자 중 1인이’ 공유물 분할을 청구할 수 있는 것을 포함하므로 ‘공유자 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있다’는 지문이 틀린 지문은 아니다. 나. 부동산관계법규 A책형 38번(B책형 22번)(이하 ‘이 건 문제 2’라 한다)의 위법ㆍ부당성 부동산등기법 제2조에서 열거하고 있는 설정ㆍ보존ㆍ이전ㆍ변경ㆍ처분의 제한 또는 소멸에 대하여 등기할 수 있는 권리는 모두 7종이나, 이 건 문제 2에 대하여 피청구인이 처음 제시했던 가답안은 ‘다(7종)’이었다가 후에 최종 확정 답안으로 발표된 것은 복수정답인 ‘다(7종)’ 또는 ‘라(8종)’이다. 이런 상황이라면 등기가 가능한 권리에는 동법 제2조의 7종의 권리 외에도 동법 제43조의2에 의한 ‘권리소멸의 특약’상의 권리, 동법 제43조에 의한 ‘환매특약’상의 권리는 물론, 가등기의 가등기까지 인정하고 있는 대법원 1988. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체판결에 비추어 볼 때, 동법 제3조가 규정하고 있는 ‘가등기’할 수 있는 권리 등도 포함한다고 보아야 한다. 따라서, 형평상 ‘마(9종)’도 정답으로 인정되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 이 건 문제 1에 대한 검토 (1) 이 건 문제 1의 출제의도는 민법 제268조제1항 전단 및 제269조제1항을 얼마나 정확하게 이해하고 있느냐는 것이다. (가) 민법 제268조제1항 전단은 ‘공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다’라고 규정하고 있으며, 동법 제269조제1항은 ‘분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다’라고 규정하고 있는바, 위 두 조문을 종합하여 보면 ‘공유자는 공유물의 분할을 다른 공유자에게 청구할 수 있고, 그 분할의 방법에 협의가 이루어지지 아니하면 재판상 분할을 청구할 수 있다’는 것으로써 대법원 1995. 1. 12. 94다30348ㆍ94다30355의 판결내용에서도 동일한 의미로 ‘공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있다’라고 하였다. (나) 그러나 문제의 출제의도는 협의분할이나 재판상 분할을 묻고자 한 것이 아니라, 민법의 관련조문을 어떻게 잘 이해하고 있느냐에 초점을 맞춘 것이다. 즉, ‘공유물의 분할’에 있어서 민법 제268조제1항 전단에 의하면 ‘공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다’라고 규정하여 공유자는 공유지분권에 의하여 다른 공유자에게 그 분할을 청구할 수 있으나, 문제의 지문 전단에는 ‘공유물의 분할은 먼저 협의에 의하여야 하지만, .....’이라고 함으로써 공유물의 분할에 협의 의무를 부담하는 것으로 하고 있어 부당하다. 공유물의 분할은 협의분할 의무가 있는 것이 아니라 공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 언제나 공유물의 분할을 청구할 수 있는 형성권적 권리를 가지는 것에 불과할 뿐 협의분할에 응하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니다. 그리고 공유물분할은 반드시 협의에 의하여야 하는 강제규정이 아니라 협의분할을 원칙으로 하는 임의규정에 불과한데 ‘먼저 협의에 의하여야 하지만’이라고 강제규정으로 지문을 구성하여 문제의 함정을 만든 것이다. (2) 다음은 ‘공유물의 분할청구’에 관한 것으로써, 공유물의 분할청구는 공유지분권에 기한 행사이므로 언제나 공유자 누구든지 단독으로 청구할 수 있다. 