제19회 공인중개사자격시험 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인이 2008. 10. 26. 실시된 제19회 공인중개사자격시험(1차 시험과 2차 시험이 동시에 실시됨. 이하 “이 사건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 점수가 합격기준에 미달하였다는 이유로 피청구인이 2008. 11. 26. 청구인에게 제19회 공인중개사자격시험불합격처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험의 제1차 시험은 모두 2과목[부동산학개론(부동산감정평가론 포함) 40문제, 민법 및 민사특별법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 “민법 및 민사특별법”이라 한다) 40문제]이고, 2차 시험은 모두 3과목[공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법령 및 중개실무(이하 “부동산중개업법령 및 중개실무”라 한다) 40문제, 부동산공시에 관한 법령(「부동산등기법」, 「지적법」) 및 부동산 관련 세법(이하 “공시법”이라 한다) 40문제, 부동산공법 중 부동산 중개에 관련되는 규정(이하 “부동산공법”이라 한다) 40문제]이며, 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이다. 다. 피청구인은 제19회 공인중개사자격시험 응시자를 대상으로 하여, 매 과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상을 득점한 자를 합격자로 하였으며, 제1차시험에 불합격한 자의 제2차시험 점수는 이를 무효로 하였다. 라. 이 사건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 가장 적합한 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 문제지 상단에 “시험시행계획공고일(2008. 7. 16.) 현재 시행되는 법령을 기준으로 답안 작성” 이라는 내용의, 제1차시험 제2과목 민법 및 민사특별법 문제지 해당 문제의 후문에는 “다툼이 있으면 판례에 의함”이라는 내용의 주의사항이 각각 기재되어 있다. 마. 청구인의 시험성적 및 청구인이 다투는 문제는 다음과 같다. - 시험성적 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267163"> ┏━━┯━━━━━━━━━━┯━━━━━━━━━┯━━━┯━━━┯━━━━┓ ┃1차 │부동산학개론 │민법 및 민사특별법│총점 │평균 │합격여부┃ ┃ ├──────────┼─────────┼───┼───┼────┨ ┃ │ │ │ │ │ ┃ ┣━━┿━━━━━━━━━━┿━━━┯━━━━━┿━━━┿━━━┿━━━━┫ ┃2차 │부동산중개업법령 및 │공시법│부동산공법│총점 │평균 │합격여부┃ ┃ │중개실무 │ │ │ │ │ ┃ ┃ ├──────────┼───┼─────┼───┼───┼────┨ ┃ │67.5 │65 │45 │177.5 │59.16 │불합격 ┃ ┗━━┷━━━━━━━━━━┷━━━┷━━━━━┷━━━┷━━━┷━━━━┛ </img> - 계쟁문제 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267265"> ┏━━━━━━━━━┯━━━━┯━━━━━┯━━━━━┯━━━━━━━━━┓ ┃계쟁문제 │피청구인│청구인 │표기 정답 │합격필요문제수/계 ┃ ┃ │발표정답│주장 정답 │ │쟁문제수 ┃ ┠─────────┼────┼─────┼─────┼─────────┨ ┃공인중개사법령 │③ │정답없음 │⑤ │2차과목 1문제/ ┃ ┃A형 4번(B형 5번) │ │ │ │3문제 ┃ ┠─────────┼────┼─────┼─────┤ ┃ ┃공시법 및 세법 │② │정답없음 │① │ ┃ ┃A형 61번(B형 60번)│ │ │ │ ┃ ┠─────────┼────┼─────┼─────┤ ┃ ┃부동산공법 │② │②, ⑤ │⑤ │ ┃ ┃A형 90번(B형 91번)│ │ │ │ ┃ ┗━━━━━━━━━┷━━━━┷━━━━━┷━━━━━┷━━━━━━━━━┛ </img> 2. 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 된다. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외없이 재량권이 일탈·남용된 것볼 수 없다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 공인중개사자격시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 공인중개사자격시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 한다. 