제44회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인이 2002년도 제44회사법시험제1차시험(이하 “이 건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 피청구인은 청구인의 총점이 합격점수(총점 334점)에 미달한다는 이유로 2002. 5. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 “이 건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 다수의 헌법학자들의 견해에 의하면 ○○대학교를 공법인으로 보고 있어 ㉥은 옳은 지문이므로 이 건 문제는 정답이 없다. 나. 헌법재판소도 2001. 2. 22. 99헌마613사건에서 “국립대학인 세무대학은 공법인으로서 사립대학과 마찬가지로 대학의 자율권이라는 기본권의 보호를 받고 있으므로”라고 판시하여 국립대학인 세무대학이 공법인이라고 명시적으로 밝힌 바 있다. 다. 아래의 제40회사법시험 기출문제에서도 당시 시험주관부서인 행정자치부는 답항 4)번을 정답으로 처리하여 국립대학교를 공법인으로 표현한 답항 5)는 옳은 것으로 판단하였다. <문제삭제> 3. 피청구인 주장 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 문제 출제, 문제 심사, 문제 선정, 오류 검토, 시험 실시, 정답 가안 발표, 정답 가안에 대한 이의제기 수렴, 이의에 대한 검토 후 정답 최종확정이라는 일련의 검증절차를 통해 문제출제 및 정답결정을 하였고, 이 과정에 해당분야의 저명한 교수들이나 법조계 인사들이 출제위원, 심사위원, 선정위원, 정답심사위원 등의 시험위원으로 참여하였다. 나. 사법시험은 유능한 법률가를 선발한다는 시험의 특성상 폭넓은 학습과 종합적인 사고를 통하여 해결할 수 있는 난이도 있는 문제를 출제할 필요가 있는데 지면이 한정되어 있는 문항과 답항만으로는 관련사항들을 충분히 나타내기 어려우므로 핵심적인 내용만을 축약하거나 평가목적에 맞도록 유형화&#8901;도식화시켜 표현하는 것이 불가피하여 어느 정도 불확실한 표현이나 축약적 표현을 사용하게 되는 것이고, 또한 시험출제행위에는 시험주관기관의 재량 또는 판단의 여지가 인정되어야 하므로 이에 대한 위법성을 판단할 때에는 법리상의 오류가 없는지 여부, 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성요령이나 전체의 문항과 답항의 종합&#8901;분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 응시자로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 것인지 여부 등을 그 판단의 기준으로 한다 할 것이다. 다. 현행법상 ○○대학교를 포함한 국립대학교가 공법인에 해당하지 않는 이유는 다음과 같다. (1) 청구인은 국립대학교가 공법인이라는 증거로서 기출문제의 지문, 일부 헌법교과서의 내용, 판례의 일부내용 등을 제시하고 있으나, 사법시험에서 평가하고자 하는 것은 수험생이 교과서나 판례에 서술된 문구 그대로를 얼마나 잘 암기하고 있는지가 아니라 현행법을 해석할 수 있는 법학적 사고능력을 지니고 있는지의 여부이므로 만약 일부 교과서, 판례, 기출문제에 법리상의 오해가 있다면 이를 비판적으로 검토할 능력이 있어야 하지 이러한 오류를 맹목적으로 수용하는 수준에 머물러 있다면 아직 법학적 훈련이 