제46회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 2004. 2. 22. 제46회 사법시험 제1차 시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시하였고, 피청구인은 "정답가안"에서 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제의 정답을 각각 "⑤번"으로 발표하였으며, 2004. 3. 10. 및 2004. 3. 17. 두 차례에 걸쳐 위 문제에 대하여 제기된 이의를 심사한 결과 동 이의제기가 이유 없다는 결정을 하였고, 이에 따라 채점한 결과 청구인의 점수(총점 288.50점, 평균 82.43점)가 합격점수(총점 290.5점, 평균 83.00점)에 미달한다는 이유로 2004. 5. 1. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 나. 이 건 시험은 모두 5과목인데 그 중 헌법, 민법, 형법은 필수과목이고, 1과목은 선택과목이며, 나머지 1과목은 어학과목(「사법시험법」 제9조제1항 및 제2항과 동법 시행령 제4조제3항 및 제4항에 의한 영어과목으로서 토익, 텝스, 토플 등에서 취득한 성적으로 대체함)이다. 다. 선택과목의 만점은 필수과목 만점의 5할, 총점은 350점 만점으로 하고, 합격자 결정은 매 과목 4할 이상, 전 과목 총 6할 이상 득점한 자 중에서 각 과목 취득점수를 합산한 총점수에 의한 고득점 순으로 하였는데, 피청구인은 이 건 시험에서 총점수 290.5점을 합격점수로 사정하여 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였다. 라. 이 건 시험은 각 문항당 제시된 5개의 답항 중에서 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 주의사항과 답안지 기재 및 표기요령에 의하면, 응시자는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있다. 마. 청구인의 응시번호 및 시험성적은 다음과 같다. - 다 음 - <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=114757201"> </img> 2. 이 건 시험에 있어서 시험문제의 적법여부에 대한 판단 가. 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것인데, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있는 관계로 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용ㆍ일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 그러므로, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로써 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 나. 민법 1책형 18번(3책형 12번)문제에 대한 적법여부 판단 <문제 및 청구인 답안, 담항별 선택비율 문건 삭제> [청구인 주장] (가) 문제의 지문 중 ⑤의 경우, 「민법」 제877조제1항에서는 입양의 실질적 요건으로서 "양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아닐 것"을 요구하고 있으므로 양자는 연장자가 아니어야 하고 설사 연장자가 아닌 연하자라고 하더라도 존속이 아니어야만 양자로 삼을 수가 있는바, 동갑이라도 양자로 삼을 수 있으나 직계존속이나 방계존속 예컨대 방계존속인 3촌이나 숙모는 자기보다 연하자이더라도 양자로 삼을 수가 없는 것이다. 