그러므로 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는 데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 정답이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈·남용한 것으로서 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈·남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 3. 각 문제에 대한 당사자 주장 및 판단 가. 2차 A형 4번(B형 5번) 【문 제】 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267267"> ┌────────────────────────────────────────────────┐ │부동산중개업법령 및 중개실무 A형 4번(B형 5번) │ ├────────────────────────────────────────────────┤ │ 공인중개사법령상 중개업자의 중개대상이 될 수 있는 권리 및 대상물로 틀린 항목이 들어 있는 것을 │ │모두 고른 것은? │ │┌────────────────────────────────────┐ │ ││ㄱ. 미등기건물, 개인의 공유수면 매립토지, 예고등기가 설정되어 있는 토지 │ │ ││ㄴ. 지상권, 법정저당권, 가등기가 설정되어 있는 토지 │ │ ││ㄷ. 무허가건물, 권리금, 질권 │ │ ││ㄹ. 지상권, 등기된 환매권, 공장저당법에 따른 공장재단 │ │ ││ㅁ. 법정지상권, 특허권, 접도구역에 포함된 사유지 │ │ │└────────────────────────────────────┘ │ │① ㄱ, ㄴ, ㄷ② ㄱ, ㄷ, ㄹ③ ㄴ, ㄷ, ㅁ │ │④ ㄴ, ㄹ, ㅁ⑤ ㄷ, ㄹ, ㅁ │ ├─────────┬─┬────────┬───────────────────────────┤ │피청구인 발표정답 │③│청구인 주장정답 │정답 없음 │ └─────────┴─┴────────┴───────────────────────────┘ </img> 【청구인 주장】 (1) “ㄱ” 중 “개인의 공유수면매립토지”를 중개대상물이 될 수 있다고 하였으나 지문에는 개인의 공유수면 매립토지라고만 되어 있을 뿐 적법한 절차를 거친 것인지 아니면 불법절차를 거친 것인지 또는 준공허가가 된 것인지 아닌지가 불분명하다. 따라서 개인이 국유재산인 공유수면을 불법적으로 매립한 것이라면 중개대상물이 아니라고 판단할 수 있다. (2) “ㄴ” 중 법정저당권과 관련하여 법정저당권을 취득하는 것은 중개 대상이 될 수 없으나, 취득한 후라면 채권과 함께 양도할 수 있으므로 이를 중개할 수 있다. 이와 유사한 사례로 11회 공인중개사시험에서 문제가 되었던 법정담보물권인 유치권과 관련하여서도 서울행정법원에서는 “유치권은 일신전속적이 아닌 재산권으로서 피담보채권과 목적물의 점유를 함께 이전한 경우 그 이전이 가능하고 이는 부동산 유치권의 경우도 마찬가지이므로 결국 부동산 유치권은 중개대상권리가 된다”고 판시한 바 있다(2001. 11. 14. 서울행정법원 2001구860 판결참조). (3) 위 문제는 중개대상이 될 수 있는 권리 및 그 대상물에 대하여 묻고 있는데 법정저당권이 중개대상권리가 되므로 “ㄴ”지문에 표시된 모든 권리 및 그 대상은 모두 중개대상이 되어 본 문제의 지문에서 틀린 항목은 “ㄷ”과 “ㅁ”밖에 없게 되므로 본 문제는 정답 없음으로 처리하는 것이 타당하다. 【피청구인 주장】 (1) “ㄱ” 중 “개인의 공유수면 매립토지”가 중개대상물인가와 관련하여 “개인의 공유수면 매립토지”는 사인이 행정청의 면허를 받아 공유수면을 매립하고 준공검사를 받아 적법하게 소유권을 취득한 경우, 즉 사유지로서의 매립지를 당연한 전제로 한 것이다. 무면허 매립자는 매립지의 소유권을 취득할 수 없고, 그러한 매립지는 중개대상물이 될 수 없다. (2)1) “ㄴ” 중 “법정저당권”이 중개대상물인가와 관련하여 중개대상권리의 득실변경은 법률행위를 원인으로 한 것이어야 하는데, 유치권, 법정지상권, 법정저당권은 법률행위에 의한 권리의 득실변경이 아니므로, 이들 권리의 성립과 소멸에 중개행위가 개입될 여지가 없다. 