부족한 것으로 판단할 수밖에 없는 점, 교과서의 경우 저자의 개인적 견해를 밝힌 것에 불과하므로 교과서간에 얼마든지 견해차이가 있을 수 있고, 때로는 도저히 견해차이라고 보기에는 곤란한 법리상의 오류가 서술되어 있을 수 있으므로 그중 일부 견해만을 가지고 정답판정을 좌우할 수 없는 점, 판례의 경우에도 판례의 전체 취지와 의미 및 현행 법령체계와의 유기적 연결, 유사판례의 분석 등을 통해 합리적으로 해석ㆍ이해하여야 할 것이지 판결의 일부 문구만을 인용하여 그 뜻을 왜곡해서는 아니 되는 점, 청구인은 과거 기출문제의 정답인정은 행정선례이므로 이에 대한 수험생의 신뢰는 보호되어야 한다고 주장하나, 기출문제의 경우에도 그동안 많은 문제들에 오류가 있었음이 객관적으로 밝혀졌기 때문에 그 오류가 당시에 다투어지지 않았다고 해서 그 내용이 반드시 옳은 것이라고 단정할 수 없고, 이 건 시험의 정답인정과정은 학문적 권위를 가진 출제위원과 정답심사위원들간의 학문적 토론을 거쳐 결정된 것으로 법령과 판례 및 학설의 변화에 따라 얼마든지 변경될 수 있는 점 등을 고려할 때, 교과서, 판례, 기출문제 등은 참고자료로 원용될 수 있음은 별론으로 하고, 그 자체로써 곧바로 정답여부를 판단하는 기준이 될 수는 없다. (2) 먼저 공법인의 의미를 살펴보면, 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 또는 재산을 의미하는 “법인”중에서 사적자치원칙이 적용되지 않는 법인으로서 공법의 적용을 받는 법인을 말한다. 따라서, 공법인이 되기 위한 요건은 1)법률에 의하여 권리능력이 부여되어야 하고, 2)공법의 적용을 받으며, 3)그러한 단체 또는 재산이어야 하는 바, 무엇보다도 일정한 단체나 재산이 법률에 의하여 법인격 즉 권리능력을 부여받아야 한다. 이때 실질적으로 권리능력이 있는지의 여부는 권리능력이 없는 사단이나 재단 등에도 일정한 권리능력을 부여하는 현행법(민사소송법 제48조, 부동산등기법 제30조) 및 판례(종중, 교회)에 비추어 볼 때 법인인지를 결정하는데 아무런 영향을 미치지 못한다 할 것이다. 즉, 부분적으로 권리능력이나 기본권주체성이 인정된다 하더라도 명문의 법률에 의하여 법인격이 부여되지 않는 한 법인이 될 수는 없는 것이다. (3) 따라서, 국립대학교가 공법인인지의 여부를 판단하기 위해서는 국립대학교의 법적 성질이 무엇인지 살펴보아야 한다. 교육기본법 제9조제4항 및 고등교육법 제3조ㆍ제4조에서 국가 등이 학교를 설치할 수 있도록 하고 있지만 현행법상 국립대학교의 직접적인 설치근거는 대통령령인 국립학교설치령, ○○대학교설치령, △△대학설치령에 있다. 이렇게 대통령령의 형식을 취하는 이유는 국립대학교를 정부조직법 제4조 소정의 부속기관의 일종인 교육훈련기관으로 보기 때문이다. 그리고, 이 부속기관은 종래 행정법이론상 행정목적을 달성하기 위하여 행정주체가 지속적으로 제공하는 인적 수단과 물적 시설의 종합체를 의미하는 영조물로 이해되어 왔다. 따라서 국립대학교는 대학교육이라는 행정목적을 달성하기 위하여 행정주체가 지속적으로 교수 및 교직원이라는 인적 수단과 대학건물이라는 물적 시설을 제공하고 있는 종합체이므로 그 법적 성질은 영조물이다. (4) 이러한 영조물은 국가 또는 지방자체단체의 관리하에 있는지 아니면 독립한 법인격을 갖는지에 따라 법인성 유무가 결정되므로 영조물이라는 사실만으로 당연히 법인이 되거나 법인이 되지 아니하는 것은 아니고, 법률에 의하여 법인격을 부여받는지에 따라 판단되어야 한다. 