제47회사법시험제1차시험불합격처분취소청구등

1. 사건개요 가. 청구인은 2005. 2. 27. 제47회 사법시험 제1차 시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 응시하였고, 피청구인은 "정답가안"에서 헌법 1책형 16번(3책형 13번) 문제의 정답을 "①번"으로, 헌법 1책형 20번(3책형 10번) 문제의 정답을 "⑤번"으로, 헌법 1책형 33번(3책형 25번) 문제의 정답을 "①번"으로, 형사정책 3번 문제의 정답을 "③번"으로 각각 발표하였으며, 2005. 3. 16. 개최된 정답확정회의를 통하여 위 문제에 대하여 제기된 이의를 심사한 결과 동 이의제기가 이유 없다는 결정을 하였고, 이에 따라 채점한 결과 청구인의 점수(총점 291.50점, 평균 83.29점)가 합격점수(총점 301.0점, 평균 86.00점)에 미달한다는 이유로 2005. 4. 28. 청구인에 대하여 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 나. 이 건 시험은 모두 5과목인데 그 중 헌법, 민법, 형법은 필수과목이고, 1과목은 선택과목(형사정책)이며, 나머지 1과목은 어학과목(「사법시험법」 제9조제1항 및 제2항과 동법 시행령 제4조제3항 및 제4항에 의한 영어과목으로서 토익, 텝스, 토플 등에서 취득한 성적으로 대체함)이다. 다. 선택과목의 만점은 필수과목 만점의 5할, 총점은 350점 만점으로 하고, 합격자 결정은 매 과목 4할 이상, 전 과목 총 6할 이상 득점한 자 중에서 각 과목 취득점수를 합산한 총점수에 의한 고득점 순으로 하였는데, 피청구인은 이 건 시험에서 총점수 301.0점을 합격점수로 사정하여 합격점수 이상인 응시자에게는 합격처분을, 그 미만인 응시자에게는 불합격처분을 하였다. 라. 이 건 시험은 각 문항당 제시된 5개의 답항 중에서 1개의 정답을 고르는 것을 전제로 출제되었고, 응시자 주의사항과 답안지 기재 및 표기요령에 의하면, 응시자는 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답만을 고르도록 되어 있다. 마. 청구인의 응시번호 및 시험성적은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=121530531"> - 다 음 - </img> 2. 이 건 청구 중 청구취지 2의 행정심판적격 여부 가. 당사자들의 주장 청구인은 위법ㆍ부당한 이 건 처분으로 재산상ㆍ정신상 손해를 입었으므로 피청구인은 도의적 차원에서 손해배상금을 지급할 책임이 있는 점, 처분의 취소권에는 손해배상명령의 권한도 포함된다는 점, 위법한 처분의 취소와 국가배상을 다른 절차에서 하게 하는 것은 소송경제에 반한다는 점 등을 근거로 이 건 처분으로 인한 청구인의 손해를 배상하라고 주장하나, 피청구인은 이 건 손해배상청구는 행정심판의 대상이 될 수는 없으므로 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라고 주장한다. 나. 판 단 「행정심판법」 제2조제1항 및 제3조제1항의 규정에 의하면, 행정심판의 대상이 되는 행정청의 처분이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용이라고 되어 있는바, 위법한 처분에 따른 정신상, 재산상의 손해에 대한 손해배상청구는 처분 자체를 대상으로 하는 것이 아니라 법률관계를 대상으로 한다는 점에서 민사소송이나 당사자소송의 대상이 되는 것이므로 이 건 청구 중 청구취지 2의 손해배상청구는 「행정심판법」상의 행정심판의 대상이 될 수 없어 심판제기요건을 결한 부적법한 청구이다. 3. 이 건 청구 중 청구취지 1에 대한 판단 가. 청구인의 주장 (1) 「행정절차법」 제26조에 의하면 행정청이 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판을 제기할 수 있는지 여부, 기타 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간 기타 필요한 사항을 알려야 한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 이 건 처분의 경우 이러한 구제규정에 대한 고지가 없었으므로 이는 「행정절차법」 제26조 소정의 고지의무를 위반한 위법한 처분이다. (2) 피청구인은 정답확정회의의 정답확정결과에 근거하여 이 건 처분을 하였으므로 정답확정행위는 이 건 처분과 결합하여 처분성이 인정되어 정답확정행위를 하는 경우 「행정절차법」 제23조에 의하여 처분의 이유제시의무가 있는바, 피청구인은 정답확정시 이유를 제시하지 아니하였고 청구인의 이유제시요구에 대하여 거부회신을 하였으므로 이는 「행정절차법」 제23조 소정의 처분의 이유제시의무를 위반한 것이고 이를 근거로 한 이 건 처분은 위법한 처분이다. (3) 제47회 사법시험 제1차 시험문제 중 헌법 1책형 16번(3책형 13번) 문제, 헌법 1책형 20번(3책형 10번) 문제, 헌법 1책형 33번(3책형 25번) 문제, 형사정책 3번 문제는 출제과정에서 출제위원들이 판례와 학설을 오해하였고 정답확정위원회에서도 동 흠결을 간과하고 정답확정을 하였으므로 피청구인은 위 문제들에 대한 청구인의 답안을 정답으로 인정하고 불합격처분을 취소하여야 한다. 나. 