특히 “ㄴ”에는 “법정저당권이 붙은 부동산”이 아니라 단순히 “법정저당권”이라고 표현되었으므로, 이는 당연히 “법정저당권”이라는 권리의 변동을 전제로 한 것으로 보아야 할 것이고 그러한 법정저당권 자체는 중개대상인 권리에 해당하지 않는다. 또한 담보물권의 수반성 때문에 피담보채권과 분리한 담보물권만의 양도는 불가능한데, 법정저당권부 채권의 알선은 그 본질이 채권의 알선으로서 부동산중개업법상 허용될 수 없으므로(공인중개사법 제2조제1호, 제33조), 법정저당권만의 중개는 허용되지 않는다. 2) 또한 피담보채권과 함께 법정저당권을 양도할 수 있다고 하더라도 민법 제649조에 따른 임대인의 압류등기를 양수인이 부기등기를 통해 순위가 유지될 수 있어야 법정저당권의 양수인이 보호받을 수 있을 것이고, 보호받을 수 있어야 중개의 실익이 존재한다고 할 것이다. 그러나 민사집행법 제233조, 같은 법 제227조제3항을 종합해보면 채권압류명령이 제3채무자에게 송달되면 제3채무자는 압류에 관계된 채권을 채무자에게 변제하여서는 안되고, 채무자는 그의 채권의 추심·양도 등 처분이 금지되나, 이 효력은 피압류채권의 채권자인 지위까지 상실하게 하는 것은 아니고 단지 그 처분으로써 압류채권자에 대항할 수 없게 되는데 불과할 뿐, 압류채권자에게 우선변제권이 인정되지 않는다(대법원 1994. 11. 29. 자 94마417 결정). 압류채권자에게 우선변제권이 인정되지 않으므로 현행법상 압류등기는 이전의 부기등기 형식으로 양수인에게 이전될 수 없다. 결국 토지임대인의 법정저당권을 양수받기 위해서는 법정저당권자인 임대인과 양수인 사이에 피담보채권의 양도와 동시에 저당권설정등기를 하여야 하며, 현행법상 주등기의 순위를 유지한 채 법정저당권의 양도는 불가능하다. (3) 문제전체와 관련해서도 질권과 특허권은 중개대상권리가 아님이 명백하고 정답이 되기 위해서는 반드시 질권과 특허권이 들어 있는 항목인 “ㄷ”과 “ㅁ”을 포함한 지문을 선택하였어야만 하고 ①과 ②에는 “ㅁ”이 누락되어 있으므로 “ㄱ”이 포함된 ①과 ②는 정답이 될 여지가 없다. 그리고 “ㄹ”에 열거된 것들은 모두가 중개대상물이기 때문에 “ㄹ”이 들어간 ④와 ⑤도 정답이 될 수 없으므로 결국 ③만이 정답이 될 수 있다. 【판 단】 (1) “개인의 공유수면 매립토지”가 중개대상물인가와 관련하여 시험에서는 출제자의 특단의 언급이 없는 한 일반적인 경우를 전제로 하여 문제를 풀어야 하고, 특히 재산거래관계에 관한 시험문제는 특별한 언급이 없으면 적법한 거래를 전제로 하여 문제를 풀어야 한다. 문제에서는 개인의 공유수면 매립토지라고만 되어 있을 뿐 “예외를 전제조건으로 명시”하여 출제되어 있지 아니하므로 적법절차나 준공여부가 불확실하기 때문에 중개대상이 아니라는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. (2) “법정저당권”이 중개대상물인지에 대한 판단 1) 피청구인은 “법률의 규정에 의하여 성립·소멸하는 법정물권은 중개행위가 개입될 여지가 없다”는 취지로 주장하고 있으나, 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 한다) 제2조제1호에서 "중개"란 “제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것”이라고 하고 있어, 비록 법률의 규정에 의하여 성립·소멸(즉, 득실)하는 이른바 법정물권이라 하더라도, 일단 성립한 후 이러한 법정물권을 법률행위에 의하여 양도(변경)하는 것은 중개의 대상이 될 수 있다. 2) 다음 피청구인은 법정저당권은 부기등기의 형식에 의하여 이전할 수 없으므로 양도가 불가능하다고 주장하나 법정저당권은 변제기를 경과한 최후 2년의 차임채권을 피담보채권으로 하고 그 지상에 있는 건물을 압류하는 방법으로서 공시하고 있다. 따라서 건물이 압류된 후 즉 강제집행이 개시된 이후의 법정저당권의 양도는 부기등기를 통해 이루어지는 것이 아니라 「민사집행규칙」 제23조에 따라 승계채권자가 승계집행문이 붙은 집행권원을 제출하는 방식으로 법정저당권이 이전될 수 있다고 보아야 한다. 3) 또한 대법원은 “타인의 의뢰에 의하여 일정한 수수료를 받고 부동산에 대하여 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선을 업으로 하는 것도 부동산중개업법 제2조제2호 소정의 중개업에 해당한다고 할 것이고, 그와 같은 저당권 등 담보물권의 설정에 관한 행위의 알선이 금전소비대차의 알선에 부수하여 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다”(대법원 1991. 6. 25. 선고 91도485 판결, 1996. 9. 24. 선고 96도1641 판결 참조)라고 판시하고 있다. 