한편, 「민법」 제877조제1항에서는 비속인 것을 요하지는 아니하므로 구민법에서 요구하던 바와 같이 昭穆之序(자의 行列에 있어야 하는 것)에 따를 필요는 없어서(대법원 1991. 5. 28. 선고 90므347 판결) 양자는 양친과 형제 항렬에 있건 또는 자 내지 손자의 항렬에 있건 연장자가 아닌 한 불문하게 되나, 반대로 존속의 항렬에 있으면 연하자라 할지라도 양자로 삼을 수가 없는 것이다. (나) 출제자는 문제의 지문 중 ⑤에서 "존속이 아니어야 한다"는 요건에 대해서는 따로 고려하지 않고 연장자가 아니어야 한다는 점에만 초점을 두어 문제를 출제한 것으로 보이나, 설사 이 점을 고려하고 출제하였다고 하더라도 위 지문을 객관적으로 보았을 때 지문 어디에도 존속요건을 누락시킬만한 제한은 전혀 없는 것으로 문제지문이 잘못 구성된 것으로 보이고, 객관식 문제의 한계에서 오는 상대적인 정답 고르기 차원에서 할 수 없이 문제의 지문 중 ⑤를 정답으로 한다고 하더라도 추가요건을 보류한다는 것은 무리가 따르는 것이어서 이런 식으로 상대적인 정답 고르기로 한다면 다른 지문인 ②나 ③의 경우도 정답이 될 수 있다. (다) 다음으로, 입양의 실질적 요건으로서 "연장자가 아닐 것"과 관련하여 동갑은 양자가 가능하되 1일이라도 늦게 태어났으면 양자로 삼을 수가 있으나, 먼저 태어났거나 심지어 같은 날에 태어난 사람이라고 하더라도 양자로 삼을 수가 없다는 견해가 있음을 참조할 때, 통상 비슷한 연령이라 함은 문구상 동갑뿐만 아니라 위아래로 몇 살 차이가 있는 경우를 의미하므로 같은 날에 태어난 동갑도 양자가 불가하다는 위 견해를 따르게 되면 문제의 지문 중 ⑤에서 "연장자만 아니라면" 외에 "비슷한 연령의 여자"라는 문구도 민법에 반하여 틀린 지문이 된다. (라) 결론적으로, 문제의 지문 중 ⑤는 「민법」 제877조제1항에 반하는 틀린 지문이라고 할 수 있으므로 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제는 정답없음으로 처리되어야 한다. [피청구인 주장] (가) 양자제도는 친생자라는 생리적 혈연관계가 없는 자를 입양에 의하여 법률상 혈연관계가 있는 것처럼 의제하여 친자관계를 인정하는 제도로서, 입양이 유효하게 성립하기 위해서는 입양의 장애사유가 없는 자 사이에 입양에 관한 합의가 있어야 할 뿐만 아니라(실질적 요건), 입양의 신고가 이루어져야 하는데(형식적 요건), 실질적 요건과 형식적 요건은 다음과 같다. (1) 실질적 요건 입양이 유효하기 위해서는 아래에 언급하는 요건을 모두 충족하여야 하며, 각각의 요건들은 모두 독자적인 의미를 가지고 있는 것으로서 서로 독립적인 요건이다. 가) 당사자 사이에 입양의 합의가 있어야 할 것(민법 제883조제1호) 나) 양친은 성년자일 것(민법 제866조) 다) 양자가 될 자가 15세 미만인 경우 법정대리인이 입양의 승낙을 할 것(민법 제869조) 라) 양자가 될 자는 부모의 동의를 얻어야 하며 부모가 사망 기타 사유로 인하여 동의를 할 수 없는 경우에 다른 직계존속이 있으면 그 동의를 얻을 것(민법 제870조제1항) 마) 양자가 될 자가 미성년인 때에는 부모ㆍ후견인 등의 동의를 얻을 것(민법 제871조) 바) 후견인이 피후견인을 양자로 하는 경우에는 가정법원의 허가를 얻을 것(민법 제872조) 사) 금치산자가 양친 또는 양자가 될 경우에는 후견인의 동의를 얻을 것(민법 제873조) 아) 배우자 있는 자가 양자를 할 때에는 공동으로 하고, 양자가 될 때에는 다른 일방의 동의를 얻을 것(민법 제874조) 자) 양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아닐 것(민법 제877조제1항) (2) 형식적 요건 입양은 위와 같은 실질적 요건을 모두 충족하였다 하더라도, 호적법이 정하는 바에 따라 신고를 하여야만 그 효력이 발생한다.