제47회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 피청구인이 2005. 2. 27. 실시한 제47회 사법시험제1차시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에서 청구인의 성적이 아래와 같이 합격점수에 미달하였다는 이유로 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125146021"> </img> * 이 건 민법 문제와 국제법 문제 중 하나가 청구인의 주장대로 인정될 경우, 합격점수가 됨 2. 이 건 시험에 대한 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다. 그러므로 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 그러므로 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 또한 사법시험 객관식 문제에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상, 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고, 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없을 것이다. 3. 민법 1책형 19번 문제/3책형 22번문제와 당사자 주장 가. 민법 1책형 19번 문제/3책형 22번문제 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125145981"> </img> 나. 청구인 주장 (1) 민법 1책형 19번문제/3책형 22번문제(이하 "이 건 문제"라 한다)의 사례Ⅱ는 유익비상환채권이 전부(轉付)된 경우에 이전 채권자가 채무자에게 동시이행항변권과 유치권을 주장할 수 있는지 여부에 관한 것으로서, 이에 대해서는 학설도 없고, 판례도 없으므로, 사례 Ⅱ는 오류이다. 그런데 이 건 문제는 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ를 연결하여 보기로 제시하면서 답을 고르게 하고 있어, 답을 고를 때 각 세 항목에 대한 답이 서로 영향을 미치게 되므로, 1개의 문제로 보아야 하는바, 사례Ⅱ가 오류이므로 이 건 문제 전체가 오류이고, 그러므로 이 건 문제의 답은 ‘복수 정답’이 아니라 ‘정답 없음’이 되어야 한다. (가) 우선, 피청구인은 사례 Ⅱ에 대한 학설로 긍정하는 견해(김○○, 채권각론, 151쪽)와 부정하는 견해(민법 주해 13권, 21쪽)가 있다고 하였으나, 위의 두 견해는 유익비상환채권이 ‘전부’되지 않은 상황을 가정한 것으로서, 사례 Ⅱ의 경우와는 다르므로, 사례 Ⅱ에 대한 학설은 존재하지 않는다. (나) 또한 피청구인은 사례 Ⅱ가 대법원 판례(대법원 1989.10.27. 선고 89다카4298 판결)에 나타난 법이론을 묻는 것이라고 하였는데, 동 판례는 보증금반환채권의 일부가 전부되고 나머지가 남아있는 경우인데 비해, 사례 Ⅱ는 보증금반환채권이 임차인에게 남아있다는 가정이 없고, 또한 판례에서 전부된 대상은 ‘보증금반환채권’인데 비해 사례 Ⅱ에서 전부된 것은 ‘유익비상환채권’이고 두 권리는 성질이 다르므로, 동 판례를 사례 Ⅱ와 관련된 판례로 볼 수 없다. 다. 피청구인 주장 (1) 이 건 문제는, 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ가 전혀 다른 사안이고, 동시이행항변권과 유치권도 서로 다른 권리이므로, 서로 독립된 4개의 작은 문제라고 볼 수 있다. 