따라서 위 판례에서 금전소비대차를 알선하면서 이에 부수하여 그 채권담보를 위한 근저당권설정을 알선하는 행위를 구 부동산중개업법에 따른 부동산중개행위에 포함된다고 본 것과 같이, 법정저당권의 피담보채권인 차임채권의 양도를 알선하면서 또는 임대해준 토지 및 차임채권의 양도를 알선하면서 이에 부수하여 채권담보를 위한 법정저당권의 이전을 알선해 주는 것도 공인중개사법상의 중개행위에 해당된다고 할 것이다. 결국 법정저당권의 양도가 가능하고, 법정저당권의 양도에 관한 알선이 부동산중개행위에 포함되는 이상 법정저당권의 양도가 임대토지의 양도 또는 연체차임채권의 양도의 알선에 부수하여 이루어졌는지는 중개행위의 동기에 불과한 것이므로 법정저당권이 중개행위의 대상이 되는지에는 영향을 미치지 아니한다. 4) 그러므로 법정저당권은 공인중개사법상 중개대상이 되는 권리라고 할 수 있어 “ㄴ” 중에는 틀린 항목이 하나도 없게 되는바, 이 문제 중 틀린 항목이 있는 것은 “ㄷ” 과 “ㅁ” 뿐이므로 이 문제에 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유 있다. 나. 2차 A형 61번(B형 60번) 【문 제】 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267271"> ┌─────────────────────────────────────────────┐ │공시법 A형 61번(B형 60번) │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │등기원인증서의 검인에 관한 설명으로 옳은 것은? │ │① 등기원인증서가 집행력 있는 판결서인 경우에는 검인을 받을 필요가 없다. │ │② 무허가 건물에 대한 매매계약서나 미등기 아파트의 분양계약서는 검인을 받아야 한다. │ │③ 신탁해지약정서를 원인서면으로 첨부하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 검인을 받을 │ │필요가 없다. │ │④ 매매계약 해제로 인한 소유권이전등기의 말소등기를 신청하는 경우에 그 등기원인증서인 매 │ │매계약 해제증서에 검인을 받아야 한다. │ │⑤ 토지거래허가구역 내에서 동일 지번상의 토지 및 건물에 대한 일괄 소유권이전등기를 신청할 │ │경우, 건물에 대해서도 별도로 검인을 받아야 한다. │ ├─────────┬─┬────────┬────────────────────────┤ │피청구인 발표정답 │②│청구인 주장정답 │정답 없음 │ └─────────┴─┴────────┴────────────────────────┘ </img> 【청구인 주장】 종전에는 「부동산등기특별조치법」 제3조에 따라서 등기원인증서가 매매계약서인 경우 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 제출하여야 했으나, 「부동산등기법」 제40조, 「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」(이하 “공인중개사법”이라 한다) 제27조가 개정·신설됨에 따라 당사자 또는 중개업자는 시장·군수·구청장에게 거래신고를 하여 교부받은 거래신고필증을 제출하면 되고, 거래신고필증을 교부받은 때에는 관공서의 검인을 받을 필요가 없다. 그러므로 이 문제 답항 ②번도 틀린 내용이므로 이 문제에는 정답이 없다. 【피청구인 주장】 공인중개사법 제27조제4항에서는 거래신고필증을 받는 것이 검인을 받는 것으로 의제된다는 점에서 결국 검인을 받아야 하는 것으로 해석할 수 있다. 또한 ②번 답항의 ‘검인을 받아야 한다’는 것은 명백히 「부동산등기특별조치법」 제3조에 근거한 것이므로 ②번 답항의 ‘검인을 받아야 한다’는 표현이 틀리다고 할 수 없다. 【판 단】 (1) 관련법령 등 1) 「부동산등기특별조치법」 제3조제1항에 따르면 계약을 원인으로 소유권이전등기를 신청할 때에는 계약서에 검인신청인을 표시하여 부동산의 소재지를 관할하는 시장 등의 검인을 받아 관할등기소에 이를 제출하여야 한다고 규정되어 있다. 2) 「부동산등기법」 제40조제1항제9호에 따르면 매매계약서를 등기원인증서로 하여 소유권이전등기를 신청하는 경우에는 대법원규칙으로 정하는 거래신고필증과 매매목록을 제출하도록 규정하고 있는데, 여기서 거래신고필증이란 「주택법」 제80조의2 또는 공인중개사법 제27조에 의한 신고필증을 말한다. 또한 공인중개사법 제27조제4항에 따르면 “중개업자가 제3항에 따른 신고필증을 교부받은 때에는 매수인은 「부동산등기특별조치법」 제3조제1항에 따른 검인을 받은 것으로 본다”고 규정되어 있다. (2) 공인중개사법 제27조제4항에서 거래신고필증을 교부받은 경우에는 「부동산등기특별조치법」 제3조제1항에 따른 “검인을 받은 것으로 본다.”