제47회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 피청구인이 2005. 2. 27. 실시한 제47회사법시험제1차시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에서 청구인의 성적이 합격점수에 미달하였다는 이유로 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 국제법 19번 문제와 당사자 주장 가. 국제법 19번 문제 <문제 삭제> 나. 청구인 주장 (1) 피청구인은 국제법 19번 문제(이하 "이 건 문제"라 한다) ②번의 ‘심리’를 국제사법재판소 규정(Statue of the International Court of Justice, 이하 "ICJ 규정"이라 한다)상 ‘hearing’을 의미한다고 보았으나, 이○○ 교수의 저서 등 다수의 국제법 교과서에서는 ‘hearing’을 ‘변론’으로, 오히려 ‘deliberations’를 ‘심리’, ‘평의’, ‘심의’ 등으로 번역하고 있는바, 이처럼 번역상 통일이 되지 않은 용어를 원문의 병기 없이 출제하여 수험생들로 하여금 혼란을 일으키도록 하였으므로, ②번도 복수정답으로 인정하여야 한다. (2) 피청구인은 ICJ 규정의 국문 번역문이 국내법과 같은 효력을 가지고 있다고 하나, 국제사법재판소(ICJ)에서 국내법은 아무런 구속력이 없는 사실에 불과하고, 오히려 저명한 국제법 학자들의 의견이 권위를 가지게 되어 있으므로, ICJ 규정에 대한 국문 번역문은 하나의 번역례에 불과하고, 이○○ 교수 등 저명한 국제법 학자들의 의견이 존중되어야 한다. 다. 피청구인 주장 (1) 국회의 동의를 받은 조약은 국내법과 같은 효력을 가지는데, 국회 동의시 국문 번역문도 함께 국회의 동의를 받게 되어 있으므로 국문 번역문도 국내법과 같은 효력을 가진다고 할 수 있는바, ICJ 규정의 국문 번역본은 1991. 7. 13. 원문과 함께 국회비준을 받았으므로, 국내법적인 효력을 가진다고 할 수 있고, ICJ 규정의 국문 번역문에서는 ‘hearing’을 ‘심리’로, ‘deliberations’를 ‘평의’로 번역하고 있으므로, 이것이 정답의 근거가 되어야 한다. (2) ICJ 규정을 살펴보면 ‘hearing’은 변론 절차 외에, 증인 등에 대한 심문 절차도 포함하는 사실조사 및 증거수집 절차이고, ‘deliberations’는 사실조사 및 증거수집 절차가 종료된 후 재판부의 판단을 형성하는 절차이다. 그런데, 우리법상 ‘심리’에 대해 규정하고 있는 최고법인 「헌법」 제109조에 의하면, 재판의 심리와 판결은 공개한다고 되어있고, 여기에서의 ‘심리’의 의미에 대해 학계에서는 원고와 피고의 심문과 변론, 법관 앞에서 원ㆍ피고가 심문을 받고 변론함 등으로 정의하고 있다. 이에 따르면, 우리법상 ‘심리’라는 용어는 ICJ 규정의 ‘hearing’과 내용상 일맥상통하는 것이지, ‘deliberations’와는 전혀 다른 개념이다. 3. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계 법령 사법시험법 제11조제1항 및 제2항 사법시험법 시행령 제5조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2005. 2. 27. 실시된 제47회사법시험제1차시험에 응시하였고, 이 건 문제의 답을 ②번으로 표기하였다. (나) 피청구인은 2005. 2. 27. 시험 시행 직후 이 건 문제에 대한 정답 가안을 ④번으로 발표하였다. (다) 피청구인은 2005. 3. 16. 문제선정위원 2명, 신규위원 2명으로 구성된 제1차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 정답이 ②, ④이다"라는 이의제기에 대해 검토한 결과, "②에서의 ‘심리’라는 표현이 제46조에서의 ‘hearing'을 의미한다고 보기에는 무리가 있음. 그러나 정답확정회의에서 2:2로 의견이 분열되어 제2차 정답확정회의에서 추가적인 논의가 요구됨"이라고 검토하였다. (라) 피청구인은 2005. 3. 23. 제1차 정답확정회의에 참여하였던 문제선정위원과 신규위원 중 각 1명과 제2차 정답확정회의를 위한 신규위원 3명, 총 5명으로 구성된 제2차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 정답이 ②번도 된다"라는 이의제기에 대해 검토한 결과, "②의 ‘심리’를 절차 중 변론(hearing)을 포함한 광의의 개념으로 이해할 때, 그 ‘심리’ 중 주된 부분이 변론이며, 변론이 공개된다면 ‘심리’는 공개를 원칙으로 한다"라는 이유로 ②번을 정답으로 인정하지 않기로 결정하였다. (마) 피청구인은 이 건 시험에서 영어과목을 제외한 나머지 4과목(헌법, 민법, 형법 및 선택과목)에 대하여 매 과목 4할 이상, 전 과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 총점수가 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였는바, 피청구인은 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 아래와 같이 합격점수에 미달한다는 이유로 이 건 처분을 하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125145703"> </img> * 이 건 문제가 ②, ④번 복수정답으로 인정될 경우, 총점 2점이 추가되어 합격점수가 됨 (바) ICJ 규정은 다자조약의 하나로서 1945. 