제40회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1998년도에 실시한 제40회 사법시험 제1차시험에 응시하여 평균점수 76.29를 획득하였으나 합격점수인 76.57에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 1998. 4. 23. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 피청구인은 헌법과목 문제 중 『적법한 헌법소원심판청구요건에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?』이라는 설문에 대한 보기 중 ③ “사유가 있음을 안 날부터 60일 이내 또는 사유가 있은 날로부터 180일 이내에만 제기할 수 있다”만을 정답으로 채점하였으나, 청구인은 아래와 같은 이유로 정답을 보기④로 하던지 아니면 보기③과④를 모두 정답으로 하여야 함에도 불구하고 보기③만을 정답으로 판단하여 행한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 가. 헌법재판소법 제25조제3항에 의하면, '각종 심판절차에 있어서 당사자인 사인은 변호사를 대리인으로 선임하지 아니하면 심판청구를 하거나 심판수행을 하지 못한다. 다만, 변호사의 자격이 있는 때에는 그러하지 아니하다'고 규정하여 법조문 자체에서 변호사 선임에 대한 예외를 인정하고 있음에도 불구하고, 보기 ④는 “변호인을 반드시 선임해야 한다”라고 하여 예외를 허용하지 않는 의미의 '반드시'란 용어를 사용하고 있으므로 논란의 여지없이 틀린 것이다. 나. 헌법재판소 재결례중에는 “변호사인 대리인에 의한 헌법소원청구가 있었다면 그 이후 심리과정에서 대리인이 사임하고 다른 대리인을 선임하지 않았더라도 청구인이 그 후 자기에게 유리한 진술을 할 기회를 스스로 포기한 것에 불과할 뿐 헌법소원청구를 비롯하여 기왕의 대리인에 의하여 수행된 소송행위 자체로서 재판성숙단계에 이르렀다면 기왕의 대리인의 소송수행행위가 무효로 되는 것은 아니라고 할 것이다”라고 하여 절대적변호사강제주의의 내용을 완화한 결정례도 있으므로, 보기④에서 '반드시'라는 용어를 사용한 것은 중대한 하자를 지닌 것이다. 다. 보기④에서 “변호인을 반드시 선임해야 한다”라고 구성하며 변호인이라는 용어를 쓰고 있는데, 변호인에는 변호사 아닌 변호인도 가능하므로보기④를 변호사가 아닌 자라도 변호인으로 선임하면 헌법소원청구를 제기할 수 있는 것으로 이해할 수도 있으므로 '변호인'이라는 용어는 '변호사인 대리인'이라고 하여야 하며 따라서 보기④는 틀린 설명이다. 라. 보기 ③은 “사유가 있음을 안 날부터 60일이내 또는 사유가 있은 날로부터 180일이내에만 제기할 수 있다”라고 구성하여 '사유가 있음을 안 날부터 60일이내'와 '사유가 있은 날로부터 180일이내'가 모두 '...에만..'에 연결되어 위 기간 중 어느 하나의 기간이 도과하면 헌법소원을 제기할 수 없는 것으로 이해되므로, 오히려 보기 ④가 보다 더 중대한 하자가 있는 것이라 할 것이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법재판소법 제69조제1항에서 헌법소원의 제소기간은 “그 사유가 있음을 안 날로부터 60일이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일이내에 청구하여야 한다”고 규정하고 있어 위 기간 중 어느 하나라도 경과하게 되면 헌법소원을 제기할 수 없음이 분명하데, 보기 ③은 “사유가 있음을 안 날부터 60일이내 또는 사유가 있은 날부터 180일이내에만 제기할 수 있다”라고 구성하여 어느 하나의 기간이 경과하더라도 다른 하나의 기간이 아직 경과하지 아니하였다면 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 이해되고, 또한 헌법재판소법 제69조제1항 단서규정에 의하면, “다만, 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 헌법소원심판은 그 최종결정을 통지받은 날부터 30일이내에 청구하여야 한다”라고 하여 예외규정을 두고 있음에도 불구하고, 보기 ③은 다른 법률에 의한 구제절차를 거친 경우에도 사유가 있음을 안 날부터 60일이내 또는 사유가 있은 날로부터 180일이 경과하면 최종통지를 받은 날부터 30일이 경과하지 아니하였다 하더라도 헌법소원을 제기할 수 없는 것으로 이해되어 명백히 틀린 설명이다. 나. 