라고 규정한 것은 국민들이 신고필증을 받고 검인을 받는 이중의 수고를 덜어주기 위한 것으로 보인다. 그러므로 이 간주규정에 의하여 신고필증을 교부받는 것은 “검인을 받는 대체기능”을 하는 것일 뿐 이 규정에 의하여 검인을 받아 소유권이전등기신청을 하는 것이 금지되는 것은 아니다. (3) 더구나 수험생은 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 답항을 선택하여야 하는데, 이 문제에서 다른 답항이 모두 정답이 될 수 없는 상황에서, 공인중개사법 제27조제4항에 따라 거래신고필증을 교부받은 경우 “검인을 받은 것으로 본다”라는 것은 사실상 ②번 답항에서 “검인을 받아야 한다”라는 표현과 사실상 동일한 취지의 표현이라고 볼 수 있다. 따라서 수험생은 출제자의 의도를 고려하여 여러개의 답항들을 비교하여 가장 옳다고 보이는 문항을 정답으로 골라야 하므로 이 문제에서 ②번 답항의 설명이 틀렸다고 볼 수 없다. (4) 따라서 정답이 없다는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 2차 A형 90번(B형 91번) 【문 제】 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267275"> ┌─────────────────────────────────────────────┐ │부동산공법 A형 90번(B형 91번) │ ├─────────────────────────────────────────────┤ │국토의 계획 및 이용에 관한 법령상 용도구역의 지정에 관한 설명으로 틀린 것은? │ │① 국토해양부장관은 개발제한구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다. │ │② 국토해양부장관은 도시자연공원구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다. │ │③ 도시자연공원구역의 지정에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. │ │④ 국토해양부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 시가화조정구역의 지정을 도 │ │시관리계획으로 결정할 수 있다. │ │⑤ 농림수산식품부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 수산자원보호구역의 지 │ │정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다. │ ├─────────┬─┬────────┬────────────────────────┤ │피청구인 발표정답 │②│청구인 주장정답 │②, ⑤ │ └─────────┴─┴────────┴────────────────────────┘ </img> 【청구인 주장】 이 사건과 관련한 시험문제는 시험시행계획 공고일인 2008년 7월 16일 당시의 법령을 기준으로 해석하여야 하는바, 2008년 7월 16일을 기준으로 “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”는 농림수산식품부장관이 아니라 국토해양부장관이라고 할 것이어서, 본 문항의 ⑤번 답항인 “농림수산식품부장관은 … (중략) … 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.”라는 지문은 틀린 설명이다. 【피청구인 주장】 (1) 공인중개사 자격시험의 시험시행 공고일인 2008년 7월 16일을 기준으로 하여 법령과 관련된 문제를 출제함에 있어 「수산업법」(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정된 것) 부칙 제4조(다른 법률의 개정)에 따르면, 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자를 “건설교통부장관에서 해양수산부장관으로” 변경하며, 다만 시행일은 1년이 경과한 날인 2008. 7. 28.로 하도록 규정하였고, 그 후 정부조직법의 개정으로 인하여 「수산업법」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 부칙 제6조(다른 법률의 개정)에서는 “국토해양부장관을 농림수산식품부장관”으로 한다고 규정하였으며, 시행일은 2008. 7. 28.로 유지하였다. 그러나 「수산업법」의 개정에도 불구하고, 2008. 3. 28. 