제41회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 1999년도에 실시한 제41회사법시험제1차시험에 응시하여 평균 81.01점을 받았으나 합격 평균점수인 81.75점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 제41회사법시험제1차시험 과목 중 헌법 1문제, 민법 4문제, 형법 2문제 및 형사정책 2문제 등에는 피청구인이 선정한 정답에 잘못이 있는 바, 청구인이 선택한 지문을 위 문제의 정답으로 처리하거나 모두 맞게 하면 청구인은 합격선을 넘으므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 헌법 문제 중 실질적 법치주의의 실현과 거리가 먼 것을 찾는 문제에서, 실질적 법치주의라 함은 형식적 법치주의의 토대 위에서 인간의 존엄성 존중 또는 실질적 평등과 같은 정의의 실현을 내용으로 한다는 것이 다수의 견해인 바, 실질적 법치주의는 형식적 법치주의를 배제하는 것이 아니라 그 토대 위에서 실현되는 것이므로 위 문제의 경우 실질적 법치주의라 하여 통치의 합법성이 약화되어야 하는 것은 아니다. 다만, 나찌 정권의 경우처럼 통치의 합법성만을 강조한 경우는 실질적 법치주의의 실현에 문제가 있을 수 있지만, 통치의 합법성이 강화될수록 실질적 법치주의의 실현은 더욱 달성되기 쉬울 것이므로 위 문제의 지문 모두가 실질적 법치주의의 실현과 관련이 있기 때문에 전부를 정답으로 처리하여야 한다. 다. 민법 문제 중 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여 한다”는 설명은 틀리므로 정답이 되어야 한다. 명의대여에 의한 경우도 민법 제125조의 대리권수여의 표시에 해당하고, 민법 제125조의 표현대리가 성립하려면 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여하였음을 표시 하여야 하는데 여기서 제3자라 함은 대리행위의 “상대방”이 아니라 “상대방이 될 자”를 가르키는 바, 위 지문상의 상대방은 특정의 제3자를 의미하는 개념이 되고 불특정의 상대방은 제외되기 때문에 위 지문의 “표시는 상대방에 대하여”라는 부분은 잘 못된 것이고 “표시는 상대방이 될 자에 대하여” 혹은 “표시는 제3자에 대하여”라는 표현으로 변경되어야 옳다. 따라서 위 문제는 답이 두개이다. 라. 민법 문제 중 비용상환청구권과 관련된 문제에서 보기 중“㉡ A는 차임지급을 연체하여 임대차계약이 해지되는 경우…건물에 대하여 유치권을 가진다.”는 것과 관련하여 채무불이행 등을 이유로 계약이 해지된 경우, 그 이후의 비용지출은 불법점유하의 비용이기 때문에 유치권의 성립이 부정되나(민법 제320조제2항), 다만, 비용지출이 채무불이행전에 생겼다면 유치권의 성립가능성을 배제할 수 없는 바, 위 ㉡은 비용지출이 채무불이행 전ㆍ후 어느 시점인지 명확하지 아니하여 유치권이 성립되지 않은 경우가 있으므로 위 ㉡은 옳다고 할 수 없다. 따라서 위 문제는 정답이 없어 모두 맞는 다고 하여야 한다. 마. 민법 문제 중 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “② 채권자가 작성한 영수증을 소지한 사람에게 변제를 하면 채무자는 채무를 면할 경우도 있으나, 위조된 영수증을 소지한 사람에게는 변제를 하였다고 해서 채무를 면할 수 없다”는 지문은, 민법 제471조의 영수증소지자에 대한 변제에 있어 이 때의 영수증은 진정한 영수증이어야 하나 위조된 영수증소지자가 채권의 준점유자로서의 요건을 갖춘 때에는 민법 제470조가 적용되어 위조된 영수증소지자에 대하여 변제를 하여도 채무를 면할 수 있다는 것이 통설인데도 위 지문 ②에 의하면 이러한 가능성을 배제하고 있어 명백히 잘못된 지문이므로 지문 ②도 정답으로 처리하여야 한다. 바. 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조제1항에 의하면 명의신탁약정은 무효이고 동조제2항에 의하면 명의신탁약정에 의하여 직전 등기명의자와 명의수탁자사이에 행해진 등기에 의해서는 부동산에 관한 물권변동의 효력이 발생하지 않는 바, 민법 문제 중 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 체결하였다. 乙은 자기의 자금출처 및 재산 보유상황을 은닉하기 위하여 丙의 이름으로 등기해두기로 丙에게 양해를 구해두었다. 乙이 甲에게 잔금을 지급하면서 소유권 이전등기는 丙의 명의로 해줄 것을 부탁하여 甲은 그렇게 해주었다. 이 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제에서 지문 ① 甲으로부터 丙에게로의 이전등기가 경료되면 丙이 소유권을 취득한다는 지문은 丙이 소유권을 취득할 수 없으므로 틀린 지문이고, ② 乙과 丙사이에는 유효한 명의신탁계약이 체결된 것이다는 지문은 乙과 丙사이의 명의신탁은 무효이므로 틀린 지문이며, ③ 甲과 丙사이에는 유효한 매매계약이 체결된 것이다는 지문은 甲과 丙사이는 매매당사자가 아니므로 틀린 지문이고, ④ 丙은 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다는 지문은 丙은 甲에게 아무런 권리가 없으므로 틀린 지문이며, ⑤甲과 乙사이의 부동산 매매계약은 무효이다는 지문은 명의신탁의 무효는 원 매매계약에는 영향을 미치지 않으므로 틀린 지문이므로 위 지문은 모두 틀렸으므로 정답이 없다. 