(민법 제878조제1항) (나) 청구인은 「민법」 제877조제1항에서 "존속 또는 연장자는 이를 양자로 하지 못한다"라고 규정하고 있는데, 문제의 지문 중 ⑤의 경우 비슷한 연령의 여자가 "존속이 아닐 것"이라는 추가적인 요건을 충족한다는 전제하에서만 옳은 지문이 된다고 주장하나, 이는 「민법」 제877조제1항에서 규정하고 있는 연장자에 관한 요건과 존속에 관한 요건의 의미를 오해한 것에서 비롯된 잘못된 주장으로, 즉 청구인의 주장은 「민법」 제877조제1항의 의미를 "원칙적으로 연장자가 아니면 모든 사람을 양자로 삼을 수 있지만, 예외적으로 양자로 될 자가 양친보다 존속인 경우에는 양자로 삼을 수 없다"라는 의미로 이해할 때만 가능한 주장인바, 위 (가)항에서 보듯이 입양에 대한 각각의 실질적 요건들은 모두 독자적인 의미를 가지고 있는 것으로서 청구인의 주장과 같게 이해한다면 마치 문제의 지문 중 ⑤는 위 (가)항에서 언급한 입양의 실질적 요건 중 하나인 "당사자 사이에 입양의 합의가 있다"는 전제 하에서만 또는 "양친이 성년자"라는 전제 하에서만 옳다는 주장과 전혀 다를 바가 없다. 그러나, 한정된 지면과 시간의 제약 속에서 문제를 출제하고 정답을 선택하여야 하는 객관식 시험의 특성상 위와 같이 관련된 모든 실질적 요건을 전부 언급하는 것은 가능하지 않을 뿐만 아니라 바람직 하지도 않으므로 출제자는 여러 요건이 있을 경우 그 전부를 출제할지 아니면 그 중 일부만을 출제할지 여부의 선택과 관련하여 재량이 인정된다 할 것이며(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결), 문제의 지문 중 ⑤의 경우 입양과 관련된 여러 요건 중 "연장자가 아니어야 한다"라는 요건의 의미를 제대로 이해하고 있는지 여부를 묻는 것으로 연장자 요건과 관련한 문제의 정답을 선택함에 있어 "존속이 아니어야 한다"라는 요건은 아무런 판단요소가 되지 아니한다. (다) 한편, 청구인의 주장이 위 (가)항에서 언급한 입양의 실질적 요건들이 서로 다른 조문에 규정되어 있는 반면 연장자와 존속에 관한 요건은 모두 같은 조문에 규정되어 있어 그 밖의 요건들과는 달리 판단하여야 한다는 취지라 하더라도 이는 입양에 관한 연장자 요건과 존속요건의 독자성을 간과한 부당한 주장인바, 즉 「민법」 제877조제1항 중 "존속이 아니어야 한다"라는 요건은 구민법에서 말하는 昭穆之序(자의 行列에 있어야 하는 것)에 따를 필요가 없다는 의미를 가지고 있는 반면, "연장자가 아니어야 한다"라는 요건은 양친자 사이의 연령차에 관하여 아무런 제한이 없으므로 양자가 양친보다 연장자가 아니기만 하면 같은 날에 태어나더라도 양자로 할 수 있다고 하는 의미를 가지고 있는 것이므로 위 두 요건은 같은 조문에 규정되어 있기는 하나 각각 독자적인 의미를 가지고 있는 서로 별개의 독립한 요건이다. (라) 청구인은 지문을 객관적으로 보았을 때 지문 어디에도 존속요건을 누락시킬만한 제한은 전혀 없는 것으로 문제지문이 잘못 구성된 것이라고 주장하나, 문제의 지문 중 ⑤의 경우 입양의 요건 전반에 관하여 묻고 있는 것이 아니라 문항과 답항에서 주어진 개별적인 사례와 관련한 요건만을 묻고 있음에도 불구하고 청구인은 이와 아무런 관련이 없는 존속에 관한 요건을 정답선택의 기준으로 삼아야 한다고 주장하고 있는바, 이는 문항과 답항을 상호 비교ㆍ검토하는 등 문제의 종합적 분석을 통하여 정답을 선택하는 것이 아니라 문제의 취지에서 벗어난 독단적인 판단기준에 의하여 정답을 선택하는 것으로서 부당한 주장으로서, 문제의 지문 중 ⑤는 전반부의 "연장자만 아니라면"이라는 문구와 후반부의 "비슷한 연령의 여자를"이라는 문구가 하나의 문장에서 호응을 이루고 있어 전체적인 의미는 동년자 또는 연하자이면 양친과 비슷한 연령자라도 입양할 수 있다는 의미로 이해하여야 자연스럽고, 나아가 청구인의 주장과 같이 "연장자만 아니라면"이라는 