제47회사법시험제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 피청구인이 2005. 2. 27. 실시한 제47회사법시험제1차시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에서 청구인의 성적이 합격점수에 미달하였다는 이유로 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 민법 1책형 19번 문제/3책형 22번문제와 당사자 주장 가. 민법 1책형 19번 문제/3책형 22번문제 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125145061"> </img> 나. 청구인 주장 (1) 민법 1책형 19번문제/3책형 22번문제(이하 "이 건 문제"라 한다)의 사례 Ⅱ는 유익비상환채권이 전부(轉付)된 경우에 이전 채권자가 채무자에게 동시이행항변권과 유치권을 주장할 수 있는지 여부에 관한 것으로서, 이에 대해서는 학설도 없고, 판례도 없으므로, 사례 Ⅱ는 오류이다. 그런데 이 건 문제는 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ를 연결하여 보기로 제시하면서 답을 고르게 하고 있어, 답을 고를 때 각 세 항목에 대한 답이 서로 영향을 미치게 되므로, 1개의 문제로 보아야 하는바, 사례Ⅱ가 오류이므로 이 건 문제 전체가 오류이고, 그러므로 이 건 문제의 답은 ‘복수 정답’이 아니라 ‘정답 없음’이 되어야 한다. (가) 우선, 피청구인은 사례 Ⅱ에 대한 학설로 긍정하는 견해(김○○, 채권각론, 151쪽)와 부정하는 견해(민법 주해 13권, 21쪽)가 있다고 하였으나, 위의 두 견해는 유익비상환채권이 ‘전부’되지 않은 상황을 가정한 것으로서, 사례 Ⅱ의 경우와는 다르므로, 사례 Ⅱ에 대한 학설은 존재하지 않는다. (나) 또한 피청구인은 사례 Ⅱ가 대법원 판례(대법원 1989.10.27. 선고 89다카4298 판결)에 나타난 법이론을 묻는 것이라고 하였는데, 동 판례는 보증금반환채권의 일부가 전부되고 나머지가 남아있는 경우인데 비해, 사례 Ⅱ는 보증금반환채권이 임차인에게 남아있다는 가정이 없고, 또한 판례에서 전부된 대상은 ‘보증금반환채권’인데 비해 사례 Ⅱ에서 전부된 것은 ‘유익비상환채권’이고 두 권리는 성질이 다르므로, 동 판례를 사례 Ⅱ와 관련된 판례로 볼 수 없다. 다. 피청구인 주장 (1) 이 건 문제는, 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ가 전혀 다른 사안이고, 동시이행항변권과 유치권도 서로 다른 권리이므로, 서로 독립된 4개의 작은 문제라고 볼 수 있다. 그런데, ㄷ을 제외하고 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해서는 일반적인 법이론을 적용할 때 명백한 정답이 있으므로, ①, ②번 만을 정답으로 하여야 한다. ‘정답 없음’으로 처리할 경우 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 갖고 문제를 푼 수험생들에게 상대적으로 불이익을 주게 되므로 부당하다. (가) 우선, 사례 Ⅰ의 ㄱ, ㄴ의 경우, 일반적인 법 이론을 적용할 때 정답이 명백하고, 청구인도 이에 대해 다투고 있지 않다. 즉, 사례 Ⅰ은 목적물의 소유권이 소멸된 경우 동시이행항변권 및 유치권의 소멸 여부를 물어보는 문제인데, 동시이행항변권은 채권으로서 대세효가 없으므로 목적물 소유자가 변경된 경우 소멸되고, 유치권은 물권으로서 대세효가 있으므로 목적물의 소유자가 변경되었더라도 소멸되지 않는다는, 물권과 채권의 일반적인 성질을 이용하면 답이 ‘없고, 있다’로 명백하다. (나) 또한, 사례 Ⅱ의 경우, 청구인은 이에 대한 학설과 판례가 존재하지 않는다고 하나, 우선 ㄹ은 일반적인 법이론을 적용하면 정답이 명백하다. 즉, ㄹ은 피담보채권(유익비상환채권)이 전부되었을 때, 채권자가 계속하여 담보물권인 유치권을 행사할 수 있는가의 문제였는데, 이는 피담보채권(유익비상환채권)이 소멸하는 경우 담보물권의 부종성에 따라 담보물권(유치권)도 소멸된다는 담보물권의 일반적 성질을 적용하면 답이 ‘없다’로 명백하다. (다) 다음으로, 사례 Ⅱ의 ㄷ의 경우도 구체적인 판례 사안을 묻는 것이 아니라, 판례에서 도출된 법이론을 묻는 문제였다. 