제42회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2000. 2. 20. 실시된 제42회사법시험제1차시험에 응시하여 취득한 평균점수(84.07점)가 합격점수(84.44점)에 미달한다는 이유로 피청구인이 2000. 5. 6. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여, 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 행정자치부가 공개한 정답안에 의하면, 헌법1책형의 34번 문제의 정답이 5번으로 되어 있는 바, 동 문제의 정답은 3번도 될 수 있고, 그렇다면 청구인의 평균점수는 84.54점(총점 456.5점)으로 합격점수를 초과하므로 이 건 처분은 취소되어야 한다. 나. 위 문제는 옳지 않은 답항을 골라내는 것으로서, 3번 답항은 “1948년 헌법과 1954년 헌법에서는 대통령과 함께 부통령을 두었으나, 1962년 헌법부터 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니하는 형태를 취한 후 지금까지 부통령을 둔 적이 없다”는 내용으로 되어 있다. 다. 동 답항은 내용에서 보듯이 어느 개정헌법부터 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니하였는지를 묻는 문제라고 밖에 볼 수 없다. 우리 나라는 1954. 11. 29. 개정헌법까지는 대통령과 부통령을 두고 있었으나 1960. 6. 15.의 헌법개정으로 부통령제를 삭제하였다. 그런데, 위 문제의 3번 답항에서는 1962년 헌법부터 부통령제를 두지 아니하는 형태를 취하였다고 되어 있으므로 분명히 옳지 않은 답항이다. 1962년 헌법에는 대통령의 국회간선제를 국민의 직접선거로 변경하는 외에 어떤 개정사항도 없기 때문이다. 라. 피청구인은 동 답항이 대통령제를 염두에 둔 것이므로 내각책임제는 고려대상이 아니라고 주장하나, 답항 어디에도 그러한 뜻이 나타나 있지 않고, 내각책임제 하에서도 대통령의 유고시를 대비하여 부통령을 두는 경우를 상정할 수 있으므로 부통령제의 존치 여부가 양 정부형태를 결정짓는 절대적인 기준은 아니라고 할 것이고, 1960년 헌법은 내각책임제 하에서 대통령을 두면서 부통령을 두지 아니하기로 헌법적 차원의 결단을 내린 것이므로 피청구인의 주장은 이유없다. 마. 더구나, 질문의 방식이 가장 옳지 않은 것을 선택하라는 것이 아니고, 단순히 옳지 않은 것을 묻고 있으므로 5번 답항 뿐 아니라, 3번 답항도 정답이 되어야 하는 것이고, 따라서, 피청구인은 이 건 처분을 취소하고 청구인에 대하여 합격처분을 하여야 한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 객관식 문제는 복잡한 학문적 체계를 유형화 ㆍ도식화하거나 축약적으로 표현하는 것이 불가피하며 사법시험의 경우는 폭넓은 학습과 종합적인 사고를 통하여 해결할 수 있는 응용문제의 출제를 지향하고 있으므로 출제기술상 표현이 다소 애매하지만 복합적으로 분석하여 보면 반대의 해석이 될 수 있는 지문들이 불가피하게 포함되게 된다. 나. 객관식 문제의 정답결정원칙은 답항의 취지에 가장 적합한 1개의 정답을 선택하는 것이며, 소수설의 입장에서 볼 때는 복수정답을 인정하거나 다른 답항을 정답으로 해야 하는 경우에도 다수설 또는 통설의 입장에서 볼 때 유일한 정답이 존재하면 그 답을 정답으로 하고, 확실하게 정답이 되는 답항과 부분적으로만 맞거나 여러 가지 해석의 여지 중 어느 한 관점을 택했을 때만이 정답이 되는 답항이 있을 경우에는 확실하게 정답이 되는 답항만을 정답으로, 일반적인 경우에 정답이 되는 답항과 특수한 경우에만 정답이 되는 답항이 있을 경우에는 일반적인 경우에 정답이 되는 답항을 정답으로 인정해야 하는 것이다. 