왜냐하면 공유물상 권리행사와는 달리 공유지분권의 재판상 행사는 공유자 각자 단독청구에 의하고 그 상대방은 공유자 전원이기 때문이다.(대법원 판례 2001. 7. 10., 99다31124 참조) 그런데 문제의 지문 후단은 ‘분할방법에 관하여 협의가 성립하지 않을 경우에는 공유자 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있다’고 하여 지문의 전단과 연결함으로써 ‘협의분할은 공유자 일부가 청구할 수 없지만, 재판상 분할청구는 공유자 일부가 할 수 있다’라는 의미로 해석할 수 있도록 함정을 유도한 것이며, ‘공유자일부’가 유사필요적 공동소송의 의미를 포함하지만 ‘공유자 일부가 청구할 수 있다’라는 의미와 ‘공유자 각자가 청구할 수 있다’는 의미는 전혀 다르다. (가) 즉, ‘....일부가....’라는 기술은 정확한 표현이 아니다. 개별적ㆍ구체적 사정에 따라 일부가 될 수도 있고 전부 또는 거의 전부가 될 수도 있기 때문에 단정적ㆍ특정적인 ‘....일부가....’라는 표현은 부적절하다. 예컨대 공유지분권자가 20인인데 19인이 협의분할에 찬성하고 1인은 반대한 경우에 있어 19인이 재판상 분할을 청구할 수도 있는 것이다. 따라서 ‘공유자 일부가...’가 아니라 ‘공유자 각자가...’ 또는 ‘공유자 누구든지...’ 또는 ‘공유자 일부라도...’라는 표현으로 기술해야 옳은 것이다. (나) 따라서 이 건 문제 1의 지문 ‘d'는 분할청구의 형성권과 무관한 협의의무를 부담하는 표현이나, 분할자유의 원칙에 따라 언제나 자유롭게 누구든지 청구할 수 있는데 ‘공유자 일부’라는 단정성 또는 특정성이 내재하는 표현은 완전히 맞는다고 볼 수 없다. 설령 문제의 지문이 문맥상 매끄럽지 못하다 하더라도 완전하게 옳은 지문이 되기 위해서는 ‘공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 분할을 청구할 수 있고, 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자 각자 법원에 그 분할을 청구할 수 있다’라고 하거나 ‘공유물의 분할은 먼저 협의에 의할 수 있지만, 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 않을 경우에는 공유자 각자가 재판상 분할을 청구할 수 있다’라고 하여야 하므로 피청구인의 정답처리는 정당하다. 나. 이 건 문제 2에 대한 검토 이 건 문제 2의 당초 출제의도는 부동산등기법 제2조에 규정한 등기의 대상이 되는 권리를 묻고자 했던 것이나 최종 복수정답에서는 실체법상 등기능력으로까지 확대해 인정한 것이다. 그러나 부동산등기법 제3조에 규정된 ‘가등기’는 동법 제2조에 규정된 등기할 권리(7종)의 청구권 보전을 위한 부동산등기법상의 등기 제도적 장치인 것에 불과하고, 가등기 대상이 되는 청구권은 동법 제2조에 규정된 7종의 권리 전체에 대해 성립되는 것이므로 가등기 청구권 자체가 동법상의 등기대상이 되는 독립된 권리라고 할 수는 없다. 만약 가등기 청구권 자체를 독립된 등기대상이 되는 권리라고 인정할 경우에는 동법 제2조에 규정된 7종의 권리 이외에도 각각의 가등기에 대한 권리를 인정해야 하므로 7종이 추가되어 최소 14종 이상으로 확장되는 불합리한 결론에 이를 것이다. 또한 청구인들이 주장한 대법원 1988. 11. 19. 선고 98다24105 전원합의체판결은 가등기의 가등기를 인정할 것인가의 문제에 있어서 가등기 자체의 권리성을 인정한 것일 뿐 독립된 등기대상이 되는 권리라고 인정한 것이 아니므로 이 건 문제 2와는 전혀 무관한 것이므로 가등기를 하나의 등기의 대상이 되는 독립된 권리로 본 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 지가공시및토지등의평가에관한법률 제14조제1항제1호 지가공시및토지등의평가에관한법률시행령 제15조, 제17조제1항 및 제2항, 제18조, 제21조 및 별표 1. 