즉, 유익비상환채권이 임대차 종료시에 발생하는 금전채권이라는 점에서 보증금상환채권과 같은 성질로 보아, ‘보증금반환채권의 일부가 전부된 경우에, 전부된 일부 채권이 모두 이행될 때까지는 나머지 채권이 이미 이행되었더라도 보증금반환채권에 기한 동시이행항변권을 행사할 수 있다’는 취지의 대법원 판례(대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결)에서 나타난 법리를, ‘임차인이 보증금상환채권은 보유한 상태에서 유익비상환채권이 전부’된 사례 Ⅱ의 경우에 적용하여, 이 때도 동시이행항변권을 주장할 수 있다는 답을 상정하였던 것이다. 그러나, 정답확정과정에서 ‘유익비상환채무’가 건물인도채무와 동시이행관계에 있는지에 대해 문헌상 견해가 나뉜다는 것이 확인되었고, 이에 관해 명시적인 대법원 판례도 없어서 ㄷ에 대해 복수정답을 인정한 것이다. 3. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계 법령 사법시험법 제11조제1항 및 제2항 사법시험법 시행령 제5조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2005. 2. 27. 실시된 제47회사법시험제1차시험에 응시하였고, 청구인은 이 건 문제의 답을 ③번으로 표기하였다. (나) 피청구인은 2005. 2. 27. 시험 시행 직후 이 건 문제에 대한 정답 가안을 ①번으로 발표하였다. (다) 피청구인은 2005. 3. 16. 문제선정위원 3명, 신규위원 3명으로 구성된 제1차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 답을 ①에서 ②로 변경하여야 한다"는 이의제기에 대해 검토한 결과, "유익비상환청구권과 건물명도의무 사이에 동시이행항변권을 인정할 것인지에 관하여 명시적인 대법원 판례는 없고, 문헌상 긍정하는 견해(김○○, 채권각론, 151쪽)와 부정하는 견해(민법 주해 13권, 21쪽)가 대립하므로 복수정답 가능성이 있다"는 견해와 "이 건 문제의 출제취지는 목적물의 소유권이 이전된 경우 동시이행항변권 및 유치권의 소멸 여부(사례 Ⅰ)와 채권이 양도된 경우 동시이행항변권 및 유치권 소멸 여부(사례 Ⅱ)를 묻는 것으로서, 유익비상환청구권과 목적물반환청구권 사이의 동시이행항변권의 성립여부를 묻는 것이 아니었으며, 오히려 양도되기 이전에 양자사이의 동시이행항변권과 유치권은 당연히 성립한다는 전제로 한 문제였다는 등의 이유로 ①번이 정답"이라는 견해로 나뉘어 제2차 정답확정회의시 재논의하기로 하였다. 한편, "이 건 문제의 답을 ①에서 ③으로 변경하여야 한다"는 이의제기에 대해서도 검토한 결과, "전부됨으로써 채권자와 점유자가 불일치하므로 유치권은 소멸한다"는 이유로 이의제기를 기각하기로 결정하였다. (라) 피청구인은 2005. 3. 23. 제1차 정답확정회의에 참여하였던 문제선정위원과 신규위원 중 각 1명과 제2차 정답확정회의를 위한 신규위원 3명, 총 5명으로 구성된 제2차 정답확정회의를 개최하여 "이 건 문제의 답이 ①, ②번 복수정답이다"는 이의 제기에 대해 검토한 결과, "유익비상환청구권과 건물명도의무 사이에 동시이행항변권을 인정할 것인지에 관하여 명시적인 대법원 판례가 존재하지 않고, 학설의 대립이 있는 상태여서 긍정ㆍ부정의 어느 한쪽이 우월하다고 단정할 수 있을 정도의 정설이 있다고 할 수 없다"는 이유로 ①, ②번 복수정답으로 인정하기로 결정하였다. (마) 피청구인은 이 건 시험에서 영어과목을 제외한 나머지 4과목(헌법, 민법, 형법 및 선택과목)에 대하여 매 과목 4할 이상, 전 과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 총점수가 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였는바, 피청구인은 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 아래와 같이 합격점수에 미달한다는 이유로 이 건 처분을 하였다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=125145543"> </img> * 이 건 문제가 ‘정답 없음’으로 인정될 경우, 총점 2.5점이 추가되어 합격점수가 됨 (바) 대법원 1989. 