현행법상 영조물중에서 독립한 법인격이 부여된 영조물법인의 예로는 ○○은행[○○은행법 제2조(법인격) ○○은행은 무자본 특수법인으로 한다]이 있다. 이에 반해 국립대학교의 경우에는 법인격을 부여하는 어떤 법률도 존재하지 아니하므로 영조물이기는 하지만 법인은 아니라 할 것이고, 물론 국립대학교가 법인격 없는 사단이나 재단으로 인정되어 부분적으로 권리능력이나 기본권주체성이 인정될 여지가 있지만 이는 국립대학교의 법인성과는 관련이 없는 문제이다. 왜냐하면 앞에서 본 것처럼 법인이 아니라도 부분적으로 권리능력이나 기본권주체성이 인정될 수 있기 때문이다. 실무상으로도 대학교는 소송상의 주체가 되지 못하며 이를 설립한 주체 즉 국가, 지방자치단체, 학교법인(사립대학교의 경우)이 당사자가 되고 있고(대판 86다타2479사건), 국립대학교인 ○○대학교 총장의 선임과정과 그 교직원의 지위만 보더라도 현재 ○○대학교에 법인격을 부여하고 있지 않다고 하는 것이 명백하다. (5) 결론적으로 국립대학교는 영조물로서 공법인은 아니라 할 것이며, 공법인인지 여부의 문제와 법인격이 없더라도 법인격이 있는 단체와 같은 법률상의 지위를 인정할 수 있는 경우가 흔히 존재할 수 있다는 문제와는 논의의 차원이 다르다 할 것이다. 즉 ○○대학교도 현행법상 공법인은 아니지만 그 단체성으로 인하여 경우에 따라 법인격이 부여된 공법인과 같은 법률상의 지위를 누리고 있을 따름이며, 청구인이 제시한 헌법재판소 결정례나 각종 교과서의 서술내용이 그 이상의 뜻을 지닐 수 없고, 그렇지 않다면 명백한 법률위반이라 할 것이다. (6) 청구인은 “현행법상”이라는 표현의 의미가 단순히 법조문의 유무를 묻는 것이 아니라 현행법에 반하지 않는 내용이라는 의미로 넓게 보아야 한다고 주장하나, 특히 법조문의 유무가 중요한 의미를 가지는 경우에는 “현행법상”의 의미는 법조문의 존재여부를 묻는 것이라 할 것이다. 즉 법조문이 어떤 창설적인 내용을 가진 경우에는 현행법에 따라 판단하는 것은 그러한 법조문의 유무를 따지는 것이다. 법인성은 법인격을 부여하는 법조문의 유무에 따라 결정되므로 헌법(1책형) 28번문제에서 “현행법상”은 법조문의 유무를 의미하는 것으로 보아야 할 것이고, 설사 현행법에 반하지 않는 내용으로 해석한다고 하더라도 앞서 살펴본 것처럼 국립대학교는 공법인이 아니므로 청구인들의 주장은 이유없다 할 것이다. (7) 출제교수들도 법인성 유무는 현행법의 법인격부여 여부가 중요한 기준이 되므로 현행법에 따라 판단하라는 취지로 “현행법상”이라는 문구를 별도로 넣은 것이라고 출제의도를 밝히고 있다. 라. 청구인은 지문㉢과 지문㉤도 옳지 않으므로 (예비적으로) 피청구인이 선정한 정답(문항 ②)과 함께 문항 ⓛ도 정답이 될 수 있다고 주장하나, 지문㉢은 참정권의 일반적 성질을 기술한 것으로서 참정권이 국민의 권리이고 실정법상의 권리라는 것은 상식이자 통설이고, 지문㉢의 의미도 이러한 성질상의 제한에도 불구하고 헌법이나 법률에 의하여 외국인에게 참정권을 부여하는 것이 불가능하다는 의미까지는 아니며, 지문㉤의 경우 청구인은 임의로 “모든” 이라는 수식어를 부가하여 해석한 후 위와 같은 주장을 하고 있으므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다. 4. 이 건 처분의 위법&#8901;부당여부 가. 