제43회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2001. 2. 18. 실시한 제43회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하여 평균 87.77점을 받았으나 합격 평균점수인 87.96점에 미달하였다는 이유로, 피청구인이 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 이 건 시험과목 중 헌법 1책형 23번 문제의 정답을 ③번으로 처리하였는데 ①, ③번이 정답이다. 즉, 국회의장이 위원장을 지명하고 다시 그 위원회의 위원이 된다는 것은 체계에 맞지 않고, 위원회의 위원에게 표결권은 필요 불가결한 요소인데 의장은 출석하여 발언할 수 있으나 표결에는 참가할 수 없으므로 출석ㆍ발언권이 있다 하여 위원이 될 수는 없으며, 국회의장은 상임위원회의 위원이 될 수 없다는 국회법 제39조 제3항을 유추 적용해 볼 때 국회의장이 한 위원회의 위원이 될 수 없다. 따라서 국회의 전원위원회는 국회의원 전원이 아닌 국회의장을 제외한 국회의원으로 구성된다고 보아야 법조문 전체와의 논리적 일관성이 유지되므로 ①번 지문도 틀린 것으로 ③번과 함께 복수로 정답이 되어야 한다. 나. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형법 1책형 24번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 없으므로 모두 정답으로 처리하여야 한다. 즉, 뇌물죄에 있어서 수뢰자가 받은 향응에 대하여 그 가액을 추징하는 경우 그 가액결정에 대한 대법원 판례에 의하면, 수뢰자가 증뢰자와 함께 향응을 하고 증뢰자가 이에 소요되는 금원을 지출한 경우 각자에게 요한 금액이 불분명한 경우에는 이를 평등하게 분할한 액을 수뢰액으로 하여 그 가액을 추징하여야 한다고 되어 있는 바, 위 문제 설문의 “공무원 갑이 건설업자 을로부터 100만원 상당의 향응을 받고 그 자리에서 현금 1천만원을 받아 뇌물을 수수하였다”는 것은 공무원 갑이 을로부터 술값 등 접대명목으로 100만원 상당의 향응을 제공받은 것이고, 일반적으로 향응은 함께 즐기는 것이기 때문에 갑과 을이 각각 소비한 금액이 불분명한 경우에 해당하므로 평등하게 분할한 액수를 수뢰액수로 하여 이를 추징하여야 한다. 따라서 갑으로부터 추징할 금액은 향응가액의 절반인 50만원과 현금으로 받은 돈 가운데 돌려준 돈을 제외한 800만원을 합하여 850만원이기 때문에 정답이 없다. 다. 피청구인은 이 건 시험과목 중 형사정책 2책형 45번 문제의 정답을 ①번으로 처리하였는데 이 문제의 정답은 ①, ⑤번이다. 즉, 사법시험 제1차시험의 성격은 출제자의 감추어진 의도보다는 수험생의 입장에서 문제를 보아야 한다는 국무총리행정심판위원회의 의결내용과 같이 각 답항의 좌우 연관성의 내용과 각 답항간의 연결체계를 살펴보면, ②③④번 답항은 모두가 학자와 그가 긍정적 연구결과를 얻은 연구대상을 연결시키고 있는 반면에, ①⑤번 답항은 그렇지 않기 때문에 각 답항의 좌우 연관성의 내용과 각 답항간의 연결체계상 ①번 답항이 ②③④번 답항에 대하여 이질적인 것만큼 ⑤번 답항도 ②③④번 답항에 대하여 이질적이므로 ①번 답항과 동시에 ⑤번 답항도 정답으로 인정되어야 한다. 라. 피청구인은 이 건 시험과목 중 영어 2책형 31번 문제의 정답을 ④번으로 처리하였는데 이 문제에 대하여는 정답이 ③, ④번이 된다. 즉, 빈칸에 goods를 넣어 해석해도 전혀 어색하지 않고, production of things는 재화 또는 상품을 의미하는 goods와 연관되는 것이 더 자연스러우며, furnish의 목적어로는 수단 또는 방법을 뜻하는 means보다는 goods가 더 적절하다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인이 출제한 헌법 1책형 23번 문제에 대하여 청구인은 전원위원회를 위원회와 유사하게 보아서 논리를 전개하고 있으나, 전원위원회는 본회의에서의 의안심사의 일환으로 채택된 제도로서, 본회의 심사의 일환으로서 본회의 심사과정을 능률화하기 위한 과정이라는 점에서 본회의와는 별개의 절차로 이루어지는 상임위원회 또는 특별위원회와는 그 성격이 기본적으로 다른 바, 위원회와 관련된 국회법 제11조의 규정은 국회의장이 상임위원회의 상임위원이 될 수 없다는 국회법 제39조 제3항의 당연한 결론에 불과하므로 이를 본회의의 성격이 있는 전원위원회에 적용할 수 없고, 전원위원회는 의원전원으로 구성되는 일종의 본회의이므로 국회의원인 국회의장은 당연히 그 위원이 되는 것이며, 그런 점에서 국회의장이 국회부의장을 전원위원회 위원장으로 지명하였다 하여 그 위원으로서의 자격을 상실하는 것은 아니고, 전원위원회에 관하여 규정한 국회법 제63조의2의 6개 조항 어디에도 국회의장이 전원위원회 위원으로서 표결권을 갖지 아니한다는 규정이 없을 뿐만 아니라, 국회법상 국회의장의 본회의에서의 안건 표결에 관련하여 이를 금지하는 규정도 없으므로 국회의장은 본회의에 부의된 안건에 대한 표결권을 갖는 것이다. 