10. 27. 선고 89다카4298 판결에 의하면,"임대차종료시 발생하는 임차인의 임차목적물반환채무와 임대인의 잔존임차보증금반환채무는 서로 동시이행의 관계에 있는 것이므로,...(생 략)...임차인의 임차보증금반환청구채권이 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되는 것이어서 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다"라고 되어 있다. (사) 김○○ 저의 채권각론 151쪽에는 "임차인의 목적물 인도의무와 임대인의 유익비상환채무가 동시이행관계가 있다"라고 되어있고, 민법주해 13권 21쪽에는 "임대차가 종료된 후 임차인은 임차물에 관하여 지출한 필요비ㆍ유익비를 상환 받을 때까지 임차물의 인도를 거절할 수 있으나, 이것은 유치권에 기한 것이지 동시이행의 항변권에 기한 이행거절이라고 할 수 없다"라고 되어 있다. (2) 이 건 처분의 적법ㆍ타당여부를 살펴본다. (가) 전반적인 판단기준 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서, 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다. 그러므로 사법시험 객관식 문제의 출제에 있어서, 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 사법시험의 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합·분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 사법시험의 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이므로, 사법시험 출제행위에서 재량권을 벗어났다거나 재량권이 남용되었다고 할 수 있으려면 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 또한 사법시험 객관식 문제에 있어 그 평가방법 및 채점기준의 설정행위는 그 전문성과 정책성 등의 성격상, 사법시험의 목적과 내용 등을 고려하여 법령이 정하는 범위 내에서 자유로이 정할 수 있는 재량행위라 할 것이고, 위와 같은 채점기준의 설정행위에는 출제된 문제에 대한 정답을 선정하는 행위뿐만 아니라 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법이 포함된다 할 것이므로, 이러한 정답 없음이나 복수 정답으로 확정된 문제에 대한 채점방법은 그것이 재량권을 일탈·남용하여 현저하게 불합리한 것이라고 인정되지 않는 한 이를 위법하다고 할 수는 없을 것이다. (나) 이 건 문제의 적법ㆍ타당 여부 이 건 문제는 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ의 두 가지 상황 하에서 유치권과 동시이행항변권이 어떻게 다른지를 묻는 문제로서, 우선 사례 Ⅰ은 동산의 수리비채권과 관련하여 그 채무자이자 동산의 소유권자가 제3자에게 목적물을 양도하였을 경우 그 제3자와 채권자 겸 유치권자 사이에 동시이행항변권과 유치권이 인정될 수 있는가의 여부를 묻는 문제인데, 사례 Ⅰ의 문항 및 답항의 적정성에 대해서는 청구인과 피청구인 간에 다툼이 없고, 이 건의 쟁점은 1) 사례 Ⅱ에 대해 학설이나 판례가 존재하는지 여부, 2) 문제의 일부가 오류일 경우 ‘복수 정답’으로 처리 하여야 하는지, ‘정답 없음’으로 처리하여야 하는지 여부로 요약될 수 있다. 1) 사례Ⅱ에 대한 학설이나 판례가 존재하는지의 여부 청구인은 피청구인이 사례 Ⅱ의 ㄷ의 정답 근거로 제시한 학설은 채권이 ‘전부’된 경우를 가정하지 않은 것이고, 판례는 ‘유익비상환채권’이 아닌 ‘보증금반환채권’에 관한 것이므로 ㄷ 문제에 대한 학설과 판례가 아니라고 주장하는데, 이를 살펴보기 위해 ㄷ 문제를 분석해 보면, ㄷ은 두 가지 논점, 즉, 첫째 ‘유익비상환채무과 건물인도채무와 동시이행관계에 있는가’, 둘째 ‘만약 동시이행관계에 있다면 유익비상환채권이 제3자에게 전부된 경우에도 임차인이 이 채권에 기하여 동시이행항변권을 주장할 수 있는가’로 이루어진 문제이다. 