다. 이 건 문제에 대하여 피청구인이 정답으로 채점한 5항이 완전히 틀린 지문으로 정답이 된다는데 대하여는 청구인을 포함하여 누구도 이의가 없다. 라. 다만, 청구인은 3항이 우리 나라 헌법에서 부통령을 두지 아니한 시기를 묻는 문제로 파악하여 이 건 청구를 한 것이나, 이 문제는 암기위주의 단순한 지식을 테스트하기 위한 것이 아니고 헌법사를 헌법이론상의 정부형태와 연관시켜 이를 바르게 이해하고 있는지를 테스트하는 응용문제로서 대통령제 정부형태에서는 통상 부통령이 존재하는데 우리 헌정사에서는 대통령제를 취하면서도 부통령을 두지 않는 변형된 대통령제 형태를 취하고 있으므로 이것이 헌법이론상 논점이 될 수 있고, 이 건 3항을 살펴보면, “1948년 헌법과 1954년 헌법에서는 대통령과 함께 부통령을 두었으나”라는 표현이나 “대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니하는 형태를 취한 후”라는 표현을 보면 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니한 제1공화국의 정부형태와 대통령제를 택하면서도 부통령을 두지 않았던 제3공화국 이후의 정부형태를 비교하는 문제임을 어렵지 않게 알 수 있다. 마. 더군다나, 1960년 헌법의 정부형태는 내각책임제의 이념형으로 간주되는 고전적 또는 영국형 내각책임제에 해당하는 것이고, 부통령은 대통령제 정부형태하에서 집행권을 책임지고 있는 대통령의 유고시를 대비하기 위한 것이므로 내각책임제에서는 부통령이 의미가 없으며, 비교헌법적으로도 내각책임제하에서 부통령을 두는 헌법은 그 사례를 찾기가 어렵다. 바. 청구인은 부통령제의 존치 여부가 양 정부형태를 결정짓는 절대적 기준은 아니라고 하지만, 거의 모든 교과서에는 대통령제의 중요요소로서 부통령을 언급하고 있음은 수험생이라면 누구나 알고 있을 것이고, 내각책임제와 관련하여 부통령을 언급하는 책은 찾아보기 어려운 것이므로 문제를 바라볼 때는 이러한 통상적인 기준에 맞추어야 하는 것이지, 청구인과 같이 명백하게 옳지 않은 다른 답항이 있음에도 불구하고, 굳이 내각책임제의 극단적인 예외상황까지 고려하여야 하는 것은 아니다. 사. 사법시험령 제10조제2항은 “시험에 있어서의 출제와 채점은 특수한 학설에 편파됨이 없이 주로 일반적인 학리의 해득과 그 응용능력을 시험함에 유의하여야 한다”고 되어 있으므로, 본 건 시험문제의 대통령제나 내각책임제도 이념형의 순수모형을 기준으로 삼아 논의가 되어야 하는 것이지 현실 정치의 구체적인 사례를 기준으로 삼아 판단하는 것은 타당하지 못하다. 아. 더구나, 피청구인은 사법시험제도의 개선을 위해 2000년 시행된 제42회사법시험제1차시험부터 문제출제ㆍ사전심사ㆍ문제선정ㆍ시험실시후정답가안발표ㆍ가안에 대한 이의제기 수렴ㆍ이의에 대한 검토 후 정답 최종확정이라는 일련의 대폭 강화된 검증절차를 통해 문제출제 및 정답결정을 하고 있고, 이 과정에 관련 전문가들이 다수 참여하고 있으며, 이 건 문제의 경우에도 응시생 6인으로부터 3번 답항도 정답이라는 이의가 제기되어 시험출제위원 3인과 재검토위원 2인으로 구성된 정답심사위원회에서 검토한 결과 문제가 없는 것으로 결정되었다. 5번 답항이 명백히 틀린 답항임을 감안하면, 3번 답항에 대하여 무리하게 예외적인 사실을 상정하여 동 답항도 정답이라고 주장하는 것은 이유없는 것이고, 더구나 청구인도 인정하듯이 5번 답항이 명백히 틀린 것으로서 정답인 상황을 고려하면 더욱 그러하다. 자. 