제47회행정고등고시제1차시험불합격처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2003. 2. 16. 실시된 제47회 행정고등고시 제1차시험(이하 "이 건 시험"이라 한다)에 검찰사무직렬로 응시하였으나, 피청구인은 2003. 4. 25. 청구인이 1년 이상 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인에 해당하므로 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조의 규정에 의하여 응시상한연령이 2세밖에 연장되지 아니하여 이 건 시험의 응시상한연령을 초과하였다는 이유로 불합격처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인이 현역으로 입대할 당시의 의무복무기간은 원래 27개월(2년 3개월)이었는데, 대학 재학 중 구 학생군사교육실시령(1989. 3. 27. 대통령령 제12662호로 개정되기 이전의 것)에서 정한 일반군사교육과정을 이수하여 복무기간이 3개월 단축되고, 또 군복무 도중 병역법의 개정으로 의무복무기간이 26개월로 단축되면서 예정보다 6일 앞당겨 전역명령을 받게 되어 실제 복무한 기간이 2년에서 6일이 부족하게 되었다. 나. 그렇지만, 군복무기간 동안 제대로 채용시험준비를 할 수 없었던 제대군인들에게 응시상한연령을 연장하도록 규정한 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조 규정의 취지나 군복무를 위하여 휴직하였다가 복직한 사람의 승진에 있어서 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하도록 하고 있는 병역법 제74조의 규정에 비추어 볼 때, 동법시행령 제9조에 규정되어 있는 복무기간은 실제복무기간이 아닌 의무복무기간으로 해석하여야 한다. 다. 설령 그렇지 않다 하더라도 학생군사교육의 이행기간은 군복무를 단축받은 기간이라기보다는 군복무를 대체한 기간으로 보아야 할 것인 점, 관련규정의 입법취지를 고려하여 제대군인에게 최대한 유리한 해석을 해주어야 한다는 점 등을 고려해 보면 제대군인지원에관한법률시행령 제9조에 규정되어 있는 복무기간에는 대학 재학 중의 일반군사교육기간, 그 중에서도 특히 12일간의 병영집체훈련기간이 포함되어져야 한다고 볼 수 있다. 라. 한편, 제대특명에 의한 전역은 청구인이 사전에 예측할 수 없던 사정으로서 이러한 제대특명에 의한 전역일을 기준으로 응시자격을 제한하는 것은 예측가능성을 현저히 침해하여 위법한 것이므로, 이러한 위법성을 제거시키기 위해서는 앞당겨진 전역명령에 의하여 복무하지 않게 된 6일도 당연히 복무기간에 포함된다고 해석하여야 할 것이다. 마. 따라서, 위와 같은 사정을 종합해 보면 청구인은 2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인에 해당하여 응시상한연령이 3세 연장되어야 할 것이므로, 청구인이 응시상한연령을 초과하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다. 3. 피청구인 주장 이에 대하여 피청구인은 다음과 같이 주장한다. 가. 피청구인은 청구인이 1967. 6. 5.생으로서 1992. 7. 21.부터 1994. 7. 14.까지(1년 11개월 24일) 현역으로 복무하여 "1년 이상 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인"에 해당하므로 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조에 의하여 응시상한 연령이 2세밖에 연장되지 아니하여 이 건 시험의 응시상한 연령을 초과하였다고 판단하였다. 나. 