문구가 "존속이어도 무방하다"는 의미를 내포하게 하려면 굳이 "甲, 乙과 비슷한 연령의 여자"로 제한하는 표현을 서술할 필요가 없었던 것으로 지문의 전체적인 의미를 벗어난 존속요건을 추가하여 판단한 청구인의 주장은 부당하다. (마) 청구인은 객관식 문제의 한계에서 오는 상대적인 정답 고르기 차원에서 할 수 없이 문제의 지문 중 ⑤를 정답으로 한다고 하더라도 추가요건을 보류한다는 것은 무리가 따르는 것이어서 이런 식으로 상대적인 정답 고르기로 한다면 다른 지문인 ②나 ③의 경우도 정답이 될 수 있다고 주장하나, 문제의 지문 중 ②는 금치산자의 입양요건에 관한 것으로서 「민법」 제873조에 의하여 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수 있음에도 불구하고 "금치산자의 경우에는 양자를 할 수 없다"고 기술하여 명백히 옳지 않고, 문제의 지문 중 ③은 양자가 부모 없는 미성년자인 경우로서 「민법」 제871조에 의하여 최근존속인 할머니의 동의를 얻어야 입양이 가능함에 비추어 볼 때 명백히 옳지 않은 것으로 이 건 문제의 정답이 될 수 없다. (바) 청구인은 통상 비슷한 연령이라 함은 문구상 동갑뿐만 아니라 위아래로 몇 살 차이가 있는 경우를 의미하므로 같은 날에 태어난 동갑도 양자가 불가하다는 견해를 따르게 되면 문제의 지문 중 ⑤에서 "연장자만 아니라면" 외에 "비슷한 연령의 여자"라는 문구도 민법에 반하여 틀린 지문이라고 주장하나, 민법에서 연령은 연(年)단위가 아니라 일(日)단위로 계산하는데(민법 제158조) 문제의 지문 중 ⑤에서는 "연장자만 아니라면"이라고 기술하고 있어 비슷한 연령의 여자 중에서 양친보다 단 1일이라도 먼저 출생한 연장자는 제외한다는 점을 분명히 하고 있으므로 이에 대한 청구인의 주장은 부당하다. (사) 결론적으로, 위와 같은 이유로 청구인의 주장과는 달리 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제의 정답은 피청구인이 선정한 바와 같은 답항 "⑤"라 할 것이다. [판 단] (가) 국무총리행정심판위원회에서 가족법분야의 대학교수에게 이 건 민법문제에 대하여 의견을 조회한 결과는 다음과 같다. (1) 제1교수의 감정의견 가) 이 건 민법문제의 지문을 각각 검토하여 보면 다음과 같다. 1) 문제의 지문 중 ①은 남편과 아내가 자녀를 입양하는 경우 어떻게 하여야 하는가를 묻는 문제인데, 부부공동입양의 원칙상 배우자 있는 사람이 양자를 입양할 때는 부부공동으로 하여야 하고, 스스로 남의 양자가 되려고 할 때는 다른 일방 배우자의 동의를 얻어야 하고(민법 제874조), 아내는 남편의 입양결정에 따라야 하는 것은 아니며, 자유의사로 입양을 거부할 수 있는 것으로 거부하려면 이혼을 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 문제의 지문 중 ①은 옳지 않다. 2) 문제의 지문 중 ②는 배우자 중 1명이 금치산선고를 받은 경우, 그 부부는 입양을 할 수 없다는 문장인데, 금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수가 있고 양자가 될 수 있다(민법 제873조)는 규정에 정면으로 배치되므로 옳지 않다. 이것도 옳다고 주장하는 청구인의 주장을 선의로 해석한다면, "배우자 중 1명이 금치산선고를 받았고, 금치산자로서 심신상실의 상태가 계속 중이라면 아무리 후견인의 동의를 얻더라도 그는 입양을 할 수 없다"로 보이나, 문제의 지문 중 ②는 금치산선고를 받은 상태인 경우라고 하였을 뿐이지 그 사람이 심신상실 상태(常態)에 계속 빠져 있는 중이라고 표현하지는 않았으므로 이는 틀린 지문으로 볼 수밖에 없다. 