그런데, ㄷ을 제외하고 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해서는 일반적인 법이론을 적용할 때 명백한 정답이 있으므로, ①, ②번 만을 정답으로 하여야 한다. ‘정답 없음’으로 처리할 경우 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 갖고 문제를 푼 수험생들에게 상대적으로 불이익을 주게 되므로 부당하다. (가) 우선, 사례 Ⅰ의 ㄱ, ㄴ의 경우, 일반적인 법 이론을 적용할 때 정답이 명백하고, 청구인도 이에 대해 다투고 있지 않다. 즉, 사례 Ⅰ은 목적물의 소유권이 소멸된 경우 동시이행항변권 및 유치권의 소멸 여부를 물어보는 문제인데, 동시이행항변권은 채권으로서 대세효가 없으므로 목적물 소유자가 변경된 경우 소멸되고, 유치권은 물권으로서 대세효가 있으므로 목적물의 소유자가 변경되었더라도 소멸되지 않는다는, 물권과 채권의 일반적인 성질을 이용하면 답이 ‘없고, 있다’로 명백하다. (나) 또한, 사례 Ⅱ의 경우, 청구인은 이에 대한 학설과 판례가 존재하지 않는다고 하나, 우선 ㄹ은 일반적인 법이론을 적용하면 정답이 명백하다. 즉, ㄹ은 피담보채권(유익비상환채권)이 전부되었을 때, 채권자가 계속하여 담보물권인 유치권을 행사할 수 있는가의 문제였는데, 이는 피담보채권(유익비상환채권)이 소멸하는 경우 담보물권의 부종성에 따라 담보물권(유치권)도 소멸된다는 담보물권의 일반적 성질을 적용하면 답이 ‘없다’로 명백하다. (다) 다음으로, 사례 Ⅱ의 ㄷ의 경우도 구체적인 판례 사안을 묻는 것이 아니라, 판례에서 도출된 법이론을 묻는 문제였다. 즉, 유익비상환채권이 임대차 종료시에 발생하는 금전채권이라는 점에서 보증금상환채권과 같은 성질로 보아, ‘보증금반환채권의 일부가 전부된 경우에, 전부된 일부 채권이 모두 이행될 때까지는 나머지 채권이 이미 이행되었더라도 보증금반환채권에 기한 동시이행항변권을 행사할 수 있다’는 취지의 대법원 판례(대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결)에서 나타난 법리를, ‘임차인이 보증금상환채권은 보유한 상태에서 유익비상환채권이 전부’된 사례 Ⅱ의 경우에 적용하여, 이 때도 동시이행항변권을 주장할 수 있다는 답을 상정하였던 것이다. 그러나, 정답확정과정에서 ‘유익비상환채무’가 건물인도채무와 동시이행관계에 있는지에 대해 문헌상 견해가 나뉜다는 것이 확인되었고, 이에 관해 명시적인 대법원 판례도 없어서 ㄷ에 대해 복수정답을 인정한 것이다. 라. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2005. 2. 27. 실시된 제47회사법시험제1차시험에 응시하였고, 청구인은 이 건 문제의 답을 ④번으로 표기하였다. (나) 피청구인은 2005. 2. 27. 시험 시행 직후 이 건 문제에 대한 정답 가안을 ①번으로 발표하였다. (다) 피청구인은 2005. 3. 16. 문제선정위원 3명, 신규위원 3명으로 구성된 제1차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 답을 ①에서 ②로 변경하여야 한다"는 이의제기에 대해 검토한 결과, "유익비상환청구권과 건물명도의무 사이에 동시이행항변권을 인정할 것인지에 관하여 명시적인 대법원 판례는 없고, 문헌상 긍정하는 견해(김○○, 채권각론, 151쪽)와 부정하는 견해(민법 주해 13권, 21쪽)가 대립하므로 복수정답 가능성이 있다"는 견해와 "이 건 문제의 출제취지는 목적물의 소유권이 이전된 경우 동시이행항변권 및 유치권의 소멸 여부(사례 Ⅰ)와 채권이 양도된 경우 동시이행항변권 및 유치권 소멸 여부(사례 Ⅱ)를 묻는 것으로서, 유익비상환청구권과 목적물반환청구권 사이의 동시이행항변권의 성립여부를 묻는 것이 아니었으며, 오히려 양도되기 이전에 양자사이의 동시이행항변권과 유치권은 당연히 성립한다는 전제로 한 문제였다는 등의 이유로 ①번이 정답"이라는 견해로 나뉘어 제2차 정답확정회의시 재논의하기로 하였다. 