민법 제268조제1항, 제269조제1항 및 제592조 부동산등기법 제2조, 제3조, 제43조 및 제43조의2 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 이 건 시험 답안지, 시험문제지, 감정의견서, 이 건 문제 1에 대한 출제의원검토의견서 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 이 건 시험은 모두 5과목[민법(총칙, 물권), 부동산관계법규(국토의계획및이용에관한법률, 지가공시및토지등의평가에관한법률, 국유재산법, 건축법, 지적법, 부동산등기법), 회계학, 경제원론, 영어 각 40문제]이고, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이다. (나) 청구인들이 다투는 이 건 문제 1은 민법 A책형 20번(B책형 40번)으로 문제, 피청구인 및 청구인들이 주장하는 정답 및 이 건 시험 응시생들의 답항별 선택비율은 아래와 같다. <문제 및 피청구인 정답, 응시생들의 답항별 선택비율 문건 삭제> (다) 청구인들이 다투는 이 건 문제 2는 부동산관계법규 A책형 38번(B책형 22번)으로 문제, 피청구인 및 청구인들이 주장하는 정답 및 이 건 시험 응시생들의 답항별 선택비율은 아래와 같다. <문제 및 피청구인 정답, 응시생들의 답항별 선택비율 문건 삭제> (라) 피청구인은 이 건 시험에서 매 과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 하였고, 2004. 7. 28. 청구인들이 취득한 각각의 평균점수(59)가 합격점수에 미달한다는 이유로 청구인들에 대하여 이 건 처분을 하였다. (마) 청구인들의 응시번호 및 청구인들이 이 건 시험에서 취득한 성적은 다음과 같다. <청구인 응시번호 및 시험성적 문건 삭제> (바) 이 건 문제의 출제위원의 의견서에 의하면, 지문 ‘d'는 공유물의 분할에 협의의무를 부담하는 것으로 하고 있어 부당하다고 한다. 공유물의 분할은 협의분할의 의무가 있는 것이 아니라 공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 언제나 공유물 분할을 청구할 수 있는 권리를 가지는 것이지 협의분할에 응하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니라고 한다. 또한, 지문 ‘d'가 "일부 공유자가 재판상 분할을 청구할 수 있다."라고 함으로써 틀린 설명이라고 주장한다. "일부 공유자가 청구할 수 있다"는 의미가 "공유자 각자 청구할 수 있다"라는 말과 반드시 동일한 것은 아니기 때문이다. (사) 국무총리행정심판위원회에서 민법분야의 대학교수에게 이 건 문제에 대하여 의견을 조회한 결과는 다음과 같다. 이 건 문제에서의 쟁점은 공유물을 분할하려면 어떻게 하는가의 해석에 달려 있다. 또한 이 해석은 결국 현재의 판례나 민법학계에서 일반적으로 승인된 이론이 기준이 될 수밖에 없다. 1) 공유자의 분할에 관한 협의의무 공유자는 공유물의 분할을 청구할 수 있다(민법 제268조제1항). 이 청구의 방법(민법 제269조제1항)에 관하여 학설은 다음과 같이 해석한다. "각 공유자는 분할에 관하여 협의할 의무를 부담하게 되며, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 분할청구자는 법원에 그 분할의 실현을 소구할 수 있다."(곽○○ 물권법 제7판, p.216) "이것은 협의에 의한 분할과 재판에 의한 분할을 규정한 것이다. 재판에 의한 분할은 보충적인 방법이다."