제2국민역편입신청거부처분취소청구

1. 사건개요 청구외 경찰청장이 1996. 4. 24. ‘청구인은 양측 제4ㆍ5족지의 원위지 관절이 소실된 선천성 기형으로 인하여 치료가 불가능하고, 그로 인한 심리적, 정신적 갈등이 심화되고 있는 자로서 대간첩작전을 주임무로 하는 전투경찰순경으로는 부적합하므로 병역처분변경이 요구된다’는 이유로 피청구인에게 청구인의 전임해제를 요청한 후, 청구인이 동년 7. 5. 피청구인에게 제2국민역편입신청을 하였으나 피청구인이 이를 이행하지 아니하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 선천성 합지증(양측 2ㆍ3족지)과 선천성 중지골 결손(양측 4ㆍ5족지)으로 인하여 신생아 때와 9살 때에 2차에 걸쳐 합지증 분리수술을 받았으나 별 효과를 보지 못하였고 대학과 대학원 재학시 수술 부위에 보행이 어려울 정도로 이상이 생겨 여러 차례 통원치료를 받았으며, 위와 같은 장애가 있는데도 불구하고 1989. 4. 6. 실시한 징병검사에서 2급 현역판정을 받게 되어 1995. 3. 대학원에 휴학계를 내고 서울지방병무청에 재검을 신청하였지만 재검사유에 해당되지 않는다는 이유로 재검을 받지 못하고, 같은 해 9. ○○ 제○○보충대에 입영하여 재검을 실시한 결과 4급 판정을 받고 현역으로 제○○사단 신병교육대에 배치되어 신병훈련을 받았으나 청구인의 지병인 발 부위의 통증 때문에 전투화를 신을 수 없어서 중대장이 특별히 구해 온 운동화를 신고 훈련을 받으면서 그나마 심한 훈련에서는 열외자로 제외되는 등 제대로 훈련을 받지 못하였으며, 훈련기간을 마치고 전투경찰순경으로 전임되어 ○○경찰서에 배치된 후에도 역시 보행장애로 인하여 전투화를 착용하지 못함은 물론 임무수행이 곤란하여 경찰조직에 부담이 된다고 판단한 청구외 경찰청장이 피청구인에게 2회에 걸쳐 전임해제요청을 하였던 바, 청구인의 질병은 위와 같이 병역법 제65조제1항제1호, 같은법시행령 제137조제1항제3호 소정의 복무가 곤란한 질병에 해당된다 할 것이므로, 위 경찰청장이 2회에 걸쳐 피청구인에게 전임해제요청을 한 이상, 피청구인은 병역법 제24조제5항의 규정에 의하여 청구인을 마땅히 제2국민역에 편입시켜야 할 것이라고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 청구인은 선천성 발가락 합지증 및 관절소실로 인하여 전투화를 착용하면 보행장애를 일으켜 신병교육대, ○○학교에서의 기본교육시 주로 참관교육을 받았으며, 복무중 ○○병원 및 국립△△병원에서 치료를 받았으나 증세가 호전되지 않아 1996. 2. 6. 국군□□병원에서 정밀신체검사를 실시한 결과 다시 4급 판정을 받아 계속 복무하게 되자, 청구인의 부친으로부터 전역조치를 요망하는 탄원서가 접수되어 동년 3. 12. 국군▽▽병원에서 재정밀검사를 실시한 후 청구외 경찰청장이 전임해제요청을 하여 피청구인이 육군본부전역심사위원회에 이를 회부하여 심의하게 한 결과 ‘장애정도가 경미하므로 계속 복무하면서 관찰’하도록 의결된 사실이 있고, 그 후 제2국민역편입을 요망하는 청구인의 민원이 접수되고 위 경찰청장이 재심요청을 하여 위 전역심사위원회에서 청구인의 장애등급에 따른 군복무가능성 여부 등을 종합 재심의한 결과, 청구인의 심신장애의 정도가 1차 심사 때와 변동이 없으므로 계속 복무하면서 관찰하도록 의결되었던 바, 청구인의 신체장애를 복무가 곤란한 질병에 해당된다고 보아 청구인을 제2국민역에 편입시켜야 한다고 하는 청구인의 주장은 위 전역심사위원회의 고유권한을 침해하는 것이라 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 4. 