한편, "이 건 문제의 답을 ①에서 ③으로 변경하여야 한다"는 이의제기에 대해서도 검토한 결과, "전부됨으로써 채권자와 점유자가 불일치하므로 유치권은 소멸한다"는 이유로 이의제기를 기각하기로 결정하였다. (라) 피청구인은 2005. 3. 23. 제1차 정답확정회의에 참여하였던 문제선정위원과 신규위원 중 각 1명과 제2차 정답확정회의를 위한 신규위원 3명, 총 5명으로 구성된 제2차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 답이 ①, ②번 복수정답이다"는 이의 제기에 대해 검토한 결과, "유익비상환청구권과 건물명도의무 사이에 동시이행항변권을 인정할 것인지에 관하여 명시적인 대법원 판례가 존재하지 않고, 학설의 대립이 있는 상태여서 긍정ㆍ부정의 어느 한쪽이 우월하다고 단정할 수 있을 정도의 정설이 있다고 할 수 없다"는 이유로 ①, ②번 복수정답으로 인정하기로 결정하였다. (마) 대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결에 의하면,"임대차종료시 발생하는 임차인의 임차목적물반환채무와 임대인의 잔존임차보증금반환채무는 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로,...(생 략)...임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다"라고 되어 있다. (바) 김○○ 저의 채권각론 151쪽에는 "임차인의 목적물 인도의무와 임대인의 유익비상환채무가 동시이행관계가 있다"라고 되어있고, 민법주해 13권 21쪽에는 "임대차가 종료된 후 임차인은 임차물에 관하여 지출한 필요비ㆍ유익비를 상환 받을 때까지 임차물의 인도를 거절할 수 있으나, 이것은 유치권에 기한 것이지 동시이행의 항변권에 기한 이행거절이라고 할 수 없다"라고 되어 있다. (2) 이 건 문제의 적법ㆍ타당 여부 이 건 문제는 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ의 두 가지 상황 하에서 유치권과 동시이행항변권이 어떻게 다른지를 묻는 문제로서, 우선 사례 Ⅰ은 동산의 수리비채권과 관련하여 그 채무자이자 동산의 소유권자가 제3자에게 목적물을 양도하였을 경우 그 제3자와 채권자 겸 유치권자 사이에 동시이행항변권과 유치권이 인정될 수 있는가의 여부를 묻는 문제인데, 사례 Ⅰ의 문항 및 답항의 적정성에 대해서는 청구인과 피청구인 간에 다툼이 없고, 이 건의 쟁점은 1) 사례 Ⅱ에 대해 학설이나 판례가 존재하는지 여부, 2) 문제의 일부가 오류일 경우 ‘복수 정답’으로 처리 하여야 하는지, ‘정답 없음’으로 처리하여야 하는지 여부로 요약될 수 있다. (가) 사례Ⅱ에 대한 학설이나 판례가 존재하는지의 여부 청구인은 사례 Ⅱ에 대한 학설이나 판례가 존재하지 않는다고 주장하는데, 이를 살펴보기 위해 ㄷ 문제를 분석해 보면, ㄷ은 두 가지 논점, 즉, 첫째 ‘유익비상환채무과 건물인도채무와 동시이행관계에 있는가’, 둘째 ‘만약 동시이행관계에 있다면 유익비상환채권이 제3자에게 전부된 경우에도 임차인이 이 채권에 기하여 동시이행항변권을 주장할 수 있는가’로 이루어진 문제이다. 그런데, 피청구인이 제시한 학설은 첫 번째 논점에 관한 것으로 볼 수 있다. 피청구인은 첫 번째 논점에 대해 문제 출제당시에는 당연히 동시이행관계에 있다고 전제하고 문제를 출제하였으나, 정답확정시에 이에 대한 학설이 나뉘고, 판례는 존재하지 않는다는 것이 확인되어 학설에 따라 긍정ㆍ부정설을 모두 인정한 것이다. 다음으로, 피청구인이 제시한 판례는 ㄷ 문제의 두 번째 논점에 관한 것으로 볼 수 있다. 동 판례는 ‘보증금반환채권의 일부’가 제3자에게 전부된 경우로서 ‘유익비상환채권’에 관한 것은 아니나, 이 건 문제의 취지는 어떤 구체적인 판례의 내용을 묻는 것이 아니라, 기존의 학설이나 판례에 의해 확립된 법리를 새로운 사안에 적용하는 능력을 확인하기 위함이므로, 판례가 시사하는 법리가 ㄷ에 적용될 수 있다면 ㄷ과 무관한 판례라고 할 수 없다. 