개정된 이 사건 관련 법률인 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서는 “농림수산식품부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 수산자원의 보호·육성을 위하여 필요한 공유수면이나 그에 인접된 토지에 대한 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제40조).”고 하여 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자를 “농림수산식품부장관”으로 규정하고 있으므로, 이와 관련한 청구인의 주장은 부당하다. (2) 또한「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」 시행령 제6조 및 [별표1]과 제19회 공인중개사 자격시험 시행계획 공고문에 따르면, 공인중개사 자격시험의 시험범위는 “부동산공법(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」ㆍ「건축법」ㆍ「도시개발법」ㆍ「도시 및 주거환경정비법」ㆍ「주택법」ㆍ「농지법」) 중 부동산 중개에 관련되는 규정”이라고 명시하고 있으며, 위 문제는 그 문제 해결의 기본 전제로 “국토의 계획 및 이용에 관한 법령상”이라는 점을 강조하였다. 그런데 청구인은 “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”를 결정하는데 있어서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 아닌 「수산업법」의 개정시기 및 효력발생시기를 논거로 하여 이를 다투고 있는바, “국토의 계획 및 이용에 관한 법령상”에 기초하여 문제를 해결하라는 출제자의 의도가 설문에 분명하게 나타나 있는 이상 수험자가 그 조건에 따라야 하는 것은 시험 제도의 본질상 당연한 것이므로 청구인의 주장은 타당하다고 할 수 없다. (3) 더욱이 동위의 법률 상호간 적용 순서가 문제되는 경우 이를 해결하는 법원칙으로 ‘신법우선의 원칙’이 있는바, “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”에 관하여 규정하는 「수산업법」은 2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되었으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정되었으므로 신법이 우선한다는 원칙에 따라 “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”는 농림수산식품부장관이 자명하다고 할 것이다. 따라서 동일한 위상을 갖는 법률의 규정이 모순·충돌되는 경우 이를 해결하는 일반원칙인 ‘신법우선의 원칙’에도 불구하고, 2008. 2. 29.에 개정된 「수산업법」의 규정을 2008. 3. 28. 에 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정에 우선시켜야 한다는 주장은 타당하다고 할 수 없다. (4) 게다가 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 제5조(다른 법령과의 관계)(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 것)에서는 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다.”라고 하여 동법을 인용하는 다른 법률의 경우에도 동법의 규정을 따르도록 하고 있다. 이에 따라 「수산업법」에서는 수산자원보호구역에 관하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 준용하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 부칙 제5조에 의하여 “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”는 시험시행계획 공고일인 2008년 7월 16일에 시행되는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 것)이 적용된다고 할 것이어서 청구인의 주장은 타당하지 않다. 【판단】 (1) 피청구인이 정답으로 발표한 ②번 답항과 관련하여,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제38조의2제1항은 “시·도지사 또는 대도시 시장은 도시의 자연환경 및 경관을 보호하고 도시민에게 건전한 여가·휴식공간을 제공하기 위하여 도시지역 안의 식생이 양호한 산지(산지)의 개발을 제한할 필요가 있다고 인정하는 경우에는 도시자연공원구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, “국토해양부장관은 도시자연공원구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.”