6. 23. 체결되어 같은 해 10. 24. 발효되었고, 우리나라는 1991. 7. 13. 국회의 비준을 받아 같은 해 9. 18.부터 발효되었으며, 국회 비준시 조약 원본과 함께 국문 번역본도 동의를 받았다. (사) ICJ 규정 원본 Article 46 및 Article 54. 3.에 의하면 "The hearing in Court shall be public" 및 "The deliberations of the Court shall take place in private and remain secret."이라고 되어 있다. (아) ICJ 규정 국문 번역본의 제46조 및 제54조 3.에 의하면 "재판소에서의 심리는 공개된다." 및 "재판소의 평의는 비공개로 이루어지며 비밀로 한다."라고 되어 있다. (자) 여러 국제법 저서에는 ICJ규정에서의 ‘hearing’과 ‘deliberations’을 아래와 같이 번역하고 있다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125145705"> </img> (2) 이 건 처분의 적법ㆍ타당여부를 살펴본다. (가) 전반적인 판단기준 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에는 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 그러므로, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. (나) 이 건 문제의 적법ㆍ타당 여부 국제법 용어를 국문으로 번역할 때에는, 국제법 분야의 전문 용어가 아닌 이상, 국내법에서 활용되는 용어 중 그와 동일하거나 가장 유사한 의미를 담고 있는 용어로 옮겨야 할 것인바, 먼저 ICJ규정의 관련규정을 종합하면, ‘hearing’은 재판소가 증인, 감정인, 대리인, 법률고문 및 변호인에 대해 묻고, 의견을 듣는 구두소송절차로서, 공개가 원칙이고, ‘deliberations’는 ‘hearing’이 끝난 후 재판소가 판결에 대해 고려하는 절차로서 비공개 절차라는 것을 알 수 있다. 다음으로, ‘심리’와 ‘평의’에 대해 규정하고 있는 국내법 규정들을 살펴보면, 「헌법」 제109조에 의하면, 재판의 ‘심리’와 판결은 공개한다고 되어 있는데, 여기서 ‘심리’에 대해 학계에서는 변론절차와 함께 당사자 및 증인 심문, 감정 등으로 이루어진 증거수집절차를 의미한다고 해석하고 있고, 「법원조직법」제57조제1항 및 제65조에 의하면 재판의 ‘심리’와 판결은 원칙적으로 공개하고, 심판의 ‘합의’는 공개하지 아니한다고 되어 있으며, 「헌법재판소법」제34조에 의하면 심판의 ‘변론’과 결정의 선고는 공개하고, 서면심리와 ‘평의’는 공개하지 아니한다고 되어 있는바, 국내법 용례상 ‘심리’는 ‘변론’을 포함한 증거수집절차로서 공개되는 것이 원칙인 절차이며, ‘평의’ 또는 ‘합의’는 재판관들이 판결을 내리기 위해 논의하는 과정으로서 비공개 절차라는 것을 알 수 있다. 따라서 ICJ의 국문 번역본에서 ‘hearing’과 ‘deliberations’를 각각 ‘심리’와 ‘평의’로 번역한 것은 국제법 용어를 내용상 일맥상통하는 국내법 용어로 옮긴 올바른 것으로 볼 수 있다. 청구인은 ‘hearing’의 번역에 대해 학계의 통일된 견해가 없음에도 불구하고 영문표현을 병기하지 않고 ‘심리’라고만 표현한 것은 잘못이라고 주장하나, 여러 국제법 저서들이 ‘hearing’을 ‘심리’가 아닌 ‘변론’으로 번역하고 있지만 위에서 살펴본 바와 같이 국내법 용례상 ‘심리’는 ‘변론’을 그 주된 절차로서 포함하는 개념이므로, ‘변론’이 공개된다면 ‘심리’도 공개된다고 이해될 수 있는 점, 이○○ 교수의 저서를 제외한 나머지 저서들은 적어도 ‘deliberations’를 ‘심리’로 옮기고 있지 아니한 점, 이 건 문제는 답이 1개라는 전제 하에 출제된 객관식 문제이며 4개의 답항 중 ④번 답항은 당사자가 각자의 비용을 부담하도록 하고 있는 ICJ규정 제64조에 비추어 볼 때 명백히 틀린 내용이며, 이에 대해서는 청구인도 이의를 제기하고 있지 않는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 번역상 이견이 있는 ‘심리’에 대해 영문병기 없이 출제한 것이 표현상 미흡한 점이 있기는 하나, 평균수준의 수험생이 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 할 정도로 장애를 초래하였다고 볼 수 없다. 또한, 청구인은 저명한 학자의 의견은 ICJ의 재판준칙으로 사용되므로 이○○ 교수의 번역이 존중되어야 한다고 주장하나, ICJ 규정 제38조는 국제적인 분쟁이 있을 때 이를 해결하기 위해 국제법규를 보조하는 수단으로서 국제법 학자의 의견을 준거로 삼을 수 있다는 것이고, 이 건과 같이 국제법규에 대한 번역례에 적용될 성질의 것이 아니므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없고, 따라서 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.