이 건 부작위의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 구 병역법(1996. 8. 8. 법률 제5153호가 시행되기 이전의 것) 제24조의 규정에 의하면, 국방부장관은 경찰청장으로부터 전투경찰대설치법 제3조제1항의 규정에 의하여 대간첩작전의 수행을 임무로 하는 전투경찰순경임용예정소요인원의 배정을 요청받은 때에는 현역병으로 입영하여 소정의 군사교육을 마친 사람중에서 소요인원을 전임시킬 수 있다(제1항). 국방부장관은 경찰청장으로부터 전투경찰대설치법 제3조제2항 및 제3항의 규정에 의하여 치안업무의 보조를 임무로 하는 전투경찰순경임용예정자와 ○○대학졸업예정자로서 전투경찰대에 복무할 사람을 추천받은 때에는 이들을 현역병지원자로 보고 지방병무청장으로 하여금 입영하게 하여 소정의 군사교육을 마친 후 전임시킬 수 있다(제2항). 경찰청장은 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 전임된 사람으로서 제65조제1항각호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 국방부장관에게 전임해제를 요청할 수 있다(제4항). 국방부장관은 제4항의 규정에 의한 전임해제의 요청을 받은 때에는 그 해당되는 사람의 전임을 해제하고 전역 또는 병역면제의 처분을 하여야 한다(제5항)고 되어 있고, 동법 제65조제1항제1호의 규정에 의하면, 현역병 또는 보충역으로서 전상ㆍ공상ㆍ질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역편입ㆍ제2국민역편입 또는 병역면제의 처분을 할 수 있다고 되어 있으며, 구 동법시행령(1996. 8. 8. 법률 제5153호가 시행되기 이전의 것) 제46조제4항의 규정에 의하면, 국방부장관은 제42조(전투경찰대원으로 전임)ㆍ제43조(교정시설경비교도 등의 전임)ㆍ제45조(병역처분변경대상자의 전임해제) 및 제2항의 규정에 의한 전임ㆍ전임해제ㆍ병역처분변경 및 전임기간만료자의 예비역편입 등에 관한 권한을 각군참모총장 또는 소속 군부대의 장에게 위임할 수 있다고 되어 있고, 동법시행령 제137조제1항 본문 및 제3호의 규정에 의하면, 법 제65조제1항의 규정에 의한 현역병의 병역처분변경은 각군참모총장이 행하되, 간질ㆍ야맹증ㆍ정신이상ㆍ성격장애 등 군복무가 곤란한 질병 또는 심신장애가 있는 사람으로서 신체등위가 5급에 이르지 아니한 사람은 심사를 거쳐 제2국민역에 편입할 수 있다고 되어 있다. 나. 판 단 (1) 피청구인이 제출한 경찰청장 명의의 전투경찰순경 병역처분변경대상자 전임해제요청공문 및 재심요청공문, 병역처분변경사유서, 육군체격검사보고서, 질환자신상조사보고서, 충청북도지방경찰청 ○○경찰서소속 경정 청구외 이○○ 명의의 지휘관확인서, 육군제○○사단의 보호관심사병 관찰결과서, ◇◇병원ㆍ○○의과대학 ○○병원ㆍ국립△△병원 등에서 발급한 진단서, 육군본부전역심사위원회의 심사의결서 등 각 사본의 기재에 의하면, 양측 제2ㆍ3족지가 합지되어 있고 양측 제4ㆍ5족지의 중지골이 결손된 상태로 태어난 청구인이 2차(1970년:△△대학교부속병원, 1979년:◇◇병원)에 걸쳐 위 제2ㆍ3족지의 분리수술을 받은 후 1989. 4. 7. 1차 징병검사 결과 2급 판정을 받고 1995. 9. 4. 입영부대 및 1996. 2. 6. 국군□□병원, 동년 3. 12. 국군▽▽병원에서 실시한 신체검사에서 4급 판정을 받은 사실, 청구인이 1995. 9. 4.부터 10. 20.까지 육군 제○○사단 신병교육대에서 실시한 군사기본교육 및 동년 10. 21.부터 11. 3.