관계법령 사법시험법 제7조, 제8조제1항, 제9조제1항 및 제11조 동법시행령 제4조 및 제5조 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 심판청구서, 답변서, 답안지, 정답표 등을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2002. 3. 1. 시행된 이 건 시험에 응시하였는데, 응시번호는 “○○”이고, 이 건 시험에서 청구인이 얻은 총점수는 333.5점이다. (나) 이 건 시험은 필수과목 3과목(헌법, 민법, 형법), 선택과목 2과목, 총 5과목으로 구성되어 있는데, 필수과목은 각 과목당 40문항으로 각 과목당 만점은 100점(1문항당 배점은 2.5점)이고, 선택과목은 각 과목당 25문항으로 각 과목당 만점은 필수과목 만점의 5할에 해당하는 50점(1문항당 배점은 2점)이므로 총 170문항에 총점 400점이 만점이다. (다) 이 건 시험은 문항당 제시된 5개의 답항중에서 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 주의사항과 답안지 기재 및 표기요령에 의하면 응시자는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있다. (라) 피청구인은 이 건 시험에서 총점 334점을 합격점수로 사정하였으며, 매과목 4할 이상, 전과목 총 6할 이상 득점한 자 중에서 총점이 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였다. (마) 청구인은 이 건 시험에서 매과목 4할 이상, 전과목 총 6할 이상을 득점하였으나 총점수가 합격점수에 미달하여 피청구인이 2002. 5. 1. 청구인에 대하여 이 건 처분을 하였다. (바) 청구인이 이 건 심판청구에서 다투고 있는 문제는 헌법(1책형) 28번 문항으로서 그 내용은 다음과 같다. <문제 삭제> (사) 이 건 문제에 대하여 피청구인이 선정한 정답은 “문항 ②번”이고, 청구인이 주장하는 정답은 “정답 없음” 또는 예비적으로 “문항 ②번 및 문항 ①번”이며, 청구인이 실제 선택한 답항은 “문항 ①번”이다. (아) 국무총리행정심판위원회에서 2003. 2. 7. 이 건 문제에 대하여 감정을 의뢰하여, 2003. 2. 21. 감정기관으로부터 제시된 감정의견은 다음과 같다. 1) 이 문제의 경우 ㉥지문에서 궁극적으로 묻고자 한 내용은 [판례가 국립대학교의 학문의 자유의 주체성을 인정하는지]에 대한 것임에도 불구하고 [국립대학교의 공법인 여부]에 대한 내용이 들어감으로써 ㉥지문에서 묻고자 한 의도가 “변질”되어 응시자들의 혼란이 초래되었을 가능성이 있다. 2) 다만, 객관식 문제에 있어서는 부득이 “가장 출제자의 의도를 충족시킬 수 있는 지문”을 택하여야 한다는 점을 감안하면, 국립학교설치령, ○○대학교설치령, △△대학교설치령 등 현행법령 어디에서도 국립대학교에 직접 독립된 법인격을 부여하고 있다거나 국립대학교에 법인격이 있음을 전제로 규율하고 있는 조항을 찾아보기 어려우므로, 국립대학교를 “공법인”으로는 파악할 수 없다. (2) 이 건 처분이 위법&#8228;부당한지의 여부에 대하여 살펴본다. (가) 행정행위로서의 시험의 출제행위에 있어서, 시험주관기관은 법령규정의 허용범위내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이고, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 있지 않는 한 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확하다고 하더라도 그러한 잘못을 들어 