(이○○ 한국민법론 신정2판, p.504) 대법원판례 1995. 1. 12., 94다30348 및 대법원판례 94다30355에 의하면, 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나 또 다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다. 이상과 같은 학설이나 판례의 견해를 토대로 한다면, 공유물을 분할하려면 먼저 당사자간의 협의가 선행되어야 한다는 해석임을 알 수 있다. 또한 이것이 민법 제269조제1항의 태도이기도 하다. 이 취지를 이 건의 쟁점에 적용한다면, 당해 지문 ‘d'에서의 "공유물의 분할은 먼저 협의에 의하여야 하지만, 분할방법에 관하여 협의가 성립되지 않을 경우에는"이라는 설명은 틀리지 않다는 것을 알 수 있다. 즉 먼저 협의과정을 거쳐야 하고 그러함에도 협의가 성립하지 않은 경우임을 가리키기 때문이다. 이 점에 대하여 피청구인은 "공유물의 분할에 협의의무를 부담하는 것으로 하고 있어 부당하다. 공유물의 분할은 협의분할 의무가 있는 것이 아니라 공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 언제나 공유물의 분할을 청구할 수 있는 형성권적 권리를 가지는 것에 불과할 뿐 협의분할에 응하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니다"라는 이유를 근거로 지문 ‘d'가 틀린 설명이라고 한다. 지문에서는 "공유물의 분할은 먼저 협의에 의하여야 하지만, 분할방법에 관하여 협의가 성립하지 않을 경우에는"이라는 설명은 우선 협의과정을 거쳐야 하고 그럼에도 불구하고 협의에 이르지 않는 경우를 말하고, 피청구인이 주장하듯이 반드시 공유자가 협의에 참가하라는 의무를 포함하는 것은 아니다. 즉 "먼저 협의하여야 한다."라는 표현은 공유자 전원이 참가하든 일부 공유자가 참가하지 않든 간에 먼저 협의과정을 거치라는 것이지, 피청구인 주장처럼 반드시 공유자 전원이 협의에 참가할 의무가 있다는 의미를 포함하지 않는다. 피청구인의 주장은 오히려 협의가 성공하려면 공유자전원이 참가하여야 한다는 점에서 의의를 가질 수 있을 것이다. 또한, 피청구인은 "공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 분할을 청구할 수 있고, 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는"이라고 하거나, "공유물의 분할은 먼저 협의에 의할 수 있지만, 분할의 방법에 관하여 협의가 성립하지 않을 경우에는"이라고 하여야 한다고 주장한다. 그러나 위와 같은 피청구인의 해석이라면, 공유물분할방법의 출발점은 반드시 협의과정을 거치지 않아도 된다는 의미가 될 수도 있다. 또한 재판상의 청구의 전제조건으로 "협의가 성립하지 아니한 때"를 요건으로 한다고 볼 때, 논리적으로 협의라는 선행절차가 필요할 것이고 피청구인의 주장도 협의과정을 요구하는 해석이 될 것이다. 협의과정이 요구된다면, 위에서 보았듯이 공유자 전원이 참가하든 그 중 일부가 불참하든 간에 관계없이 협의과정을 거치면 되는 것이므로, 이 부분에 관한 지문 ‘d'은 틀린 설명이 아니다. 2) 공유자의 재판상 분할 청구 다음으로 피청구인은 지문 ‘d' 중 "...일부..."라는 용어가 잘못되었음을 지적하고 있다. 협의가 성공하지 못하여 재판상 분할청구가 제기된다면 이는 공유물분할의 소가 된다. 이 소는 형식적 형성소송으로서, 공유자 전원은 원고 또는 피고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송에 해당한다. 비송이 아닌 소송이고 고유필수적 공동소송이므로 원고와 피고가 명확히 구분되어야 하고, 공유자 전원이 원고나 피고가 될 수 없다. 