즉, 동 판례의 주된 내용은 ‘임차보증금반환채무와 임차목적물반환채무가 동시이행관계에 있는 이상, 임차보증금반환청구채권의 일부가 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되므로 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다’는 것이고, 이것은 동시이행관계에 있는 다른 채권채무관계에도 그대로 적용될 수 있으므로, 동 판례가 ㄷ의 두 번째 논점과 무관하다고 할 수 없다. 설사, 동 판례가 적절한 정답근거가 될 수 없다 하더라도, 피청구인이 첫 번째 논점에서 두 가지 견해를 수용하여 ㄷ에 대해 복수정답을 인정한 이상, 두 번째 논점에 대해서 논의할 실익은 없다고 할 것이다. 이제, 사례 Ⅱ의 ㄹ에 대해서 살펴보면, ㄹ은 유익비상환채권이 전부된 경우 유치권의 인정여부에 관한 것인데, 임차인이 임차목적물에 관하여 유익비상환채권을 가지게 될 경우 유익비상환채권을 피담보채권으로 하여 임차목적물에 대해 유치권이 성립한다는 점과, 전부에 따라 피담보채권인 유익비상환채권이 소멸하는 경우, 담보물권인 유치권도 소멸된다는 점에 대해서 학설에 이견이 없다. 결론적으로, 청구인은 사례 Ⅱ에 대해 학설이나 판례가 존재하지 않는다고 주장하나, 사례Ⅱ의 ㄷ은 두 가지 세부 논점에 대해 각각 학설과 관련 판례가 존재하며, 사례Ⅱ의 ㄹ은 일치된 학설이 존재하므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. (나) 문제의 일부가 오류일 경우 ‘복수 정답’으로 처리 하여야 하는지, ‘정답 없음’으로 처리하여야 하는지 여부 이 건 문제의 경우, 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ가 서로 연관성이 없는 다른 상황이라는 것은 명백하고, 유치권과 동시이행항변권도 채권의 변제를 촉구하는 권리라는 점에서 기능상 유사점은 있으나, 전자는 물권이므로 절대적ㆍ배타적 효력이 있어 누구에게나 주장할 수 있는 반면, 후자는 채권관계의 당사자에게만 주장할 수 있는 상대적 효력만 가지는 등 법적 성격이 다른 권리이고, 문제의 취지도 주어진 상황에서 두 권리가 어떻게 다른지를 구분하기 위함이므로, ㄱ과 ㄴ, ㄷ과 ㄹ도 서로 다른 문제로 볼 수 있다. 그런데, 앞에서 살펴본 바와 같이 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해서는 명백한 정답이 존재하므로, ㄷ에 대해서만 복수정답을 인정하는 것이 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 가지고 문제를 푼 수험생들에게 이익을 주는 합리적인 채점방법이라 할 것이며, 청구인이 주장하는 대로 ‘정답 없음’으로 처리할 경우 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 가지고 문제를 푼 수험생들에게 상대적으로 불이익을 주게 되어 부당하다 할 것이다. 4. 국제법 19번 문제와 당사자 주장 가. 국제법 19번 문제 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125146105"> </img> 나. 청구인 주장 (1) 피청구인은 국제법 19번 문제(이하 "이 건 문제"라 한다) ②번의 ‘심리’를 국제사법재판소 규정(Statue of the International Court of Justice, 이하 "ICJ 규정"이라 한다)상 ‘hearing’을 의미한다고 보았으나, 이한기 교수의 저서 등 다수의 국제법 교과서에서는 ‘hearing’을 ‘변론’으로, 오히려 ‘deliberations’를 ‘심리’, ‘평의’, ‘심의’ 등으로 번역하고 있는바, 이처럼 번역상 통일이 되지 않은 용어를 원문의 병기 없이 출제하여 수험생들로 하여금 혼란을 일으키도록 하였으므로, ②번도 복수정답으로 인정하여야 한다. (2) 피청구인은 ICJ 규정의 국문 번역문이 국내법과 같은 효력을 가지고 있다고 하나, 국제사법재판소(ICJ)에서 국내법은 아무런 구속력이 없는 사실에 불과하고, 오히려 저명한 국제법 학자들의 의견이 권위를 가지게 되어 있으므로, ICJ 규정에 대한 국문 번역문은 하나의 번역례에 불과하고, 이한기 교수 등 저명한 국제법 학자들의 의견이 존중되어야 한다. 