청구인은 제대군인지원에관한법률시행령에서 ‘복무기간’에 대한 개념규정을 명시적으로 두지 않고 있으므로 병역법 제74조를 유추적용하여 위 복무기간을 의무복무기간으로 해석해야 한다고 주장하나, 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조의 취지는 군 복무로 채용시험 준비를 할 수 없었던 제대군인에 대해 그 기간만큼 채용시험의 응시기회를 부여하는데 있으므로 시험준비를 할 수 없었던 실제복무기간으로 해석하는 것이 바람직하다는 점, 병역법 제74조의 규정에 의하면 군복무로 휴직한 사람에 대해 승진에 있어 ‘의무복무기간’을 실제근무기간으로 산정하도록 되어 있으나, 제대군인지원에관한법률시행령 제9조에서는 단지 ‘복무기간을 마치고 전역한 제대군인’으로만 규정되어 있는 점, 또한 동 규정은 공무원임용및시험시행규칙 제3조 별표 1에 대한 예외규정이라 할 것이어서 타인과의 형평성 등을 고려해 지나치게 넓게 해석할 수 없는 점, 제대군인지원에관한법률시행령 제9조가 실제복무기간을 초과하여 응시상한연령을 인정하고 있는 점 등을 고려할 때, 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 규정에 있어서의 복무기간은 실제복무기간으로 해석해야 하는 것이 당연한 귀결이라 할 것이다. 다. 청구인은 대학재학 중의 일반군사교육기간을 복무기간으로 보아야 하며 특히 24시간 병영생활을 하는 병영집체교육기간은 채용시험을 준비할 수 없는 기간이므로 실질적인 군복무기간에 해당한다고 주장하나, 병역법 제55조에 의해 60일 이내 동안 병영 입소를 통해 소정의 군사교육을 받아 사실상 시험준비를 할 수 없는 병역법 제26조제1항제2호ㆍ제3호ㆍ제4호의 공익근무요원 등은 병역의무를 이행했더라도 그 대상에서 제외하고 있는 점, 구 학생군사교육실시령 제9조의 규정에 의하면 이 영에 의한 소정의 일반군사교육과정을 이수한 자가 현역병 또는 방위병으로 입영한 때에는 다음 각호의 구분에 따라 복무기간을 단축하도록 되어 있어 소정의 복무기간에 포함된다고 하기는 어렵다는 점, 법규정상 ‘군복무기간의 단축’이라는 명확한 표현이 있음에도 불구하고 ‘군복무를 대체’한다고 해석하는 것은 법문언에 대한 의미의 한계를 넘는 해석이라는 점, 청구인은 단 12일의 병역집체교육으로 3개월의 군복무 단축 혜택을 받아 그 만큼 실질적인 시험준비기간이 늘어났다는 점 등을 고려할 때 청구인의 주장은 이유없다. 라. 청구인은 제대특명에 의한 전역은 사전에 예측할 수 없으므로 예측 불가능한 전역일을 기준으로 응시자격을 제한하는 것은 예측가능성을 현저히 저해하는 것이라고 주장하나, 군에서의 특명으로 인해 의무부담기간이 단축되었든지 혹은 의무부담기간 단축으로 일정한 기준을 충족하는 의무이행자만이 받게 되는 혜택을 받지 못했든지 간에 청구인의 입장에서 그 특명으로 인한 예측가능성을 언급하는 것은 곤란하다고 보이는 점, 청구인의 경우 타인보다 군복무 단축혜택을 받았고 응시상한연령을 실제로 복무한 기간보다 초과하여 인정받고 있다는 점 등에 비추어 볼 때 청구인은 이 건 시험을 응시함에 있어 응시자격에 대한 예측가능성이 충분했다고 볼 수 있다. 마. 따라서, 위와 같은 사정을 종합해 볼 때, 청구인의 연령이 이 건 시험의 응시상한연령을 초과하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분은 적법ㆍ타당하다. 4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 동법시행령 제9조 병역법 제74조 구 병역법(2003. 9. 3. 법률 제6972호로 개정되기 이전의 것) 제19조제1항제3호 구 학생군사교육실시령(1989. 3. 27. 대통령령 제12662호로 폐지되기 이전의 것) 제9조제1호 공무원임용및시험시행규칙 제3조 및 별표 1 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 병적기록표, 민원회신, 2003년도 공무원임용시험 시행계획공고 등 각 사본의 기재를 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 1967. 6. 5.생으로 현역복무를 마치고 난 후인 2003. 2. 16. 실시된 제47회 행정고시 1차시험에 검찰사무직렬로 응시하였다. (나) 피청구인은 2003. 4. 25. 이 건 시험의 응시연령이 "20세 이상 32세 이하"로서 그에 해당하는 생년월일은 1970. 1. 1.부터 1983. 12. 31.까지인데, 청구인은 1967. 6. 5.생으로서 1992. 7. 21.부터 1994. 7. 14.까지(1년 11개월 24일) 현역으로 복무하여 "1년 이상 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인"에 해당하므로 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조에 의하여 응시상한 연령이 2세밖에 연장되지 아니하여 이 건 시험의 응시상한 연령을 초과하였다는 이유로 청구인에게 이 건 처분을 하였다. (다) 부산지방병무청장의 2003. 