위와 같은 점을 살펴볼 때, 국회의장은 전원위원회 위원으로서의 자격에 하자가 없는 것이므로 청구인의 주장은 이유없다. 나. 피청구인이 출제한 형법 1책형 24번 문제의 설문은 그 문맥으로 볼 때, 수뢰자와 증뢰자에게 요한 비용액이 불명확한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 즉, 술값 등의 향응 전체 비용이 100만원이 아니라 갑이 제공받은 향응의 액수가 100만원이라는 것으로 출제자는 갑의 접대에 요한 비용을 100만원으로 계산하여 문항을 구성하고 있다. 만일 출제자가 위와 같은 대법원 판례를 응시자가 알고 있는지를 물어 보고 싶었다면 문항에 예컨대 “술자리에서 함께”라는 등의 구체적인 행위상황을 묘사하여 전체 접대비용이 100만원이며 이를 함께 소비한 것으로 파악할 수 있도록 명확하게 표현했을 것이다. 따라서 위 문항의 문맥으로 보아 갑이 을의 향응제공으로부터 소비한 금액은 100만원으로 보아야 한다. 또한 설문 중 갑과 을이 모두 뇌물죄로 기소되어 유죄판결을 받았다는 표현은 1,100만원 전체에 대해서 뇌물죄가 인정되었다는 의미이다. 만일 청구인의 주장처럼 향응 중 균분한 50만원만 추징할 수 있다면 결과적으로 1,050만원에 대해서만 뇌물죄가 인정되므로 “모두 유죄로 인정될 경우”라는 단서와 배치된다. 이는 설문 중 “현금 1천만원을 받아 뇌물을 수수하였다.”라는 표현에서도 분명히 드러나 있다. 현금 1천만원을 받았다고 한 것이 아니라 100만원의 향응을 받고 그 자리에서 현금 1천만원을 받아 뇌물을 수수하였다고 표현한 것은 위 향응 100만원과 현금 1천만원이 모두 갑이 수수한 뇌물이라는 의미이다. 따라서 위 문장에서 갑이 수수한 뇌물의 총액이 1,100만원이라는 점은 어렵지 않게 알 수가 있다. 다. 피청구인이 출제한 형사정책 2책형 4번 문제는 청구인이 거론하는 ‘출제자의 감추어진 의도’를 파악하여야만 정답을 고를 수 있는 문제의 유형에 해당하는 것이 아니라 출제당시 그 난이도가 ‘하’로 분류된 문제로서, 형사정책의 교과서에서 일반적으로 다루어지는 대표적인 범죄생물학자들의 연구대상, 연구관점 들에 대한 평이한 지식을 묻는 문제로 출제된 것인 바, 이 문제의 지문에서 학자와 그 학자의 대표적인 연구분야를 간략하게 연결해 놓고 있지만, ①슈나이더 - 성염색체와 범죄의 관계를 연구함 ②크레취머 - 체형과 범죄의 관계를 연구함 ③고다드 - 범죄인 가계를 연구함 ④랑게 - 쌍생아를 대상으로 연구함 ⑤고링 - 신체적 특징과 범죄의 관계를 연구함 등으로 자연스럽게 해석할 수 있는 문제인 것이다. 예시된 학자들은 모두가 넓은 의미에서 생물학적 관점에서 범죄의 원인을 규명해 보려고 시도한 학자들이며 학자별로 연결된 내용은 연구의 대상이나(③, ④번 답항 : 범죄인 가계나 쌍생아는 일정한 가설이나 관점을 실증적으로 증명하기 위하여 선정ㆍ조사ㆍ관찰된 객체라는 의미에서 연구대상임) 연구의 관점에(①, ②, ⑤번 답항 : 성염색체나 체형 또는 신체적 특징은 연구대상이 아니고 범죄와의 일정한 상관성을 공식화시킬 수 있는 가설의 구성인자로서 그것은 오히려 연구의 착안점 내지는 관점임) 해당하므로 답항에서 제시된 내용 중에 학자와 그의 연구대상 내지는 연구관점으로 ②, ③, ④, ⑤번의 연결은 정확하고 ①번은 좌우간에 아무런 연결성도 존재하지 않으므로 ⑤번 답항도 정답으로 해야 한다는 청구인의 주장은 이유없다. 라. 피청구인이 출제한 영어 2책형 31번 문제는 “과학과 철학의 대조(contrast)관계”를 묻는 것으로 이 글의 주제는 과학(science)과 철학(philosophy)의 대조(contrast)이다. 즉, 과학이 goods와 갖는 관계와 철학이 goods와 갖는 관계를 대조하고 있는 것으로 과학이 goods와 갖는 관계는 과학이 goods를 생산하는 means를 goods에 제공하고, 철학이 goods와 갖는 관계는 철학이 goods가 가져야 할 ends를 goods에 제공한다는 것이다. 청구인은 “goods”도 정답이 된다고 주장하나, 이는 means = goods라는 잘못된 분석에서 기인하는 오류로서, 청구인의 주장은 과학이 제공하는 means와 means에 의하여 만들어지는 goods를 동일시(identify)하는 결정적인 오류를 범하고 있는 것이다. 