또한 원고는 반드시 공유자 중의 1인만이 되어야 하는 것도 아니다. 피청구인은 협의분할에 찬성한 19인은 공동원고가 되어 나머지 공유자 1인을 피고로 하여 공유물분할의 소를 제기할 수 있다. 이러한 경우 원고측에 속한 공유자나 피고측에 속한 공유자는 공유자 전부에서 본다면 공유자 중의 일부에 해당하는 것이다. 즉 전부가 아니라면 일부이므로, 공유자 전부가 20인이라면 그 중 원고가 된 19인이나 피고가 된 1인은 모두 공유자의 일부가 된다. 더 나아가 공유물분할청구의 소는 하나의 소만이 존재할 수 있다. 공유자 각자가 각각 소를 제기하여 그 제기한 수만큼의 공유물분할의 소가 계속할 수 없다. 앞서 본 고유필수적 공동소송이라는 점에서 쉽게 수긍이 갈 것이다. 따라서 공유자 전원이 20인이라고 하면, 공유자 중의 1인은 또는 20인이 아닌 복수의 공유자는 협의가 성립되지 아니한 때 공유자의 일부가 되어 나머지 공유자를 피고로 하여 공유물분할의 소를 제기할 수 있다. 이와 같이 공유자의 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있는 것은 아주 당연한 것이다. 피청구인이 주장하는 "공유자 각자가 분할청구를 할 수 있다든가, 공유자 누구든지 또는 공유자 일부라도 라고 해야 한다"는 것은 표현방법의 차이일 뿐, 법적 효과에 차이가 발생하는 실질적인 차이가 있는 것은 아니다. 3) 결론적으로 이 건 문제의 지문 ‘d'는 공유에 관한 설명으로 틀리지 않다. (아) 국무총리행정심판위원회에서 부동산관계법규분야의 대학교수에게 이 건 문제에 대하여 의견을 조회한 결과는 다음과 같다. 청구인들의 주장은 타당하지 않다. 피청구인의 복수정답도 옳지 않다. 그러나 청구인들의 주장을 논박하기 위해서는 피청구인은 다음과 같이 그 주장과 논리를 가다듬을 필요가 있다. 1) 이 건 문제 2는 부동산등기법상 부동산등기의 대상이 되는 권리는 총 몇 종인가를 묻고 있는바, 이는 부동산등기법상 등기가 가능한 경우를 묻는 것이 아니라 실체법상의 권리로서 부동산등기법상 등기할 수 있는 ‘권리의 종류의 수’를 묻고 있다고 풀이하여야 할 것이다. 따라서, 등기법상으로 성립할 수 있는 무수한 권리가 총 몇 개인가라는 질문이 아니라 등기할 수 있는 독립적인 실체법상의 권리의 종류의 수를 묻고 있는 문제로서, 실체법과 등기법의 관계에 관한 기초지식만 있으면 충분히 도달할 수 있는 결론이라 할 것이다. 이는 부동산등기법 제2조가 열거하고 있는 권리는 모두 실체법상의 권리라는 점에서도 자명하다. 2) 그렇다면 동법 제2조가 나열하고 있는 7종의 권리 외에 등기할 수 있는 실체법상의 권리는 민법 제592조에 의한 부동산의 환매특약상의 권리이며, 이는 부동산등기법 제43조에 의하여 등기할 수 있도록 규정되어 있기도 하다. 따라서, 이 건 문제 2의 정답은 ‘라(8종)’이 되어야 한다. 이 점에서 볼 때 피청구인이 가답안에서 제시했던 ‘다(7종)’이나 확정답안으로 제시한 복수정답은 모두 오류라고 본다. 3) 부동산등기법 제43조의2에서 규정하고 있는 ‘권리소멸의 특약’에 의한 권리는 분명히 실체법상의 특약에 의거한 권리이지만, 등기의 대상이 되는 독립된 권리의 종류에 들어갈 수 없다. 그 이유는 동조의 권리는 실체법상 인정되는 8종의 권리의 소멸에 관한 특약을 함으로써 성립되는 권리이기 때문이다. 동법 제2조가 동법상의 등기는 7종의 권리의 ‘소멸’에 대해서도 ‘이를 한다.’고 규정하고 있음에 유의할 필요가 있다. 4) 청구인들이 주장하는 바와 같이 가등기청구권에 대해서는 대법원 1988. 11. 19. 선고98다24105 전원합의체판결에서 그 권리성이 인정된 바이지만, 가등기 역시 실체법상의 독립된 권리로 볼 수 없다. 