사. 형법 문제 중 타당하지 않은 것을 찾는 문제에서 지문 “③ 2인이 합동하여 절도행위를 하다가 발각되어 도망하던 중 그 1인이 체포를 면하려고 상해를 입혔다면 다른 1인에게도 강도상해죄의 죄책이 있다.”와 “⑤ 강도의 공범 중 1인의 행위로 피해자에게 상처를 입게 하였지만 상해의 점에 공동가공의 의사가 없었다고 인정되는 나머지 공범은 강도상해죄의 죄책이 없다.”는 지문은 모두 정답이 가능하다. 대법원은 다른 공범자에게 폭행ㆍ협박에 대한 예견가능성이 있는 가에 따라서 공동정범의 성립 여부를 검토하기 때문에 위 지문 ③과 ⑤는 “나머지 범인도 이를 예기하지 못한 것으로 볼 수 없으면”이라는 내용을 적시했어야 함에도 예견가능성이 있었느냐 없었느냐에 대한 가장 중요한 핵심을 빠뜨렸기 때문에 위 두 지문은 경우에 따라서는 맞을 수도 있고 틀릴 수도 있기 때문에 둘 모두 정답이 될 수 있다. 아. 형법 문제 중 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제의 중 “④ 프랑크 공식은 중지미수의 법적 성격과 무관하다.”를 정답으로 하였다면 명백히 오류이다. 중지미수의 법적성격은 중지미수를 특별하게 취급하는 이유가 무엇인가에 대한 견해의 대립이고(이에 대한 학설로서는 형사정책설, 법률설, 결합설 등을 들 수 있다) 프랑크 공식은 중지미수의 성립요건 중 자의성판단에 관한 견해 중의 하나이기 때문이다. 자. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」를 정답으로 처리했다면 이는 명백한 오류이다. 왜냐하면 three strike out 제도는 특별예방주의가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하려는 신고전주의 이론의 대표적인 예이기 때문이다. 따라서 위 문제의 정답은 없다. 차. 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제의 지문 중 “③ 벌금형미납으로 환형유치처분을 받은 자의 석방”도 정답으로 처리하여야 한다. 왜냐하면 이들을 석방하는 것은 벌금을 낼 능력이 있는 자는 형을 집행하고, 낼 능력이 없는 자는 형을 집행하지 않는 불합리한 결과가 되기 때문이다. 즉 범죄자간의 불평등뿐만 아니라 국가 형벌권행사의 불공정ㆍ차별적 집행, 나아가 벌금을 낼 수 없는 처지의 빈곤한 일반인들에게는 국가가 범죄를 저지르도록 조장하는 것이 된다. 이는 단지 교정시설내의 운영상 문제인 과밀수용보다 더 큰 기본적인 문제점으로서, 지문 ③의 방법은 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않다. 따라서 지문 ③도 정답이 되어야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 헌법 문제 중 실질적 법치주의의 실현과 거리가 먼 것을 찾는 문제와 관련하여 청구인은 실질적 법치주의는 형식적 법치주의를 배제하는 것이 아니라 그 토대 위에서 실현되는 것이므로 위 문제의 경우 실질적 법치주의라 하여 통치의 합법성이 약화되어야 하는 것은 아니므로 위 문제의 경우 모두가 실질적 법치주의의 실현과 관련성이 있기 때문에 전부를 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 청구인의 위 주장은 형식적 법치주의에 대비되는 실질적 법치주의라는용어의 사용배경 및 통치의 합법성에 대비되는 통치의 정당성이라는 개념의 사용에 대한 기본적인 이해가 결여되어 있음에 기인하고 있는 바, 역사적으로 법치주의는 형식적 법치주의에서 출발한 것으로서 본래 공권력을 행사함에 있어서 법률에 근거할 것을 요구하는 데에 중점이 있었고, 이와 같은 법치주의는 통치의 형식적인 합법성만을 중시하여 법률에 의하기만 하면 무슨 행위든지 할 수 있다고 봄으로써, 집권자가 법률을 도구로 사용하여 불법과 독재를 행하는 사태를 초래하게 되었으며 이러한 역사적 경험에 대한 반성에서 이른바 “법률의 형식으로 이루어지는 불법통치”를 극복하기 위하여 법치주의를 형식적인 것으로 보지 아니하고 통치의 근거가 되는 법률의 내용도 정의에 합당하여야 한다는 “실질적 법치주의” 또는 실질적 법치국가의 원리“가 나오게 된 것이므로 위 문제의 지문 ① 통치의 합법성의 강조는 형식적 법치주의의 가장 큰 특징이므로 정답이 된다. 나. 