즉, 청구인의 주장은 과학이 제공하는 means의 본체(identity)와 그 결과 생겨나는 goods의 본체(identity)를 구별하지 못하는 것으로서 상식과 문장분석 및 문맥에 어긋나는 주장이므로 이유없다. 마. 피청구인은 이 건 시험을 실시한 후 2001. 2. 19. 문제 및 정답가안을 공개하였고, 이후 2주간(2001. 2. 19 ～ 2001. 3. 3)의 이의제기기간을 두어 인터넷상으로 이의제기를 수험생으로부터 받았으며, 이 건 시험위원이외에 3인의 심사위원을 추가로 위촉하여 6인으로 구성된 정답확정회의(2001. 3. 9 ～ 2001. 3. 10.)에서 응시생들로부터 이의제기가 있었던 문제를 포함하여 모든 문제 및 정답가안을 검토하였고, 이의제기가 많은 과목이거나 다소라도 심사위원간에 이견이 있었던 이의제기 문제에 대하여는 2001. 3. 16. 제2차 정답확정회의를 개최하여 정답을 최종 확정하였으므로 정답결정에 오류가 없다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 사법시험령 제5조, 제10조제2항, 제15조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 제43회사법시험제1차시험답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2001. 2. 28. 시행된 제43회 사법시험 1차시험에 응시하였고, 응시번호는 ○○번이다. (나) 사법시험의 1차시험은 모두 6과목으로서 그 중 헌법, 민법, 형법의 3과목은 필수과목이고, 나머지 3과목은 선택과목이다. 필수과목은 각 과목당 40문제이고 1문제당 배점은 2.5점으로서 각 과목의 만점은 100점이고, 선택과목은 각 과목당 40문제이며 1문제당 배점은 2점으로서 각 과목의 만점은 80점인 바, 총 240문제에 총점 540점(100점 × 3과목 + 80점 × 3과목)이 만점이다. (다) 이 건 시험의 출제는 각 문제당 제시된 5개의 지문 중 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 준수사항에 의하면 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어있다. (라) 청구인이 다투고 있는 다음의 헌법 1책형 23번 문제에 대하여 청구인은 지문 ①을 선택하였고, 피청구인은 지문 ③을 정답으로 하여 채점하였다. (마) 청구인이 다투고 있는 다음의 형법 1책형 24번 문제에 대하여 청구인은 지문 ⑤를 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ④를 정답으로 하여 채점하였다. (바) 청구인이 다투고 있는 다음의 형사정책 2책형 4번 문제에 대하여 청구인은 지문 ⑤를 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ①을 정답으로 하여 채점하였다. (사) 청구인이 다투고 있는 다음의 영어 2책형 31번 문제에 대하여 청구인은 지문 ③을 정답으로 선택하였고, 피청구인은 지문 ④를 정답으로 하여 채점하였다. (아) 피청구인이 이 건 시험에서 합격점수로 사정한 점수는 평균 87.96점으로서 그 이상의 득점을 한 사람에게는 합격처분을, 그 미만의 득점을 한 사람에게는 불합격처분을 하였는데, 피청구인이 사정한 청구인의 점수는 평균 87.77점(헌법 82. 5점, 민법 85점, 형법 92.5점, 형사정책 74.0점, 경제법 74.0점, 영어 66.0점)이다. (자) 피청구인은 이 건 시험의 채점결과 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 2001. 4. 28. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 이 건 시험을 비롯하여 모든 국가시험에 있어서 시험문제의 출제와 정답결정 등의 사항은 해당과목에 대한 전문적인 지식과 소양을 갖춘 출제위원의 학문적인 양심과 판단에 따라 행하여지는 것이므로 정답결정에 있어서의 출제위원의 판단은 개개 수험생의 자의적인 판단에 우선함은 당연하다 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 정답결정에 있어 오류가 있다고 주장하는 문제들이 학문적 견해의 대립이 있어 정답결정에 논란의 소지가 있는 사항도 아니고, 청구인의 주장에 대한 피청구인의 주장을 검토한 결과 정답결정에 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. 따라서 피청구인이 청구인의 득점이 합격점수에 미달한다는 이유로 한 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.