주지하는 바와 같이 가등기는 그에 의거한 본등기가 행하여 졌을 때 비로소 그 효력이 발생하는 것이 원칙이며, 가등기는 본등기를 필요로 하는 실체법상의 권리에 관한 청구권을 보전하기 위하여 부수적으로 행하는 것이다. 따라서 가등기에 관한 권리를 부동산등기의 대상이 되는 독립된 권리의 한 종류로 볼 여지는 없는 것이다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다. (가) 이 건 판단기준과 관련하여 살피건대, 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권은 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 한다는 제약이 뒤따른다 할 것이어서 이를 위반하였을 때에는 그 재량권의 행사가 위법ㆍ부당하게 될 것이다. 이 때 시험 출제행위와 관련하여 이러한 재량권의 행사가 적정하게 행사되었는지를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성에 대한 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등과 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 특히, 객관식 단일선택형 시험에 있어서는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 골라야 하고 시험에 당하여 문제내용에 관한 질문이 금지되어 있으므로 시험응시자가 출제자의 진정한 출제의도를 충분히 파악하고 평균적인 수험생의 입장에서 문제의 의미를 해석하는 것이 요청된다고 할 것이다. (나) 이 건 문제 1의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 이 건 문제 1은 공유물의 협의분할에 관하여 묻는 문항으로서, 청구인들은 협의분할은 공유자의 일부가 청구할 수 있다는 표현은 틀리지 않은 설명이 되어 ‘가’항이 정답이라고 주장을 하고 있으나, 피청구인은 지문 ‘d'가 틀린 설명이라는 주장하므로 피청구인의 주장에 대하여 판단해보면, 다음과 같다. 1) 공유자의 분할에 대한 협의의무 관련 피청구인은 "공유물의 분할은 먼저 협의에 의하여야 하지만, 분할방법에 관하여 협의가 성립하지 않을 경우에는 공유자 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있다"는 지문 ’d'가 공유물분할에 협의의무를 부담하고 있다고 하여 틀린 설명이라고 하고, 또한 ‘공유자 일부’는 틀린 표현으로 ‘공유자 각자 혹은 공유자 누구나’라는 표현되어야 한다고 주장한다. 그러나, 이 건 문제의 지문에 대한 해석은 현재의 판례나 민법학계에서 일반적으로 인정되는 이론을 기준으로 하여야 할 것이고, 현재 민법학계의 이론에 따르면, 각 공유자는 분할에 관하여 협의할 의무를 부담하게 되며, 협의가 이루어지지 않을 경우에는 분할청구자는 법원에 그 분할의 실현을 소구할 수 있다고 해석되어지는바, 공유물의 분할은 협의분할 의무가 있는 것이 아니라 공유자 누구든지 다른 공유자를 상대로 언제나 공유물의 분할을 청구할 수 있는 형성권적 권리를 가지는 것에 불과할 뿐 협의분할에 응하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니라는 피청구인의 주장은 타당하지 않다고 할 것이다. 2) 공유자의 재판상 분할청구 관련 피청구인은 재판상 분할 청구는 개별적ㆍ구체적 사정에 따라 일부가 될 수도 있고 전부 또는 거의 전부가 될 수도 있기 때문에 단정적ㆍ특정적인 "....공유자 일부가 재판상 분할을 청구할 수 있다."