민법 문제 중 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여야 한다”는 설명은 그 표현이 불특정인까지 지칭할 수 있는 “상대방이 될 자” 또는 “제3자”로 표현되어야 하므로 맞지 아니하여 정답이 되어야 한다고 주장하나, 먼저 “제3자”로 표시되었어야 한다는 주장에 대하여 살펴보면, 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 …”이라고 되어있는 바, 동조에 의하여 보호되는 제3자는 “본인에 해당하는 자에 의한 대리권수여의 표시로 인하여 대리인이라 칭하는 자에게 대리권이 있다고 잘못 믿고 법률행위를 한 자” 뿐이고, 위 문제의 취지는 바로 이 점을 수험생들이 바르게 이해하고 있는지를 묻는 것이므로 법문에 표시된 대로 “제3자”로 표시되어야 한다는 주장은 근거가 없는 것이고, 다음으로 “상대방이 될 자”로 표시되었어야 한다는 주장에 대하여 살펴보면, 참칭대리인이 법률행위를 하기전의 시점에서 보면 장차 그와 법률행위를 하게 될 자, 즉 상대방이 될 자에게 대리권수여의 표시가 있었어야 한다고 하겠지만, 법률행위 후 표현대리의 성립여부를 판단하는 시점에서 보면 참칭대리인과 법률행위를 한 바로 그자, 즉 상대방에게 수여의 표시가 있었어야 한다고 할 것이기 때문에 상대방이 될 자라고 하여야 하는가 아니면 상대방이라고 하여야 하는가는 관점의 차이에 지나지 않으므로 어느 표현을 쓰든 실질적으로 내용에 차이가 없는 것이며, 상대방은 특정인을 지칭하는 것인데, 불특정 다수인에 대한 대리권수여의 표시도 가능하므로 표현이 틀렸다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, 특정여부를 가리지 않고 상대방이라는 표현을 쓰는 것이 일반적이고 참칭대리인이 한 법률행위의 상대방이 본인으로 현명된 자가 한 대리권수여의 표시를 사전에 받았어야 한다는 것이 불특정 다수인을 상대로 한 표시라 하여 달라지는 것은 아니므로 청구인의 주장은 문제의 핵심을 벗어난 것이므로 이유없다. 다. 민법 문제 중 비용상환청구권과 관련된 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 라. 민법 문제 중 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 마. 민법 문제 중 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 체결하였다. 乙은 자기의 자금출처 및 재산 보유상황을 은닉하기 위하여 丙의 이름으로 등기해두기로 丙에게 양해를 구해두었다. 乙이 甲에게 잔금을 지급하면서 소유권 이전등기는 丙의 명의로 해줄 것을 부탁하여 甲은 그렇게 해주었다. 이 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제에서 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 지문 ④의 내용이라고 주장하는 “丙은 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.”는 실제의 지문과 다르고 위 문제의 원래 지문 ④는 “乙은 丙명의의 등기 이후에도 甲에 대하여 소유권이전청구권을 갖는다”이며 이는 명백히 옳은 내용이므로 청구인이 정답이 없다는 주장은 청구인이 문제를 제대로 옮기지 못함으로써 발생한 오류이다. 바. 청구인은 형법 문제 중 타당하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ⑤로 하였고 청구인도 지문 ⑤를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 사. 청구인이 다투고 있는 형법 문제 중 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 아. 형사정책 문제 중 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 것은 인정하나 위 문제의 지문 중 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”가 다음과 같은 이유로 틀리므로 정답이다. 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 just Deserts라는 점은 국내외적 논의에서 거의 일치되고 있어서 지문 ⑤의 전반부의 문장은 옳으나, 후반부 문장이 「강화된 처벌을 통해 “실질적 정의”를 회복한다」고 표현한 것은 틀린 표현이다. 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 “처벌은 범죄의 경중에 상응하게 한다“는 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미한다. 이를 통하여 응보적 위협을 통한 일반예방의 효과를 강조하게 되어서, 결과적으로는 범죄인의 재사회화에 대한 고려가 축소되기 때문에 응보적 회귀는 단지 외표적인 범죄의 경중에 상응하는 공정성으로서의 정의인 ”산술적인 비례적 정의”가 될 뿐이며 또한 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 사법정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이어서 정답이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. 