따라서 문제의 지문 중 ②는 옳지 않다. 3) 문제의 지문 중 ③은 미성년자의 입양에서 동의권자가 누구인지를 묻는 질문인데, 이 질문에서는 미성년자에게 부모나 할아버지가 없고 할머니만 있는 경우 그 할머니의 동의를 얻어야 하느냐(민법 제871조)가 핵심이라고 할 수 있고, 할머니의 입양동의를 얻을 필요가 없고 할머니가 입양에 반대하더라도 입양을 성사시킬 수 있다는 내용이어서 문제의 지문 중 ③은 옳지 않다. 이 문장이 옳다고 주장하는 청구인의 주장을 선의로 해석한다면, "이 미성년자에게 부나 모가 있는 경우를 상정하는 경우에는 할머니의 반대를 무릅쓰고라도 입양할 수 있는 것이고, 부나 모가 없는 경우에도 할머니에게 알리지 않고 수단과 방법을 가리지 않고 입양신고를 마쳤다면, 그와 같은 입양은 일단 유효하고 그것이 취소되지 않고 있는 동안에는 유효하다"로 보이나, 이는 결과적으로 법에 위반하여 신고된 입양이라도 사후에 이를 유효한 것으로 보는 것은 입법정책이나 해석의 문제이므로 수험자로서는 그렇게까지 상상의 나래를 펼 필요는 없다. 4) 문제의 지문 중 ④는 후견인이 피후견인을 입양하려면 피후견인의 동의를 얻으면 되는가를 묻는 질문인데, 이 경우는 가정법원의 허가를 얻도록 규정(민법 제872조)되어 있다. 따라서 문제의 지문 중 ④는 옳지 않다. 5) 문제의 지문 중 ⑤는 연장자를 입양할 수 있는가를 묻는 질문인데, 연장자만 아니라면 양친부부와 비슷한 연령의 여자를 양자로서 입양하는 것도 허용된다. 따라서 문제의 지문 중 ⑤는 옳다. 청구인은 이 지문에서 존속이 아니라는 요건을 첨부하여야 정당한 지문이 될 수 있다고 주장하나, 지문은 연장자 중 존속은 양자로 입양할 수 없음을 염두에 두고, 연장자가 아닌 여자라면 양친과 비슷한 연령의 여자를 입양하는 것도 허용된다고 설명하고 있다. 만일 이를 "입양하는 것도 허용된다"라고 하지 않고 "입양하는 것은 (항상) 허용된다"라고 하였다면 틀린 지문이 될 것이나, 문제의 지문 중 ⑤는 연장자가 아닌 여자들 중 존속인 경우는 입양할 수 없고, 존속이 아닌 경우는 입양할 수 있어서 "입양하는 것도 허용된다"는 선택적인 표현을 한 것으로 정당하다. 나) 감정결과 이 건 민법문제의 지문은 정당하고 문제에 대한 정답은 ⑤이므로, 정답없음으로 처리될 수는 없다. (2) 제2교수의 감정의견 가) 청구인은 「민법」 제877조제1항이 입양의 실질적 요건으로서 "양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아닐 것"을 요구하고 있으므로 양자는 연장자가 아니어야 하고 설사 연장자가 아닌 연하자라고 하더라도 존속이 아니어야만 양자로 삼을 수가 있다고 하면서 문제의 지문 ⑤는 "연장자(年長者)만 아니라면 甲, 乙과 비슷한 연령의 여자를 양자로서 입양하는 것도 허용된다"라고만 함으로써 "존속이 아니어야 한다"는 요건(비존속요건)을 결하고 있기 때문에 문제 지문이 잘못 구성된 것이라고 한다. 그러나 이는 다음과 같은 이유에서 타당하지 않다고 생각한다. 「민법」 제877조제1항은 "존속 또는 연장자는 이를 양자로 하지 못한다"고 규정하고 있는바 이는 양자로 되는 자는 양친이 되는 자의 존속이어도 안 되고 또한 연장자이서도 안된다는 별개 독립의 두 가지의 요건을 입법체계상 동일한 조문에 규정한 것뿐이라고 할 것이다. 따라서 지문 ⑤가 "연장자(年長者)만 아니라면 甲, 乙과 비슷한 연령의 여자를 양자로서 입양하는 것도 허용된다"라고 하여 「민법」 제877조제1항이 규정하고 있는 요건 중 비존속요건을 제외하고 연령요건만을 기술하고 있다고 하여 하등 잘못은 없다고 할 것이다. 출제자는 한 지문에서 연령요건과 비존속요건을 모두 다룰 수도 있고 지문 ⑤와 같이 연령요건에 관해서만 물어 볼 수도 있는 것이다. 