라는 내용의 ②번 답항은 명백히 틀린 설명이라고 할 것이다. (2) 청구인이 정답으로 주장하는 ⑤번 답항과 관련하여 보건대, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제40조(시험시행계획 공고일인 2008년 7월 16일을 기준으로 하여 당시 시행되고 있던 2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」)는 “농림수산식품부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 수산자원의 보호·육성을 위하여 필요한 공유수면이나 그에 인접된 토지에 대한 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, “농림수산식품부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있다.”라는 내용의 ⑤번 답항은 틀린 점이 없는 올바른 설명이라고 할 것이다. (3) 한편, 청구인은 시험시행계획 공고일인 2008년 7월 16일 당시의 법령을 기준으로 보았을 때 “수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자”는 농림수산식품부장관이 아니라 국토해양부장관이므로 ⑤번 답항 역시 틀린 설명이라고 할 것이어서 정답으로 인정되어야 한다고 주장하므로, 우선 이 시험문제와 관련된 법령을 검토하여 보기로 한다. 먼저「수산업법」의 관련규정을 종합하여 보면, 「수산업법」(2007. 7. 27. 법률 제8564호로 개정된 것) 부칙 제4조(다른 법률의 개정)는 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자를 “건설교통부장관에서 해양수산부장관으로 한다”라고 규정하였고, 다만 시행일은 1년이 경과한 날인 2008. 7. 28.로 하도록 규정하였으며, 그 후 정부조직법의 개정으로 인하여 「수산업법」도 일부 개정이 되었는바, 개정된 「수산업법」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 부칙 제6조(다른 법률의 개정)는 위 동일한 내용과 관련하여 “국토해양부장관을 농림수산식품부장관으로 한다”라고 규정하는 한편, 시행일은 종전과 같이 2008. 7. 28.로 유지하였다. 따라서 「수산업법」의 관련 부칙규정만을 고려한다면, 「수산업법」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 부칙 제6조(다른 법률의 개정)에 의하여 개정되는 부칙 제4조 중 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제40조와 관련하여 “국토해양부장관을 농림수산식품부장관으로 한다”라고 부분 및 동법 부칙 제1조(시행일)의 “이 법은 공포한 날부터 시행한다. 다만, ···<생략>···, 부칙 제6조에 따라 개정되는 법률 중 이 법의 시행 전에 공포되었으나 시행일이 도래하지 아니한 법률을 개정한 부분은 각각 해당 법률의 시행일부터 시행한다.”라는 부분에 의하여 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자는 “농림수산식품부장관”이 아니라 “국토해양부장관”이라고 해석되는 것처럼 보일 수도 있을 것이다. 왜냐하면, 개정된 「수산업법」(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정된 것) 부칙 제1조(시행일)에 의할 경우, 2008년 7월 27일까지는 개정되기 전의 법률에 따라야 할 것인바, 그에 의할 경우 이 사건 시험시행계획공고일인 2008년 7월 16일부터 개정된 법률이 시행되기 전인 2008년 7월 27일까지 사이에는 수산자원보호구역의 지정을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자는 “국토해양부장관”인 것으로 보일 수도 있기 때문이다. 그러나 다음과 같은 이유로 청구인의 주장은 타당하지 않다. 