는 표현은 부적절하다고 주장하나, 일부라 함은 전체의 한 부분을 뜻하는 것으로서, 피청구인이 주장하듯이 단정적ㆍ특정적인 표현이 아니라, 경우에 따라서 1명 또는 거의 전부를 의미하므로 피청구인의 주장은 타당하지 않다고 할 것이다. 3) 따라서, 이 건 문제 1은 시험출제자의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법ㆍ부당한 출제라고 할 수 있을 것이다. (다) 이 건 문제 2의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 1) 이 건 문제 2는 부동산등기법상 부동산등기의 대상이 되는 권리는 총 몇 종인가를 묻고 있는바, 이는 부동산등기법상 등기가 가능한 경우를 묻는 것이 아니라 실체법상의 권리로서 부동산등기법상 등기할 수 있는 ‘권리의 종류의 수’를 묻고 있다고 풀이하여야 할 것이다. 즉, 등기법상으로 성립할 수 있는 무수한 권리가 총 몇 개인가라는 질문이 아니라 등기할 수 있는 독립적인 실체법상의 권리의 종류의 수를 묻고 있는 문제이다. 이는 부동산등기법 제2조가 열거하고 있는 권리는 모두 실체법상의 권리라는 점에서도 자명하다. 2) 그렇다면 동법 제2조가 나열하고 있는 7종의 권리 외에 등기할 수 있는 실체법상의 권리는 민법 제592조에 의한 부동산의 환매특약상의 권리이며, 이는 부동산등기법 제43조에 의하여 등기할 수 있도록 규정되어 있기도 하다. 3) 부동산등기법 제43조의2에서 규정하고 있는 ‘권리소멸의 특약’에 의한 권리는 분명히 실체법상의 특약에 의거한 권리이지만, 등기의 대상이 되는 독립된 권리의 종류에 들어갈 수 없다. 그 이유는 동조의 권리는 실체법상 인정되는 8종의 권리의 소멸에 관한 특약을 함으로써 성립되는 권리이기 때문이다. 동법 제2조가 동법상의 등기는 7종의 권리의 ‘소멸’에 대해서도 ‘이를 한다.’고 규정하고 있음에 유의할 필요가 있다. 4) 청구인들이 주장하는 바와 같이 가등기청구권에 대해서는 대법원 1988. 11. 19. 선고98다24105 전원합의체판결에서 그 권리성이 인정된 바이지만, 가등기 역시 실체법상의 독립된 권리로 볼 수 없다. 가등기는 그에 의거한 본등기가 행하여 졌을 때 비로소 그 효력이 발생하는 것이 원칙이며, 가등기는 본등기를 필요로 하는 실체법상의 권리에 관한 청구권을 보전하기 위하여 부수적으로 행하는 것이다. 따라서 가등기에 관한 권리를 부동산등기의 대상이 되는 독립된 권리의 한 종류로 볼 여지는 없는 것이다. 5) 따라서, 청구인들이 ‘환매특약’상의 권리, ‘권리소멸의 특약’상의 권리 및 ‘가등기’할 수 있는 권리를 모두 등기할 수 있는 권리라고 주장하여 ‘마(9종)’도 정답이라고 주장하나, 1) 내지 3)의 판단에 비추어 볼 때 청구인들의 주장은 이유 없다 할 것이다. 6) 결국 이 건 문제 2가 시험출제자의 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당한 출제라고 할 수 없을 것이다. (라) 이상의 점들을 종합적으로 고려해 볼 때, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인들이 이의를 제기한 문제들을 검토한 결과, 이 건 문제 1은 시험출제자의 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법ㆍ부당한 출제라고 할 수 있을 것이다. 그러나, 이 건 문제 2에 대하여는 출제의도 조차 파악되지 않는다거나 피청구인이 명백히 잘못된 문제를 출제함으로써 시험 응시자들로 하여금 정답을 선택할 수 없게 하였다든지 출제자가 정답 선정을 잘못하여 채점에 영향을 미쳤다고 보기 어렵다고 할 것이다. 청구인들이 이 건 문제 1에서 택한 답이 정답처리가 되어도 청구인들의 평균점수는 59.5점이 되어 합격점수에 미달하게 되므로 이 건 시험에 대한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.