자. 청구인은 형사정책 문제 중 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여, 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 및 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 법 제125조, 제320조, 제444조제2항, 제469조제2항, 제470조, 제471조, 제626조 부동산실권리자명의등기에관한법률 제4조 형법 제26조, 제331조, 제335조, 제337조 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 행정심판법 제2조제1항제2호, 제3조제1항, 제4조제3호, 제9조제3항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 1999년도 시행 제41회 사법시험 제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1999. 2. 21. 시행된 제41회 사법시험 1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점으로서 총 240문제, 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인은 이 사건 시험에서 제1교시 필수과목(헌법, 민법, 형법)에서 제1책형 문제지를, 제2교시 선택과목(형사정책, 경제법, 일어)에서 2책형 문제지를 배부 받아 응시하였다. (마) 청구인이 다투고 있는 헌법 문 5., 민법 문 2. 문 20. 문 25. 문 33., 형법 문 3. 문 5., 형사정책 문 3. 문 34.에 대하여 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답 및 문제는 다음과 같다. <정답 및 문제 삭제> (바) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 81.75점(총점 441.45)으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 헌법 82.5점, 민법 80.0점, 형법 85.0점, 형사정책 60.0점, 경제법 68.0점, 일어 62.0점이고, 총점은 437.5점이며, 평균은 81.01점이다. (사) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 1999. 4. 24. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 먼저 청구취지 1.에 관하여 청구인이 다투고 있는 각각의 문제에 대하여 살펴본다. (가) 헌법 문 5. 실질적 법치주의의 실현과 거리가 먼 것을 찾는 문제와 관련하여 청구인은 실질적 법치주의는 형식적 법치주의를 배제하는 것이 아니라 그 토대 위에서 실현되는 것이므로 실질적 법치주의라 하여 통치의 합법성이 약화되어야 하는 것은 아니므로 위 문제의 지문 모두가 실질적 법치주의의 실현과 관련성이 있기 때문에 전부를 정답으로 처리하여야 한다고 주장하나, 형식적 법치주의는 통치의 형식적인 합법성만을 중시하여 법률에 의하기만 하면 무슨 행위든지 할 수 있다고 봄으로써 집권자가 법률을 도구로 사용하여 불법과 독재를 행하는 사태를 초래하게 되어 이를 극복하기 위하여 법치주의를 형식적인 것으로 보지 아니하고 통치의 근거가 되는 법률의 내용도 정의에 합당하여야 한다는 통치의 정당성을 강조하는 실질적 법치주의가 나오게 된 것이고, 이와 같은 견해에 대하여 국내의 학자들의 견해는 일치되어 있으므로 청구인의 주장은 이유없다. (나) 민법 문 2. 대리에 관한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 위 문제의 지문 중 “② 대리권수여의 의사표시에 의한 표현대리에 있어서 표시는 상대방에 대하여 하여야 한다”는 설명은 명의대여에 의한 경우에도 표현대리가 성립될 수 있고, 불특정인까지도 지칭할 수 있는 “상대방이 될 자” 또는 “제3자”로 표현되어야 하므로 맞지 아니하여 정답이 되어야 한다고 주장하나, 민법 제125조는 “제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 …”이라고 되어있고, 제3자란 본인에 의한 대리권수여의 표시로 인하여 대리인이라 칭하는 자에게 대리권이 있다고 잘못 믿고 법률행위를 한 자라고 할 것인 바, 여기서 말하는 제3자를 상대방이라고 표현하더라도 그것이 불특정의 상대방은 제외된다고 볼 수 없고 “상대방이 될 자”로 표현하든 “상대방”이라고 표현하든 그것은 실질적으로 차이가 없고 다만, 표현대리 성립을 보는 시점의 차이에 지나지 않 으며 제3자를 “상대방”이라고 표현하더라도 해석상 명의대여에 의한 표현대리의 성립을 부정하는 것은 아니므로 청구인의 주장은 이유없다. (다) 민법 문 20. 