우선 「수산업법」의 개정된 부칙규정에도 불구하고, 2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제40조에서는 “농림수산식품부장관은 직접 또는 관계 행정기관의 장의 요청을 받아 수산자원의 보호·육성을 위하여 필요한 공유수면이나 그에 인접된 토지에 대한 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있다”라고 규정하여 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자를 “농림수산식품부장관”으로 규정하고 있으며, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 것) 부칙 제1조(시행일)는 “이 법은 공포한 날부터 시행한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정된 법률의 시행일은 2008. 3. 28.이라고 할 것이다. 따라서 제19회 공인중개사자격시험의 시험시행 공고일인 2008년 7월 16일을 기준으로 하여 당시 시행되고 있는 “국토의 계획 및 이용에 관한 법령상”에 기초하여 이 문제를 풀 경우(이 문제의 질문에서는 “국토의 계획 및 이용에 관한 법령상”에 기초하여 문제를 풀어야 한다고 명확하게 지시하고 있다), 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자는 국토해양부장관이 아니라 “농림수산식품부장관”임이 명백하다고 할 것이기 때문이다. 또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 것) 부칙 제5조(다른 법령과의 관계)는 “이 법 시행 당시 다른 법령에서 종전의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 규정을 인용한 경우에 이 법 중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법의 해당 조항을 인용한 것으로 본다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 시행 당시 다른 법령에서 종전의 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 인용한 경우에는 종전의「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 규정에 갈음하여 위 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 해당조항을 인용한 것으로 보아야 한다. 그런데 「수산업법」에서는 수산자원보호구역의 지정권자와 관련하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」을 준용하고 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9043호로 개정된 것) 부칙 제5조에 의해 「수산업법」에서 규정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 관련한 규정은 위 개정된 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」의 내용에 따라 역시 개정된 것으로 해석되므로, 제19회 공인중개사자격시험의 시험시행 공고일인 2008년 7월 16일을 기준으로 할 경우 수산자원보호구역의 지정 또는 변경을 도시관리계획으로 결정할 수 있는 자는 국토해양부장관이 아니라 “농림수산식품부장관”임이 명백하다고 할 것이다. (4) 따라서 이 문제의 정답은 ②번 답항 뿐이므로 ⑤번 답항도 정답이 될 수 있다는 청구인의 주장은 받아들이지 아니한다. 4. 이 사건 처분의 위법·부당 여부에 대한 판단 (1) 이상 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제를 검토한 결과 피청구인이 발표한 최종 정답안 중 정답이 잘못된 문제와 그에 대한 올바른 정답은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137267165"> ┌──────┬─────────┬──────────────────────┐ │문제 │피청구인이 인정한 │올바른 정답 │ │ │정답 │ │ ├──────┼─────────┼──────────────────────┤ │2차 A형 4번 │③ │①,②,③,④,⑤번 답항이 모두 정답으로 인정되│ │(B형 5번) │ │어야 함. │ └──────┴─────────┴──────────────────────┘ </img> (2) 위 정답에 따라 피청구인의 최종 정답안을 고쳐서 청구인의 과목별 점수를 다시 매길 경우 청구인은 합격기준을 충족하게 되므로 청구인에 대한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 5. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.