그런데, 피청구인이 제시한 학설은 첫 번째 논점에 관한 것으로 볼 수 있다. 피청구인은 첫 번째 논점에 대해 문제 출제당시에는 당연히 동시이행관계에 있다고 전제하고 문제를 출제하였으나, 정답확정시에 이에 대한 학설이 나뉘고, 판례는 존재하지 않는다는 것이 확인되어 학설에 따라 긍정ㆍ부정설을 모두 인정한 것이다. 다음으로, 피청구인이 제시한 판례는 ㄷ 문제의 두 번째 논점에 관한 것으로 볼 수 있다. 동 판례는 ‘보증금반환채권의 일부’가 제3자에게 전부된 경우로서 ‘유익비상환채권’에 관한 것은 아니나, 이 건 문제의 취지는 어떤 구체적인 판례의 내용을 묻는 것이 아니라, 기존의 학설이나 판례에 의해 확립된 법리를 새로운 사안에 적용하는 능력을 확인하기 위함이므로, 판례가 시사하는 법리가 ㄷ에 적용될 수 있다면 ㄷ과 무관한 판례라고 할 수 없다. 즉, 동 판례의 주된 내용은 ‘임차보증금반환채무와 임차목적물반환채무가 동시이행관계에 있는 이상, 임차보증금반환청구채권의 일부가 전부된 경우에도 채권의 동일성은 그대로 유지되므로 동시이행관계도 당연히 그대로 존속한다’는 것이고, 이것은 동시이행관계에 있는 다른 채권채무관계에도 그대로 적용될 수 있으므로, 동 판례가 ㄷ의 두 번째 논점과 무관하다고 할 수 없다. 설사, 동 판례가 적절한 정답근거가 될 수 없다 하더라도, 피청구인이 첫 번째 논점에서 두 가지 견해를 수용하여 ㄷ에 대해 복수정답을 인정한 이상, 두 번째 논점에 대해서 논의할 실익은 없다고 할 것이다. 이제, 사례 Ⅱ의 ㄹ에 대해서 살펴보면, ㄹ은 유익비상환채권이 전부된 경우 유치권의 인정여부에 관한 것인데, 임차인이 임차목적물에 관하여 유익비상환채권을 가지게 될 경우 유익비상환채권을 피담보채권으로 하여 임차목적물에 대해 유치권이 성립한다는 점과, 전부에 따라 피담보채권인 유익비상환채권이 소멸하는 경우, 담보물권인 유치권도 소멸된다는 점에 대해서 학설에 이견이 없다. 결론적으로, 청구인은 사례 Ⅱ에 대해 학설이나 판례가 존재하지 않는다고 주장하나, 사례Ⅱ의 ㄷ은 두 가지 세부 논점에 대해 각각 학설과 관련 판례가 존재하며, 사례Ⅱ의 ㄹ은 일치된 학설이 존재하므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 2) 문제의 일부가 오류일 경우 ‘복수 정답’으로 처리 하여야 하는지, ‘정답 없음’으로 처리하여야 하는지 여부 이 건 문제의 경우, 사례 Ⅰ과 사례 Ⅱ가 서로 연관성이 없는 다른 상황이라는 것은 명백하고, 유치권과 동시이행항변권도 채권의 변제를 촉구하는 권리라는 점에서 기능상 유사점은 있으나, 전자는 물권이므로 절대적ㆍ배타적 효력이 있어 누구에게나 주장할 수 있는 반면, 후자는 채권관계의 당사자에게만 주장할 수 있는 상대적 효력만 가지는 등 법적 성격이 다른 권리이고, 문제의 취지도 주어진 상황에서 두 권리가 어떻게 다른지를 구분하기 위함이므로, ㄱ과 ㄴ, ㄷ과 ㄹ도 서로 다른 문제로 볼 수 있다. 그런데, 앞에서 살펴본 바와 같이 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해서는 명백한 정답이 존재하므로, ㄷ에 대해서만 복수정답을 인정하는 것이 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 가지고 문제를 푼 수험생들에게 이익을 주는 합리적인 채점방법이라 할 것이며, 청구인의 주장하는 대로 ‘정답 없음’으로 처리할 경우 ㄱ, ㄴ, ㄹ에 대해 정확한 지식을 가지고 문제를 푼 수험생들에게 상대적으로 불이익을 주게 되어 부당하다 할 것이다. 3) 소결 앞에서 본 바와 같이, 피청구인의 문항과 답항에는, 피청구인이 복수정답을 인정한 이유 외에, 평균수준의 수험생이 문제의 진정한 출제의도 파악과 정답 선택에 있어 장애를 받을 정도의 오류를 발견할 수 없고, 피청구인의 채점방식도 불합리한 것으로 인정되지 아니하므로, 피청구인의 이 건 처분이 재량권을 일탈·남용한 처분이라고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.