재량권의 일탈 또는 남용이라고 하기는 어렵다 할 것이다. (나) 국립대학교가 현행법상 공법인에 해당하는지의 여부에 대하여 살펴보면, 일반적으로 헌법학 분야에서 공법인의 개념에 대하여 이론적인 측면에서이든 아니면 실정법 측면에서이든 명시적으로 정의하고 있지는 않지만, 기본적으로 공법인이라는 개념이 사법인에 대비되는 개념으로 사용되고 있다는 점에 있어서는 다툼의 여지가 없다 할 것이므로, 현행법상 공법인의 의미를 살피기 위해서는 먼저 사법인의 의미를 살펴야 할 것이다. 일반적으로 사법인은 일정한 목적을 가진 단체 또는 일정한 목적에 바쳐진 재산으로서 법률(주로 민법이나 상법)에 의하여 법인격 즉 권리능력이 부여되고 사법의 적용을 받는 단체 또는 재산이라고 정의되고 있고, 절차적으로는 설립행위, 주무관청의 개입(허가, 인가, 특허 등), 설립등기 등의 절차를 이행함으로써 비로소 법인격을 취득하는 것으로 이해되고 있다. 따라서 법인과 유사한 성격을 가진 권리능력이 없는 사단이나 권리능력이 없는 재단 등은 법인과는 구별되는 개념으로 보고 있다. 이러한 사법인에 대비되는 개념으로 사용되는 공법인의 의미와 관련하여, 특정 학문(예를 들어 헌법)의 고유한 특성과 관점에 따라 어떤 개념에 대하여 이론적으로 그 정의가 다양하게 이루어질 수 있다는 점을 감안하면, 위에서 살펴본 사법인의 의미로부터 곧바로 공법인의 의미가 도출되는 것은 아니라 할 것이다. 이는 청구인들이 근거로 제시한 여러 헌법 교과서들에서 ○○대학교가 공법인임을 전제(단, 공법인에 대한 구체적인 개념정의가 없고, ○○대학교가 “현행법상” 공법인에 해당된다고 서술되어 있는 것은 아니나, 단체라는 성격과 공적 기능을 수행하고 공법의 적용을 받는다는 관점에서 공법인으로 보고 있는 것으로 판단됨)로 공법인의 기본권주체성에 관하여 서술하고 있는 점에 의해서도 확인된다고 할 것이다. 그러나, 이 건 문제에서는 국립대학교가 “현행법상” 공법인에 해당되는지의 여부를 묻고 있으므로, 위에서 살펴본 사법인의 개념에 비추어 볼 때 현행법상 공법인은 법률에 의하여 법인격 즉 권리능력이 인정된 단체 또는 재산을 의미하는 법인중에서 공법의 적용을 받는 법인을 의미한다고 할 것인 바, 현행법상 국립대학교의 직접적인 설치근거인 국립학교설치령, ○○대학교설치령, △△대학설치령, □□대학교설치령 등 어디에도 국립대학교에 직접 독립된 법인격을 부여하는 규정이나 국립대학교가 법인격을 부여받고 있음을 전제로 한 규정이 없으므로, 국립대학교는 대학교육이라는 행정목적을 달성하기 위하여 제공된 인적 수단(교수, 교직원 등)과 물적 시설의 종합체인 영조물일 뿐 법인격이 부여된 공법인에 해당된다고 할 수는 없다 할 것이다. 이는 해당 영조물의 고유한 행정목적을 수행함에 있어 인사ㆍ예산 등에 관한 공법상 제한을 완화하여 합리적ㆍ능률적인 경영을 도모하여야 할 필요성이 큰 경우에는 설치근거 법률에서 명시적으로 법인격을 부여하여 영조물법인을 설립하고 있는 현행법의 체계(○○은행, ○○수출입은행, △△공사, ○○공사 등 특수은행이나 공사의 경우 각 설치근거 법률에서 명시적으로 법인격을 부여하고 있음)에 의해서도 확인된다 할 것이다. 따라서 국립대학교는 현행법상 공법인에 해당되지 않는다 할 것이고, 설사 이 건 문항에서 ㉥이 애매하다고 하더라도 ㉠과 ㉣이 틀린 것은 명백한데, 답항 중 ㉠과 ㉣을 모두 정답으로 포함하고 있는 것은 답항 ②밖에 없으므로, 어느 모로 보아도 피청구인의 이 건 처분이 위법&#8228;부당하다고 할 수 없다 할 것이다. 