실제 제42회사법시험제1차시험 응시자 1만6천여명 가운데 70%이상이 5항을 정답으로 선택하여 정답을 맞추었으며, 3항을 정답으로 선택한 수험생은 불과 5%에 불과한 점에 비추어 볼 때, 대다수 수험생들의 시각에서도 5항이 정답이라는 점이 객관적으로 입증되고 있으며, 다른 답항과 비교하여 볼 때 5항이 너무나 명백한 정답이므로 3항이 다소 오해의 소지가 있게 표현되었다거나 보는 시각에 따라 다르게 해석될 소지가 있다고 하더라도 이러한 사실만으로 3항도 정답으로 인정하기는 어렵다고 할 것이므로 이 건 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조제1항 및 제2항, 제6조제1항, 제8조제1항, 제10조제2항, 제15조제1항 헌법(1948. 7. 12. 제정되어 1948. 7. 17. 공포된 것) 헌법(1954. 11. 27. 개정ㆍ공포된 것) 헌법(1960. 6. 15. 개정ㆍ공포된 것) 헌법(1962. 12. 26. 개정ㆍ공포된 것) 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 2000년도 시행 제42회사법시험제1차시험 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2000. 2. 20. 실시된 제42회사법시험제1차시험에 응시하였으며, 헌법의 1문제당 배점은 2.5점이다. (나) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 답항 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 답항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있다. (다) 청구인은 이 건 시험에서 헌법 제1책형 문제지를 배부 받아 응시하였으며, 동 문제지의 헌법 34번 문제에 대하여 청구인은 3번 답항을 정답으로 기재하였다. <문제삭제> (라) 피청구인이 위 문제의 정답가안을 5항으로 하여 공개하자 응시생 6인이, 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니한 헌법은 1960년 헌법부터인데, 위 문제의 3항에는 1962년 헌법부터 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니하였다고 표현되어 있으므로 동 답항도 틀린 답항으로서 5항과 마찬가지로 정답으로 인정되어야 한다고 이의를 제기하였다. (마) 위 이의제기에 대하여 헌법시험출제위원 3인과 재검토위원으로 위촉된 2인의 정답심사위원이 2000. 3. 20. 연명으로 작성하여 피청구인에게 제출한 정답심사서에 의하면, “5항이 이론의 여지가 없는 명백한 정답이고, 3항에서 1952년 헌법이 없더라도 이는 예시적인 것이고 대통령과 함께 부통령이 논의되는 형태는 대통령제 정부형태이므로 1960년 내각제 헌법이 빠졌다는 이유로 객관식 문제에서 3항이 옳지 않은 것이라고 하기는 어렵다”는 이유로 5항만을 정답으로 심사하였으며, 피청구인은 이에 따라 이 건 문제의 5항을 정답으로 채점하였다. (바) 피청구인이 이 건 시험에 대한 채점을 한 결과 청구인은 헌법 85.0점, 총점 454점으로 평균점수 84.07점을 취득하였으며, 피청구인은 평균점수 84.44점을 합격점수로 사정하여 그 미만의 점수를 얻은 청구인에 대하여는 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2000. 5. 6. 