제38회변리사제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 4. 8. 실시된 제38회 변리사 제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 취득한 평균점수가 합격점수(평균 75.63점)에 미달한다는 이유로 피청구인이 2001. 6. 15. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 특허법 3책형 7번 심사전치에 대한 문제의 정답을 2번으로 하고 있으나 4번도 정답이다. 왜냐하면 특허법 제51조제1항의 규정에 의하면 심사관은 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 관하여 특허사정등본의 송달전에 한 보정이 그 명세서 또는 도면의 요지를 변경하는 것인 때에는 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다라고 되어 있어 보정각하 여부는 심사관의 재량사항이 아닌 기속사항이라고 할 수 있는 바, 출제문제 4번 지문의 경우 “심사전치단계에서 심사관은 제출된 보정서가 요지변경인 경우 그 보정을 각하할 수 있다”라고 되어 심사관의 보정각하여부가 재량사항으로 되어 있으므로 틀린 지문이다. 즉 “하여야 한다”와 “할 수 있다”는 명백히 구분된다. 나. 또한 피청구인은 민법개론 3책형 40번 대리에 대한 문제의 정답을 2번으로 하고 있으나 3번도 정답이다. 왜냐하면 피청구인은 “물건의 인도”를 “현실의 인도”로 해석하여 대리가 허용되지 아니하는 것으로 하였으나, “물건의 인도”에는 “현실의 인도” 뿐만 아니라 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정도 있고 학설에 따르면 이 중 “현실의 인도”를 제외한 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정의 경우에는 대리가 가능하므로 “물건의 인도”도 대리가 가능하다. 따라서 청구인이 다투는 위 문제가 잘못 출제되고 정답결정이 잘못되어 청구인이 합격선 이상의 득점을 하고 합격처분을 받았어야 마땅하므로피청구인이 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 특허법 3책형 7번 심사전치에 대한 문제중 4번 지문은 심사전치단계에 보정각하제도가 있는가를 묻는 것이지 보정각하가 기속행위인지 재량행위임을 묻는 것이 아니다. 즉 “각하할 수 있다”라고 한 것은 요지변경된 보정에 대한 각하여부가 심사관의 재량행위가 아니라 각하할 권한을 심사관이 가진다는 의미이다. 나. “물건의 인도”는 사실행위를 의미하며 사실행위에는 대리가 인정되지 않음이 통설이고, 청구인이 주장하는 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정은 “인도”의 일종이지 “물건의 인도”를 의미하는 것은 아니다. 또한 현실의 인도를 제외한 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정의 경우에는 인도로서 효력이 생긴다는 것이지 사실행위인 “물건의 인도”를 의미하는 것은아니다. 다. 따라서 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 변리사법 제4조의2, 동법시행령 제3조 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001 .7. 1. 시행되기 전의 것) 제51조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 시험성적 및 답안표시내역, 출제교수 의견서, 시험문제지 등 각 사본의 기재내용에 의하면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 4. 8. 실시된 제38회 변리사 제1차 시험에 응시하였으며, 변리사 1차시험은 총 5과목이며, 각 과목당 40문제, 1문제당 2.5점, 과목당 100만점이다. (나) 청구인은 이 건 시험에서 특허법 3책형 문제지를 받아 응시하였으며, 동 문제지의 아래의 7번 문제에 대하여 청구인은 4번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 2번을 정답으로 하였다. (다) 청구인은 이 건 시험에서 민법개론 3책형 문제지를 받아 응시하였으며, 동 문제지의 아래의 40번 문제에 대하여 청구인은 3번을 정답으로 기재하였으나 피청구인은 2번을 정답으로 하였다. (라) 피청구인이 이 건 시험에 대한 채점을 한 결과 청구인은 특허법 87.5점, 민법개론 77.5점, 총점 300점으로 평균점수 75.00점을 취득하였으며, 피청구인은 평균점수 75.63점을 합격점수로 사정하여 그 미만의 점수를 얻은 청구인에 대하여는 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 6. 15. 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 일반적으로 선택형 객관식 문제에 있어 논리학적이나 국문법적 표현을 강조하면 각 문제의 구체적인 내용과는 관계없이 그 문제 자체에서 자동적으로 정답이 밝혀져 문제로서 부적절하게 될 수도 있고, 또한 시험응시자의 실력을 측정하는데 필요한 변별력을 갖춘 문제를 고안하는 것이 거의 불가능하게 될 수 있으므로 객관식문제의 출제에 있어서는 이러한 문제들을 감안하여 부분적으로 표현이 불명확하거나 애매한 소위 ‘함정’을 설정하거나 핵심적 내용을 축약 표현하는 것도 출제기술의 하나라고 인정될 수 있다고 할 것이다. 우선 특허법문제에 대하여 살피건대, 심사전치결과 거절사정의 이유를 극복하지 못하였다고 판단되면 심사관은 그러한 사정을 출원인에게 알리고 의견제출의 기회를 줄 필요없이 원래 계속중인 항고심판절차에서 거절사정된 항고심판청구를 심리하면 되므로 “심사전치결과 거절사정의 이유를 극복하지 못하였다고 판단되면 심사관은 그러한 사정을 출원인에게 알리고 의견제출의 기회를 주어야 한다”라는 2번 지문이 정답인 사실은 분명하다 할 것이다.(2번 지문이 정답임에는 청구인도 다툼이 없다.) 청구인이 역시 정답이라고 주장하는 4번 지문에 대하여 살펴보면, 특허법 제51조제1항의 규정에 의하면 심사관은 특허출원서에 첨부된 명세서 또는 도면에 관하여 특허사정등본의 송달전에 한 보정이 그 명세서 또는 도면의 요지를 변경하는 것인 때에는 결정으로 그 보정을 각하하여야 한다라고 되어 있는 바, 특허법 제51조제1항과 “심사전치단계에서 심사관은 제출된 보정서가 요지변경인 경우 그 보정을 각하할 수 있다.”라는 출제지문을 비교해 보면 법조문을 그대로 묻는 것이라기보다는 보정각하제도에 대한 해석을 묻는 것이라 할 수 있고, 따라서 출제된 지문을 합리적으로 살펴보면 심사관의 보정각하여부가 재량사항인지 기속사항인지를 묻는 것이라고는 보기 보다는 심사전치단계에서 보정각하제도가 있는지의 여부를 묻는 지문으로 봄이 타당하다 할 것이므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 다음으로 민법개론에 대하여 살피건대, 일반적으로 민법학계에서는 “물건의 인도”가 아닌 “인도”를 현실의 인도, 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정으로 분류하고 있고, 현실의 인도 등 사실행위의 경우는 대리가 허용되지 아니한다는 점에는 학설의 대립이 없으나 현실의 인도를 제외한 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정에 대하여 대리가 허용되는지의 여부에 관하여는 학설이 대립하고 있는 바, 일반적인 민법학계의 관행을 고려하면 “물건의 인도”를 현실의 인도, 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정을 포함하는 개념으로 이해하기보다는 대리행위가 허용되지 아니하는 사실행위인 현실의 인도로 해석함이 타당하다 할 것이고, 설사 “물건의 인도”를 현실의 인도, 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정을 포함하는 개념으로 인정하고, 간이인도, 목적물반환청구권의 양도 및 점유개정에 대하여 대리가 허용된다고 하더라도 “현실의 인도”의 경우는 대리가 허용되지 않음은 분명하다 할 것이므로 대리가 허용되지 아니하는 “현실의 인도”를 포함한 “물건의 인도”가 정답이 될 수 없음은 분명하다 할 것이어서 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. 그러하다면 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.