다. 피청구인 주장 (1) 국회의 동의를 받은 조약은 국내법과 같은 효력을 가지는데, 국회 동의시 국문 번역문도 함께 국회의 동의를 받게 되어 있으므로 국문 번역문도 국내법과 같은 효력을 가진다고 할 수 있는바, ICJ 규정의 국문 번역본은 1991. 7. 13. 원문과 함께 국회비준을 받았으므로, 국내법적인 효력을 가진다고 할 수 있고, ICJ 규정의 국문 번역문에서는 ‘hearing’을 ‘심리’로, ‘deliberations’를 ‘평의’로 번역하고 있으므로, 이것이 정답의 근거가 되어야 한다. (2) ICJ 규정을 살펴보면 ‘hearing’은 변론 절차 외에, 증인 등에 대한 심문 절차도 포함하는 사실조사 및 증거수집 절차이고, ‘deliberations’는 사실조사 및 증거수집 절차가 종료된 후 재판부의 판단을 형성하는 절차이다. 그런데, 우리법상 ‘심리’에 대해 규정하고 있는 최고법인 「헌법」 제109조에 의하면, 재판의 심리와 판결은 공개한다고 되어있고, 여기에서의 ‘심리’의 의미에 대해 학계에서는 원고와 피고의 심문과 변론, 법관 앞에서 원ㆍ피고가 심문을 받고 변론함 등으로 정의하고 있다. 이에 따르면, 우리법상 ‘심리’라는 용어는 ICJ 규정의 ‘hearing’과 내용상 일맥상통하는 것이지, ‘deliberations’와는 전혀 다른 개념이다. 라. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2005. 2. 27. 실시된 제47회사법시험제1차시험에 응시하였고, 이 건 문제의 답을 ②번으로 표기하였다. (나) 피청구인은 2005. 2. 27. 시험 시행 직후 이 건 문제에 대한 정답 가안을 ④번으로 발표하였다. (다) 피청구인은 2005. 3. 16. 문제선정위원 2명, 신규위원 2명으로 구성된 제1차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 정답이 ②, ④이다"라는 이의제기에 대해 검토한 결과, "②에서의 ‘심리’라는 표현이 제46조에서의 ‘hearing'을 의미한다고 보기에는 무리가 있음. 그러나 정답확정회의에서 2:2로 의견이 분열되어 제2차 정답확정회의에서 추가적인 논의가 요구됨"이라고 검토하였다. (라) 피청구인은 2005. 3. 23. 제1차 정답확정회의에 참여하였던 문제선정위원과 신규위원 중 각 1명과 제2차 정답확정회의를 위한 신규위원 3명, 총 5명으로 구성된 제2차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 정답이 ②번도 된다"라는 이의제기에 대해 검토한 결과, "②의 ‘심리’를 절차 중 변론(hearing)을 포함한 광의의 개념으로 이해할 때, 그 ‘심리’ 중 주된 부분이 변론이며, 변론이 공개된다면 ‘심리’는 공개를 원칙으로 한다"라는 이유로 ②번을 정답으로 인정하지 않기로 결정하였다. (마) ICJ 규정은 다자조약의 하나로서 1945. 6. 23. 체결되어 같은 해 10. 24. 발효되었고, 우리나라는 1991. 7. 13. 국회의 비준을 받아 같은 해 9. 18.부터 발효되었으며, 국회 비준시 조약 원본과 함께 국문 번역본도 동의를 받았다. (바) ICJ 규정 원본 Article 46 및 Article 54. 3.