5. 7.자 병적기록표에 의하면, 청구인은 1992. 7. 21. 입대하여 1994. 7. 14. 만기전역한 사실, 대학재학 중의 일반군사교육 이수로 3개월의 복무기간이 단축된 사실이 각각 기재되어 있다. (라) 피청구인의 2003. 3. 29.자 민원회신에 의하면, 청구인의 응시상한연령 초과 여부에 대한 질의에 대하여 피청구인은 청구인이 1992. 7. 21. 입대하여 1994. 7. 14. 전역하였으므로 응시상한연령 연장기간은 3세가 아닌 2세가 되어 2003년도 제47회 행정고등고시시험에는 응시할 수 없다고 답변한 사실이 기재되어 있다. (마) 국가보훈처의 민원회신에 의하면, 제대군인 채용시험 응시연한을 연장할 수 있는 복무기간 계산과 관련한 청구인의 질의에 대하여 국가보훈처는 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 규정에서 입영일로부터 전역일까지의 군복무기간을 기준으로 채용시험 응시연한을 1세에서 3세까지 연장하도록 하고 있으므로, 대학생 군사교육기간은 동조항에서 응시상한연령 연장기간을 정하고 있는 군복무기간에 포함되지 아니한다고 답변한 사실이 기재되어 있다. (바) 국방부의 민원회신에 의하면, 국방부는 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 규정의 취지가 군복무를 하지 않은 시험응시자들과 비교하여 군복무를 마치고 전역한 제대군인들이 군복무를 수행하느라 채용시험 준비를 제대로 하지 못한다는 사정을 감안하여 그 응시상한연령을 연장해 주어 제대군인들의 부족한 시험준비기간을 보충해 준다는 데에 있다고 보이므로 동조에서 규정하고 있는 군복무기간이라 함은 의무복무기간이 아닌 실제복무기간을 의미한다고 보이고, 다만 대학생 군사교육 중 병역집체교육 기간은 24시간 병영생활을 하여야 하는 것이므로 실제복무기간에 포함될 수 있다고 답변한 사실이 기재되어 있다. (2) 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴본다. (가) 이 건 관계법령에 대하여 살피건대, 국가공무원법 제36조의 위임에 의하여 공무원 채용시험의 응시연령을 정하고 있는 공무원임용및시험시행규칙 제3조 및 별표 1의 규정에 의하면 5급 공개경쟁 채용시험의 응시연령이 20세 이상 32세까지로 되어 있는데, 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 제7조제2항의 규정에 의하면 국가나 지방자치단체 등 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조에서 정한 취업보호실시기관의 장은 그 직원을 채용하기 위하여 실시하는 채용시험에 응시하는 제대군인에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 3세의 범위 안에서 응시상한연령을 연장하여야 한다고 되어 있고, 그 위임을 받은 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 규정에 의하면 2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인에 대해서는 응시상한연령을 3세 연장하고, 1년 이상 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인에 대해서는 응시상한연령을 2세 연장하며, 1년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인에 대해서는 응시상한연령을 1세 연장하도록 하고 있으며, 구 병역법(2003. 9. 3. 법률 제6972호로 개정되기 이전의 것) 제19조제1항제3호의 규정에 의하면 국방부장관은 정원 또는 병원(兵員) 조정이 필요한 경우 6월의 기간 내에서 현역의 복무기간을 단축할 수 있다고 되어 있고, 병역법 제74조제2항의 규정에 의하면 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 고용주는 징집 등에 의하여 입영하거나 소집 등에 의한 보충역 복무를 하게 되어 휴직한 사람에 대하여는 그 승진에 있어 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하도록 되어 있으며, 구 학생군사교육실시령(1989. 