청구인은 헌법재판소법 제25조제3항의 단서조항에 예외 규정이 있음에도 불구하고, 보기④는 “변호인을 반드시 선임해야 한다”라고 하고 있어 잘못된 설명이라고 주장하나, 이는 헌법소원심판에서 변호사강제주의의 서술적 표현으로서 변호인 선임은 할 수도 있고 하지 않아도 되는 임의적인 것이 아니라 필수적인 것이라는 의미에서 '반드시'라는 용어를 사용한 것이며, 민사 또는 행정소송에서는 본인 스스로 소송을 수행할 수 있는 것과는 달리 헌법소원청구에서의 변호사강제주의는 헌법재판소법의 특유한 규정으로 보기 ④는 이것에 대한 이해를 물은 것으로 바른 설명이다. 다. 문제를 살펴보면, “적법한 헌법소원심판요건에 대한 설명 중 가장 옳지 않은 것은?”으로 묻고 있어, 설혹 청구인의 주장처럼 보기④를 달리 이해할 수 있는 면이 있다 하더라도 객관식 시험에서는 제시된 보기 중 어느 것이 문제의 취지에 가장 부합하는 가를 선택하는 것이 마땅하므로, 따라서 보다 명백히 틀린 보기③을 유일한 정답으로 처리한 것은 타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 헌법재판소법 제25조제3항ㆍ제69조제1항 사법시험령 제15조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 시험선정위원의 의견서 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1998년도에 실시한 제40회 사법시험에 응시하여 제1차시험에서 평균점수 76.29를 득하였으나 합격점인 76.57에 미달하여, 피청구인이 1998. 4. 23. 청구인에 대하여 불합격처분을 하였다. (나) 제1차시험과목 중 헌법과목에서 아래의 문제가 출제되었고 피청구인은 보기③을 정답으로 채점하였다. 【문 제 삭 제】 (다) 제40회 사법시험 제1차시험 헌법과목의 시험선정위원은 일치된 의견으로, 위 문제에 대한 보기 ③은 “사유가 있음을 안 날부터 60일이내 또는 사유가 있은 날로부터 180일이내에만 제기할 수 있다”라고 구성하여, 위 기간 중 어느 하나라도 경과하면 헌법소원을 제기할 수 없게 한 헌법재판소법 제69조제1항에 반하여 명백히 틀린 설명이고, 보기 ④는 헌법소원심판에서 변호사강제주의를 이해하고 있는 가를 묻는 것으로, 헌법재판소법 제23조제3항 단서조항은 본인이 변호사인 경우에는 다시 변호인을 선임할 필요는 없다는 취지로 이를 변호사강제주의에 대한 예외로 볼 수는 없는 것이므로 보기 ④가 위 단서조항과 배치되는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유없다고 주장한다. (2) 살피건대, 청구인은 위 문제에서 보기 ③만을 정답으로 채점한 것은 잘못이라고 주장하나, 보기 ③은 “사유가 있음을 안 날부터 60일이내 또는 사유가 있은 날로부터 180일이내에만 제기할 수 있다”라고 구성하여, 어느 하나의 기간이 경과하더라도 다른 하나의 기간이 아직 경과하지 아니하였다면 헌법소원을 제기할 수 있는 것으로 이해되므로, 사유가 있음을 안 날부터 60일이내와 사유가 있은 날로부터 180일이내 중 어느 하나의 기간이라도 경과하게 되면 헌법소원을 제기할 수 없게 한 헌법재판소법 제69조제1항의 입법취지에 명백하게 반하는 내용으로 틀린 설명이라 할 것이다. 보기 ④에 대하여 살펴보면, 보기 ④는 헌법재판소법 제25조제3항 본문의 헌법소원심판에서의 변호사강제주의를 설명한 것으로, 변호인 선임은 할 수도 있고 하지 않아도 되는 임의적인 것이 아니라 필수적인 것이라는 의미에서 '반드시'라는 용어를 사용한 것으로 변호사인 당사자가 헌법소원을 제기할 때도 다른 변호사를 선임하여야 한다는 취지는 아니라고 해석될 수 있어, 위 조항의 단서의 규정과 조화될 수 있다고 보여지므로 명백히 틀린 설명이라고 할 수는 없다 할 것이다. 한편, 청구인은 보기 ④의 '변호인'이란 용어는 적절하지 않는 것으로 변호인에는 변호사인 대리인뿐만 아니라 변호사가 아닌 대리인도 있으므로 보기 ④는 변호사가 아닌 자라도 변호인으로 선임하면 헌법소원청구를 할 수 있다는 내용이 되어 틀린 설명이라고 주장하나, 변호인이라는 용어를 헌법재판소법에서 특별히 규정하고 있지는 아니하므로 그 일반적인 의미를 살펴보건대 통상 변호사인 대리인을 의미한다고 볼 수 있으므로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다 설혹 청구인의 주장처럼 보기④를 달리 이해할 수 있는 면이 있다 하더라도 객관식 시험에서는 제시된 보기 중 어느 것이 문제의 취지에 가장 부합하는 가를 상대적으로 평가하여 선택하는 것이 마땅하고 또한 설문에서 가장 옳지 않은 보기를 물은 점에 비추어 볼 때, 피청구인이 보다 명백한 오답인 보기③을 유일한 정답으로 채점한 것은 타당하다 할 것이므로 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.