에 의하면 "The hearing in Court shall be public" 및 "The deliberations of the Court shall take place in private and remain secret."이라고 되어 있다. (사) ICJ 규정 국문 번역본의 제46조 및 제54조 3.에 의하면 "재판소에서의 심리는 공개된다." 및 "재판소의 평의는 비공개로 이루어지며 비밀로 한다."라고 되어 있다. (아) 여러 국제법 저서에는 ICJ규정에서의 ‘hearing’과 ‘deliberations’을 아래와 같이 번역하고 있다. 국제법 저서 (2) 이 건 문제의 적법ㆍ타당 여부 국제법 용어를 국문으로 번역할 때에는, 국제법 분야의 전문 용어가 아닌 이상, 국내법에서 활용되는 용어 중 그와 동일하거나 가장 유사한 의미를 담고 있는 용어로 옮겨야 할 것인바, 먼저 ICJ규정의 관련규정을 종합하면, ‘hearing’은 재판소가 증인, 감정인, 대리인, 법률고문 및 변호인에 대해 묻고, 의견을 듣는 구두소송절차로서, 공개가 원칙이고, ‘deliberations’는 ‘hearing’이 끝난 후 재판소가 판결에 대해 고려하는 절차로서 비공개 절차라는 것을 알 수 있다. 다음으로, ‘심리’와 ‘평의’에 대해 규정하고 있는 국내법 규정들을 살펴보면, 「헌법」 제109조에 의하면, 재판의 ‘심리’와 판결은 공개한다고 되어 있는데, 여기서 ‘심리’에 대해 학계에서는 변론절차와 함께 당사자 및 증인 심문, 감정 등으로 이루어진 증거수집절차를 의미한다고 해석하고 있고, 「법원조직법」제57조제1항 및 제65조에 의하면 재판의 ‘심리’와 판결은 원칙적으로 공개하고, 심판의 ‘합의’는 공개하지 아니한다고 되어 있으며, 「헌법재판소법」제34조에 의하면 심판의 ‘변론’과 결정의 선고는 공개하고, 서면심리와 ‘평의’는 공개하지 아니한다고 되어 있는바, 국내법 용례상 ‘심리’는 ‘변론’을 포함한 증거수집절차로서 공개되는 것이 원칙인 절차이며, ‘평의’ 또는 ‘합의’는 재판관들이 판결을 내리기 위해 논의하는 과정으로서 비공개 절차라는 것을 알 수 있다. 따라서 ICJ의 국문 번역본에서 ‘hearing’과 ‘deliberations’를 각각 ‘심리’와 ‘평의’로 번역한 것은 국제법 용어를 내용상 일맥상통하는 국내법 용어로 옮긴 올바른 것으로 볼 수 있다. 청구인은 ‘hearing’의 번역에 대해 학계의 통일된 견해가 없음에도 불구하고 영문표현을 병기하지 않고 ‘심리’라고만 표현한 것은 잘못이라고 주장하나, 여러 국제법 저서들이 ‘hearing’을 ‘심리’가 아닌 ‘변론’으로 번역하고 있지만 위에서 살펴본 바와 같이 국내법 용례상 ‘심리’는 ‘변론’을 그 주된 절차로서 포함하는 개념이므로, ‘변론’이 공개된다면 ‘심리’도 공개된다고 이해될 수 있는 점, 이한기 교수의 저서를 제외한 나머지 저서들은 적어도 ‘deliberations’를 ‘심리’로 옮기고 있지 아니한 점, 이 건 문제는 답이 1개라는 전제 하에 출제된 객관식 문제이며 4개의 답항 중 ④번 답항은 당사자가 각자의 비용을 부담하도록 하고 있는 ICJ규정 제64조에 비추어 볼 때 명백히 틀린 내용이며, 이에 대해서는 청구인도 이의를 제기하고 있지 않는 점 등을 고려할 때, 피청구인이 번역상 이견이 있는 ‘심리’에 대해 영문병기 없이 출제한 것이 표현상 미흡한 점이 있기는 하나, 평균수준의 수험생이 문항이나 답항의 이해와 정답항의 선택을 올바르게 못하게 할 정도로 장애를 초래하였다고 볼 수 없다. 또한, 청구인은 저명한 학자의 의견은 ICJ의 재판준칙으로 사용되므로 이한기 교수의 번역이 존중되어야 한다고 주장하나, ICJ 규정 제38조는 국제적인 분쟁이 있을 때 이를 해결하기 위해 국제법규를 보조하는 수단으로서 국제법 학자의 의견을 준거로 삼을 수 있다는 것이고, 이 건과 같이 국제법규에 대한 번역례에 적용될 성질의 것이 아니므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.