까지 ○○학교에서 실시한 전경기본교육기간 동안 내내 전투화착용이 불가능하여 운동화만을 착용한 채로 제식훈련ㆍ사격술ㆍ예비훈련 등은 참관교육만 하고 행군은 보행장애로 인하여 참가하지 못한 사실, 청구인이 1995. 11. 4.부터 현재까지 충청북도경찰청 ○○경찰서소속 전투경찰순경으로 근무하고 있는 사실, 청구외 국립△△병원장이 동년 12. 14. 청구인의 상병에 대하여 ‘신생아 시기와 1979. 12. 수술적 처치를 받았으며, 현재는 간헐적 동통이 있음’이라는 내용의 진단서를 발급한 사실, ○○의과학 ○○병원이 1996. 1. 19. 청구인의 상병에 대하여 ‘양측 제4ㆍ5족지의 중위지골과 원위지골이 유합되어 원위지관절이 소실되어 있음. …… 정상인에 비해 관절이 하나가 소실되어 정상보행 및 운동에 지장이 있으며 동통이 발생할 것으로 사료됨. …… 선천성 기형으로 이미 원위지관절이 없어 치료는 불가할 것으로 사료됨.’이라는 내용의 진단서를 발급한 사실, 청구인의 상병에 대하여 양슬관절부염좌, 연골연화증 등으로 인하여 약 3주간 안정가료 후 재진을 요한다는 동년 2. 23. 위 국립△△병원장의 진단에 기해 청구인의 지휘관이 청구인에게 약 3주간의 병가를 허가하였으나 차도가 발견되지 아니한 사실, ‘청구인은 전투경찰순경으로서의 임무수행은 고사하고, 오히려 다른 동료대원들이 청구인의 몫까지 분담해야 하는 데서 비롯되는 심적 갈등이 점차 심해지고 있으며, 청구인이 전투복에 운동화를 착용하고 발을 절면서 근무하는 모습은 보는 이들로 하여금 혐오감을 느끼게 함은 물론 경찰의 품위를 손상시키는 결과를 초래함. …… 청구인이 4급 판정을 받았기는 하나 그 치료가 불가능한 선천성 기형 질환자로서 전투경찰순경으로서의 임무수행이 심히 곤란함은 물론 오히려 경찰조직에 부담이 되는 존재가 된다 할 것이므로 전역시키는 것이 옳을 것’이라고 청구인의 지휘관인 충청북도지방경찰청 ○○경찰서 경정 청구외 이○○이 진술ㆍ확인한 사실, 청구외 경찰청장이 1996. 4. 24. ‘청구인은 양측 제4ㆍ5족지의 원위지 관절이 소실된 선천성 기형으로 인하여 치료가 불가능하고, 그로 인한 심리적, 정신적 갈등이 심화되고 있는 자로서 대간첩작전을 주임무로 하는 전투경찰순경으로는 부적합하므로 병역처분변경이 요구된다’는 이유로 피청구인에게 청구인의 전임해제를 요청한 사실, 이에 대해 피청구인이 동년 5. 20. 청구인의 장애정도가 경미하므로 계속 복무 관찰하기로 의결되었다고 위 경찰청장에게 통보한 사실, 청구인이 동년 7. 5. 피청구인에게 제2국민역편입신청을 하였으나 피청구인이 동년 7. 22. 청구인에게 이를 부인하는 취지의 회신을 한 사실, 위 경찰청장이 동년 8. 1. 피청구인에게 다시 청구인의 병역처분변경에 관한 재심을 요청한 사실 등을 인정할 수 있다. (2) 청구외 경찰청장이 청구인을 질병 또는 심신장애로 인하여 그 병역을 감당할 수 없는 사람으로 인정하여 2회에 걸쳐 피청구인에게 전임해제를 요청하고, 또한 청구인의 신청이 있었음에도 불구하고 피청구인이 청구인에 대하여 전임해제 및 전역 또는 병역면제의 처분을 하지 아니한 것은 구 병역법 제24조의 규정에 어긋난다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 청구인은 그 신체등위가 5급에는 이르지 아니하나 질병 또는 심신장애로 인하여 군복무가 현저히 곤란한 자에 해당된다 할 것이므로, 피청구인은 병역법 제24조제5항 및 동법시행령 제137조제1항제3호의 규정에 의하여 청구인의 전임을 해제하고 청구인을 제2국민역에 편입시켜야 한다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.