3. 27. 대통령령 제12662호로 폐지되기 이전의 것) 제9조제1호의 규정에 의하면 이 영에 의한 소정의 일반군사교육과정을 이수한 자가 현역병으로 입영한 때에는 제2학년까지의 소정의 일반군사교육과정을 이수한 자는 3월, 제1학년의 소정의 일반군사교육과정을 이수한 자는 45일의 복무기간을 단축한다고 되어 있다. (나) 먼저, 청구인이 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 복무기간을 실제복무기간이 아닌 의무복무기간으로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 제대군인지원에관한법률 제8조제1항 및 동법시행령 제9조의 취지는 군복무기간 동안 채용시험준비를 제대로 할 수 없었던 제대군인들에게 군복무기간에 상응하는 기간만큼 채용시험에 대한 응시기회를 추가로 부여함으로써 제대군인들의 사회복귀를 돕기 위한 데 있다 할 것이므로, 동법시행령 제9조의 복무기간은 채용시험을 제대로 준비하는 것이 불가능하였다고 인정되는 실제복무기간으로 해석하는 것이 타당하다고 여겨지는 점, 동법시행령 제9조도 응시상한연령이 연장되는 기간을 규정하면서 그 대상을 "복무기간을 마치고 전역한 제대군인"이라고 표현하고 있는 점, 병역법 제74조는 명시적으로 의무복무기간을 실제근무기간으로 산정하도록 규정하고 있으나 제대군인지원에관한법률시행령 제9조는 이와 달리 일정기간 동안의 "복무기간을 마치고 전역한 제대군인"에 대하여 응시상한연령을 연장한다고만 규정하고 있는 점, 동법시행령 제9조가 제대군인에 대하여 복무한 기간을 초과하여 응시상한연령을 연장해 주고 있고, 동조가 공무원 채용시험에 있어 응시연령을 제한하고 있는 공무원임용및시험시행규칙 제3조 및 별표 1에 대한 예외규정이라는 사실을 고려하면 병역법 제74조의 규정을 유추적용하여 복무기간을 지나치게 넓게 해석하는 것은 타당하다고 보이지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 동법시행령 제9조에서 말하는 복무기간은 의무복무기간이 아닌 실제복무기간을 의미한다고 해석하여야 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다. (다) 다음으로, 청구인이 제대군인지원에관한법률시행령 제9조의 복무기간에 대학재학 중의 일반군사교육기간 또는 앞당겨진 전역명령에 의하여 복무하지 않게 된 기간이 포함되어야 한다고 주장하므로 살피건대, 앞서 본 바와 같이 동법시행령 제9조의 복무기간은 실제복무기간으로 해석되는 점, 구 학생군사교육실시령 제9조제1호는 이 영에 의한 소정의 일반군사교육과정을 이수한 자가 현역병으로 입영한 때에는 군사교육과정을 이수한 기간에 따라 복무기간을 단축한다고 규정하고 있으므로 일반군사교육기간이 복무기간에 포함된다고 보기는 어려운 점, 구 병역법(2003. 9. 3. 법률 제6972호로 개정되기 이전의 것) 제19조제3호에 의하면 국방부장관은 정원 또는 병원(兵員)조정이 필요한 경우 6월의 기간 내에서 현역의 복무기간을 단축할 수 있으므로 청구인에 대한 전역명령이 예상보다 앞당겨진 것은 복무기간의 단축에 해당한다고 볼 수 있고, 이러한 법령에 근거하여 적법하게 이루어진 제대특명에 따른 전역일을 기준으로 복무기간을 산정한다 하여 청구인의 시험응시자격에 대한 예측가능성이 침해 받고 있다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어 볼 때, 대학재학 중의 일반군사교육기간이나 예상보다 앞당겨진 전역명령에 의하여 복무하지 않게 된 기간이 동법시행령 제9조의 복무기간에 포함된다고 할 수는 없다 할 것이므로, 이에 대한 청구인의 주장 또한 이유 없다 할 것이다. (라) 따라서, 위와 같은 사정을 종합적으로 고려해 보면, 청구인이 이 건 시험의 응시상한 연령을 초과하였다는 이유로 행한 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당하다 할 수 없을 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.