비용상환청구권과 관련된 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (라) 민법 문 25. 변제에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (마) 민법 문 33. 甲은 乙과 부동산의 매매계약을 체결하였다. 乙은 자기의 자금출처 및 재산 보유상황을 은닉하기 위하여 丙의 이름으로 등기해두기로 丙에게 양해를 구해두었다. 乙이 甲에게 잔금을 지급하면서 소유권 이전등기는 丙의 명의로 해줄 것을 부탁하여 甲은 그렇게 해주었다. 이 부동산의 소유권귀속과 관련하여 옳은 것을 찾는 문제에서 청구인은 정답이 없다고 주장하나, 청구인이 지문 ④의 내용이라고 주장하는 “丙은 甲에게 소유권이전등기를 청구할 수 있다.”는 실제의 지문과 다르고 위 문제의 원래 지문 ④는 “乙은 丙명의의 등기 이후에도 甲에 대하여 소유권이전청구권을 갖는다”이며 이는 乙과 丙간의 명의신탁약정이 무효이더라도 甲과 乙간의 부동산매매계약은 유효하므로 명백히 옳은 내용이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. (바) 형법 문 3. 타당하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ⑤로 하였고 청구인도 지문 ⑤를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (사) 형법 문 5. 중지미수에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ③으로 하였고 청구인도 지문 ③을 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (아) 형사정책 문 3. 최근 형사정책의 응보적 회귀경향에 대한 설명으로 옳지 않은 것을 찾는 문제에서 청구인은 지문 「③ 미국 일부 주에서 “세번 범죄를 저지르면 영원히 추방(three strike out)”하는 입법이 한 예이다」가 맞는 지문이므로 정답이 없다고 주장하나, 피청구인도 위 지문 ③이 옳은 설명이라는 점에는 다툼이 없고 다만, 위 문제 지문 “⑤ 형사정책의 응보적 회귀경향 의 이론적 배경에는 적절한 응보(just deserts)가 내재되어 있으며, 지나친 처우가 가져오는 정의의 부재를 강화된 처벌을 통해 실질적 정의로 회복하자는 것을 의미한다”를 틀린 설명으로 하여 정답으로 선정하였는 바, 형사정책의 응보적 회귀경향의 이론적 배경이 이른바 적절한 응보(just Deserts)라는 점에 학자들의 견해는 거의 일치되어 있으나, 적절한 응보(just Deserts)라는 것은 외형적인 범죄행위에 비례하는 획일적인 형벌의 집행을 의미하고 이러한 범죄행위에 대한 산술적으로 상응한 형벌은 오히려 실질적 정의를 실현하기 어렵게 하기 때문에 위 문제의 지문 ⑤가 틀린 설명이므로 정답이 없다는 청구인의 주장은 이유없다. (자) 형사정책 문 34. 교정시설내의 과밀수용의 해소방안으로 적합하지 않은 것을 찾는 문제와 관련하여 피청구인은 위 문제의 정답을 지문 ④로 하였고 청구인도 지문 ④를 정답으로 선택하여 위 문제를 맞추었으므로 위 문제에 대하여 다툴 실익이 없다. (차) 따라서 민법 문 20. 및 문 25., 형법 문 3. 및 문 5., 형사정책 문 34.는 청구인이 선택한 정답과 피청구인이 선정한 정답이 일치하여 다툴 실익이 없고, 헌법 문 5., 민법 문 2. 및 문 33., 형사정책 문 3.에 대한 청구인의 주장은 이유없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. (3) 다음으로 청구취지 2.에 관하여 살펴보면, 행정심판법 제3조제1항의 규정에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 되어 있고, 동법 제9조제3항의 규정에 위하면 의무이행심판은 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있는 바, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 성립하기 위하여는 우선 관할관청에 대한 청구인의 적법한 신청이 있어야 하고 그에 대하여 일정한 처분을 하여야 할 행정청의 의무가 법률상 존재하여야 할 것이나, 청구인은 피청구인에 대하여 청구인의 경제법 성적 공개 등을 신청한 사실이 없으므로 행정심판의 대상이 되는 피청구인의 부작위가 있다 할 수 없을 것이다. 따라서 청구인의 경제법 문제에서 틀린 문제를 특정하여 그 사유를 밝히라는 이 건 청구는 행정심판제기의 요건을 갖추지 못한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구중 제41회 사법시험제1차시험불합격처분의 취소를 구하는 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구인의 나머지 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 각각 주문과 같이 의결한다.