이 건 처분이 「행정절차법」 제26조, 제23조의 규정에 위반한 위법한 처분이라는 주장에 대한 판단 (1) 청구인은 이 건 처분이 「행정절차법」 제26조 소정의 고지의무를 위반한 위법한 처분이라고 주장하나, 고지절차에 관한 규정은 행정처분의 상대방이 그 처분에 대한 행정심판의 절차를 밟는데 있어 편의를 제공하려는데 있으며 처분청이 위 규정에 따른 고지의무를 이행하지 아니하였다고 하더라도 경우에 따라서는 행정심판의 제기기간이 연장될 수 있는 것에 그치고 이로 인하여 심판의 대상이 되는 행정처분에 어떤 하자가 수반된다고 할 수 없으므로 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. (2) 청구인은 이 건 처분과 결합된 정답확정회의의 정답확정행위시 이유제시를 하지 않아 이 건 처분은 「행정절차법」 제23조 소정의 처분의 이유제시의무를 위반한 위법한 처분이라고 주장하나, 정답확정회의의 정답확정행위는 그 자체로는 직접적으로 국민의 권리의무에 영향을 미치지 아니하는 공권력 작용의 준비행위 또는 부수적 행위로서 비권력적 사실행위이고 합격결정의 판단자료가 되는 것에 불과하여 처분이라 볼 수 없으므로 「행정절차법」 제23조 소정의 이유제시의무의 대상이 되지 아니한다. 따라서 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다. 다. 이 건 시험에 있어서 시험문제의 적법여부에 대한 판단 (1) 전반적인 판단기준 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 바이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것인데, 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난이도는 유지되어야 할 필요가 있으므로 전문분야 시험의 출제기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있어서 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권이 남용ㆍ일탈된 것으로 그의 위법성을 단정할 것은 아니다. 나아가, 객관식 문제의 출제에 있어서 법령규정이나 확립된 해석에 어긋나는 법리를 진정한 것으로 전제하여 출제한 법리상의 오류가 재량권의 남용 또는 일탈로서 위법한 것임은 당연하며, 법리상의 오류를 범하지는 아니하였더라도 그의 문항이나 답항의 문장구성이나 표현용어 선택이 지나칠 정도로 잘못되어 결과적으로 평균수준의 수험생으로 하여금 정당한 답항을 선택할 수 없게 만든 때에도 재량권의 남용 또는 일탈이라고 할 것이지만, 법리상의 오류는 없고 문항이나 답항의 일부 용어표현이 미흡하거나 부정확한 편으로서 객관식 답안작성 요령이나 전체의 문항과 답항의 종합ㆍ분석을 통하여 진정한 출제의도 파악과 정답선택에 있어 평균수준의 수험생으로서는 장애를 받지 않을 정도에 그친 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 그러한 잘못을 들어 재량권의 남용 또는 일탈이라고 하기는 어려울 것이다. 그러므로, 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며, 골라야 할 정답이 1개뿐인 것으로 제시되어 있고 어느 모로 보나 정답인 것이 있어 그 답항을 정답으로 요구한 출제의도를 파악하는데 어려움이 없는 이상, 일부 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다만 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석하여 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실한다고 할 것이며, 또한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석할 때 명백히 출제자의 의도와 다른 답이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로써 위법하게 될 것이고, 이와 같은 출제행위에 있어서의 재량권 일탈ㆍ남용 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안작성 관련 규정의 규제내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. <적법여부내용삭제> 라. 결 론 앞에서 본 바와 같이 이 건 처분이 「행정절차법」 관련규정에 위반한 처분이라는 청구인의 주장은 이유 없고, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 이의를 제기하고 있는 문제를 검토한 결과 피청구인의 출제 문항과 답항의 어디에도 사법시험의 평균수준의 응시자로서 장애를 받을 정도의 오류가 있음을 발견할 수 없으므로 피청구인의 이 건 처분은 재량권을 일탈 또는 남용한 위법ㆍ부당한 처분이라 할 수 없을 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구중 청구취지 1에 대한 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하고, 청구취지 2에 대한 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.