이 건 처분을 하였다. (사) 피청구인이 제출한 이 건 문제의 정답선택내역에 의하면, 전제 응시자 1만 6,218명중에 5번 답항을 정답으로 선택한 응시자는 1만 1,404명으로서 전체 응시자수의 전체 응시자수의 70.31%이고, 3번 답항을 정답으로 선택한 응시자수는 841명으로서 전체 응시자의 5.18%인 것으로 되어 있다. (아) 피청구인은 제42회사법시험제1차시험의 정답가안에 대하여 이의신청을 받아 정답심사를 한 결과 민법 3문제 등 10문제에 대하여 복수의 정답을 인정하여 채점을 하였다. (2) 피청구인은 헌법1책형 34번 문제의 3번 답항은 대통령중심제 정부형태에서는 부통령을 두는 것이 일반적인데, 우리 나라는 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니하는 변형된 대통령제를 취하고 있어 발생하는 헌법이론상 논점을 이해하고 있는가를 시험하는 것으로서 부통령은 대통령의 유고시를 대비하기 위한 것인데 내각책임제에서는 집행권이 수상에게 있어 부통령은 헌법이론상으로나 비교헌법적으로도 의미가 없으므로 동 답항은 당연히 대통령제를 염두에 둔 것으로 보아야 하며, 따라서 내각책임제 헌법인 1960년 헌법은 고려의 대상이 되지 아니한다고 주장하므로 이에 대하여 살피건대, 동 답항에는 대통령중심제 정부형태만으로 내용을 한정하는 명시적인 기술이 없어 피청구인의 주장과는 달리 부통령을 두지 아니하기 시작한 헌법을 묻는 것으로 볼 수 있을 뿐 아니라, 다른 나라의 헌법을 살펴보면, 내각책임제 정부형태를 취하면서도 대통령과 부통령을 함께 두고 있는 예가 없는 것이 아니므로 내각책임제 정부형태 하에서는 부통령이 본질적으로 없다는 전제에서 내각책임제 정부형태가 위 답항의 고려대상이 되지 않는다고도 볼 수 없으며, 우리 나라의 1960년 헌법은 내각책임제정부형태를 채택하면서 국가원수로서 대통령을 두었지만 부통령은 두지 아니한 사실은 분명하고, 위 답항의 내용을 바꾸어 우리 나라 헌법 중 대통령을 두면서도 부통령을 두지 아니한 헌법은 1960년 헌법부터라고 한다고 하여 동 답항이 틀린 답항이라고 할 수도 없다고 할 것이다. 또한, 법률전반에 걸친 능력을 시험하는 사법시험제1차시험의 성격에 비추어 볼 때, 해당 과목의 전문가인 출제자의 감추어진 의도보다는 시험을 보는 수험생의 입장에서 문제를 보는 것이 더 합리적이라고 할 것인데, 국무총리행정심판위원회에서 직권으로 조사한 바에 의하면 관계전문가들조차 3번 답항이 틀린 기술로서 정답이 되어야 하는지 또는 맞는 기술로서 정답이 아닌 것인지에 대하여 의견이 일치되지 않고 있는 점에 비추어 보면, 출제자의 출제의도만을 중시하여 5번 답항만을 정답으로 결정하는 것은 불합리하다고 할 것이다. 위와 같은 사실을 종합적으로 고려하면, 피청구인이 정답으로 채점한 5번 답항 뿐 아니라 3번 답항도 정답으로 채점하는 것이 타당하다고 할 것이고, 따라서 3번 답항을 정답으로 채점하면, 청구인의 평균점수는 84.54점으로서 합격점수인 84.44점을 상회하므로 청구인에 대하여 한 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다. 한편, 피청구인은 선택형 객관식 문제에 있어서는 명백한 정답과 해석여하에 따라 정답으로 해석되거나 정답이 아닌 것으로 해석되는 답항이 있는 경우에는 명백한 정답으로 해석되는 답항만을 정답으로 인정하여야 한다고 주장하나, 선택형 객관식 문제의 경우라도 각각의 답항 하나 하나가 개별적으로 정답이거나 정답이 아닌 것이 되어야 하는 것이고, 하나의 명백한 정답이 있다고 하여 정답이 될 수도 있고 정답이 되지 아니할 수도 있는 다른 답항이 정답결정에 있어 당연히 배척되어야 하는 것은 아니라고 할 것이므로 피청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 의결한다.