청구인은 지문 ⑤를 객관적으로 보았을 때 지문 어디에도 비존속요건을 누락시킬만한 제한은 전혀 없는 것으로 문제 지문이 잘못 구성된 것으로 보인다고 하나 위에서 본 바와 같이 연령요건과 비존속요건은 별개 독립의 입양요건이므로 지문 ⑤에서 연령요건만을 물은 데에 아무런 잘못이 없으며 지문 ⑤의 내용의 正誤를 가림에 있어서는 비존속요건은 지문과 관계가 없는 것이어서 판단요소가 될 수 없다. 만약 지문 ⑤가 입양에 있어서의 양자의 연령요건만을 다루면서 이에 관하여 틀린 기술을 하고 있다면 모르나 지문 ⑤는 "연장자(年長者)만 아니라면 甲, 乙과 비슷한 연령의 여자를 양자로서 입양하는 것도 허용된다"고 하여 연령요건에 관하여 바르게 기술하고 있어 문제될 것이 없다. 나) 청구인은 객관식 문제의 한계에서 오는 상대적인 정답 고르기 차원에서 할 수 없이 문제의 지문 중 ⑤를 정답으로 한다고 하더라도 추가요건을 보류한다는 것은 무리가 따르는 것이어서 이런 식으로 상대적인 정답 고르기로 한다면 다른 지문인 ②이나 ③번의 경우도 정답이 될 수 있다고 주장하나, 지문 ②는 「민법」 제873조에 정면으로 반한 틀린 기술이고, 지문 ③도 민법 제870조에 정면으로 반한 틀린 기술이어서 문제의 정답이 될 수 없다. 다) 청구인은 통상 비슷한 연령이라 함은 문구상 동갑뿐만 아니라 위아래로 몇 살 차이가 있는 경우를 의미하므로 같은 날에 태어난 동갑도 양자가 불가하다는 견해를 따르게 되면 문제의 지문 중 ⑤에서 "연장자만 아니라면" 외에 "비슷한 연령의 여자"라는 문구도 민법에 반하여 틀린 지문이라고 주장한다. 그러나 「민법」상 연령계산이 일(日)단위로 이루어진다(민법 제158조)는 점을 생각할 때 지문 ⑤가 "연장자만 아니라면"이라고 함으로써 양친이 될 자와 비슷한 연령의 여자라도 양친이 될 자보다 단 하루라도 먼저 출생한 자는 연장자가 되어 입양이 허용되지 않는다는 점을 밝히고 있으므로 지문 ⑤의 기술은 틀리지 않는다. 라) 결론적으로, 위와 같은 이유에서 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제의 정답을 "⑤"로 처리하는 것이 타당하다고 생각한다. (3) 제3교수의 감정의견 가) 당사자의 주장에 대한 판단 입양에 관한 실질적 요건으로서 ‘존속이 아닐 것’과 ‘연장자과 아닐 것’은 별개의 독립한 요건이라고 할 수 있지만, 이들은 민법에서 규정하는 형식이나 양자적격에 관한 실질적 요건이라는 점에서 ‘당사자 사이에 입양의 합의가 있을 것’ 또는 ‘양친이 성년자일 것’과 같은 다른 실질적 요건과는 그 성질을 달리하는 것이므로, 이 부분에 관한 피청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 마찬가지 이유에서 지문 ⑤를 상대적인 정답으로 한다면 다른 지문인 ②나 ③의 경우도 정답이 될 수 있다는 청구인의 주장도 받아들이기 어렵다. 한편, 청구인은 입양의 실질적 요건으로서 ‘연장자가 아닐 것’과 관련하여 통상 비슷한 연령이라 함은 문구상 동갑뿐만 아니라 위 아래로 몇 살 차이가 있는 경우를 의미하므로 같은 날에 태어난 동갑도 양자가 불가하다는 견해를 따르게 되면 문제의 지문 중 ⑤에서 ‘연장자만 아니라면’ 외에 ‘비슷한 연령의 여자’라는 문구도 민법에 반하여 틀린 지문이 된다고 주장한다. 그러나 이는 같은 날에 태어난 경우에 있어서의 연장자의 해석에 관한 문제로서, 그 지문에서 민법 규정과 같이 ‘연장자’라고 표현하고 있는 이상 위 주장도 받아들이기 어렵다. 