한편, 청구인들은 “현행법상”이라는 의미는 단지 현행법의 명문 규정의 유무만을 묻는 것이 아니라 현행법을 종합적ㆍ목적론적ㆍ체계적으로 해석한 결과를 의미하는 것이라 할 것이므로 ○○대학교가 공법인이 아니라는 피청구인의 주장은 이유없다고 주장하나, “현행법상”이라는 의미를 청구인들의 주장대로 현행법을 종합적ㆍ목적론적ㆍ체계적으로 해석한 결과를 의미하는 것으로 본다고 하더라도 앞에서 살펴본 바와 같이 현행법의 체계는 영조물과 설치근거 법률에서 명시적으로 법인격이 부여된 공법인을 구분하고 있으므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다고 할 것이다. 또한 청구인들은 1998년도 제40회사법시험 1차시험 헌법문제를 통해 국가(행정부)가 공적인 시험에서 국립대학교가 공법인이라는 견해를 공식적으로 밝힌 바 있다고 주장하나, 제시된 답항중에서 반드시 가장 적절한 하나의 정답만을 선택하여야 하는 객관식 시험의 특성상 문항과 답항이 완전히 동일한 문제가 다시 출제되는 경우를 제외하고는 문항이나 답항에 있어 조금이라도 표현의 차이가 있는 경우 언제든지 정답이 달라질 수 있는 개연성이 있고, 청구인들이 근거로 제시하고 있는 1998년도 제40회사법시험 1차시험 헌법문제의 지문에도 “현행법상”이라는 표현이 들어가 있지 않아 이 건 문제와 동일한 문제라고 보기 어렵다 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장도 이유없다 할 것이다. (다) 지문㉢과 지문㉤도 옳지 않으므로 (예비적으로) 피청구인이 선정한 정답(문항 ②)과 함께 문항 ⓛ도 정답이 될 수 있다는 청구인의 주장에 대하여 살펴보면, “외국인에게는 성질상 참정권을 제한하지 않을 수 없는 것”으로 서술된 지문㉢의 경우, 참정권의 성질에 대한 일반적인 견해를 서술한 것이고, 지문㉢의 의미를 문언 그대로 해석해 보아도 “성질상” 제한된다고 표현되어 있어 헌법이나 법률에 의하여 “정책적으로” 외국인에게 참정권을 부여하는 경우까지 완전배제된다고 단언한 것으로 해석되지는 않는다고 할 것이다. 또한 “헌법재판소의 판례는 사단뿐만 아니라 재단은 물론이고 법인격 유무를 불문하고 단체에 대하여도 기본권주체성을 긍정”하고 있다고 서술된 지문㉤의 경우, 전후문장을 전체적으로 살펴보면 그 출제의도는 법인과 달리 법인격이 없기 때문에 일견 기본권주체성이 인정되지 않을 것으로 생각되기 쉬운 “법인격이 없는 단체”에게도 법인과 마찬가지로 “성질이 허용하는 한도”(지문㉣ 참조)내에서는 기본권주체성이 인정될 수 있다는 점, 즉 “법인격 유무”에 의해 바로 기본권주체성 인정여부가 결정되는 것은 아니라는 점을 수험생들이 알고 있느냐를 측정하기 위한 것으로 이해하는 것이 타당하다 할 것이다. 더구나 지문㉤에서 논의되고 있는 기본권주체성 인정여부의 대상이 “대표자가 있고 독립된 사회적 조직체로서 활동하는 법인격 없는 단체”와 “그러하지 아니한 법인격이 없는 단체”라는 하위범주가 아니라 “법인격이 있는 단체(법인)”와 “법인격이 없는 단체”라는 상위범주라는 점을 감안하면 이러한 출제의도를 파악하는 데에 어려움이 있다고 볼 수도 없다 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다. (라) 그렇다면, 이 건 문제는 정답이 없다거나 복수정답이라는 청구인의 주장은 모두 이유없으므로 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.