나) 결론 지문 ⑤는 일부 용어 표현이 미흡하거나 부정확한 점이 있지만, 이를 문항이나 제시된 다른 답항과 종합ㆍ분석하고, 사법시험의 평균적인 응시생의 수준을 고려할 때, 46회 사법시험 제1차시험 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제의 정답으로 지문 ⑤를 선정한 것은 타당하다고 판단된다. (나) 먼저, 청구인은 문제의 지문 중 ⑤의 경우, 「민법」 제877조제1항에서는 입양의 실질적 요건으로서 "양자는 양친의 존속 또는 연장자가 아닐 것"을 요구하고 있으므로 양자는 연장자가 아니어야 하고 설사 연장자가 아닌 연하자라고 하더라도 존속이 아니어야만 양자로 삼을 수가 있는바 존속의 항렬에 있으면 연하자라 할지라도 양자로 삼을 수가 없는 것으로 위 지문을 객관적으로 보았을 때 지문 어디에도 존속요건을 누락시킬만한 제한은 전혀 없는 것으로 문제지문이 잘못 구성된 것으로 보인다고 주장하나, 「민법」 제877조제1항은 "존속 또는 연장자는 이를 양자로 하지 못한다"고 규정하고 있는바 이는 양자로 되는 자는 양친이 되는 자의 존속이어도 안 되고 또한 연장자이서도 안된다는 별개 독립의 두 가지의 요건을 입법체계상 동일한 조문에 규정한 것뿐이라고 할 것이어서 문제의 지문 중 ⑤는 연장자 중 존속은 양자로 입양할 수 없음을 염두에 두고 연장자가 아닌 여자라면 양친과 비슷한 연령의 여자를 입양하는 것도 허용된다고 설명하고 있는 것으로 문제의 지문 중 ⑤에서 연령요건만을 물은 것으로 볼 수 있고 문제의 지문 중 ⑤의 내용의 옳은지를 판단하는데 있어서 비존속요건은 지문과 관계가 없는 것이어서 판단요소가 될 수 없음을 알 수가 있으므로, 문제의 지문 중 ⑤가 잘못 구성된 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 다음으로, 청구인은 통상 비슷한 연령은 문구상 동갑뿐만 아니라 위아래로 몇 살 차이가 있는 경우를 의미하므로 같은 날에 태어난 동갑도 양자가 불가하다는 위 견해를 따르게 되면 문제의 지문 중 ⑤에서 "연장자만 아니라면" 외에 "비슷한 연령의 여자"라는 문구도 민법에 반하여 틀린 지문이라고 주장하나, 「민법」에서 연령은 연(年)단위가 아니라 일(日)단위로 계산하는데(민법 제158조) 문제의 지문 중 ⑤에서는 "연장자만 아니라면"이라고 기술하고 있어 비슷한 연령의 여자 중에서 양친보다 단 1일이라도 먼저 출생한 연장자는 제외한다는 점을 분명히 하고 있으므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (라) 끝으로, 청구인은 객관식 문제의 한계에서 오는 상대적인 정답 고르기 차원에서 할 수 없이 문제의 지문 중 ⑤를 정답으로 한다고 하더라도 추가요건을 보류한다는 것은 무리가 따르는 것이어서 이런 식으로 상대적인 정답 고르기로 한다면 다른 지문인 ②나 ③의 경우도 정답이 될 수 있다고 주장하나, 문제의 지문 중 ②는 "금치산자는 후견인의 동의를 얻어 양자를 할 수가 있고, 양자가 될 수 있다"(민법 제873조)는 규정에 정면으로 배치되므로 옳지 않고, 문제의 지문 중 ③은 미성년자에게 부모나 할아버지가 없고 할머니만 있는 경우 그 할머니의 동의를 얻어야 하느냐(민법 제871조)를 묻는 것으로 할머니가 입양에 반대하더라도 입양을 성사시킬 수 있다는 내용이어서 옳지 않으므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (마) 결론적으로, 위에서 본 바와 같이 민법 1책형 18번(3책형 12번) 문제의 정답은 ⑤번이라고 판단되므로, 이 문제의 정답을 정답없음으로 처리하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. 3. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대한 판단 앞에서 본 바와 같이 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 이의를 제기하고 있는 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없다는 점에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법ㆍ부당한 처분이라 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.