제51회 사법시험 제1차 불합격처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인이 2009. 2. 18. 시행한 제51회 사법시험 제1차시험(이하 “이 사건 시험”이라 한다)에 응시하였으나, 피청구인은 2008. 4. 7. 필수과목의 원점수와 선택과목의 조정점수를 합산한 청구인의 취득점수가 합격최저점수(총점 262.52점)에 미달하였다는 이유로 청구인에게 불합격처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 나. 이 사건 시험은 모두 5과목〔필수 3과목{헌법, 민법, 형법}, 선택 2과목{국제법, 노동법, 국제거래법, 조세법, 지적재산권법, 경제법, 형사정책, 법철학 중 1과목 + 영어(민간영어능력검정시험으로 대체)}〕으로서, 필수과목은 각 과목당 40문항으로 1문제당 배점은 2～4점이고, 각 과목의 만점은 100점이며, 영어를 제외한 선택과목은 25문항으로 1문제당 배점은 2점이고, 만점은 50점이며, 피청구인은 영어능력검정시험의 기준점수 이상 취득자로서 영어과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매 과목 4할 이상, 전 과목 평균 6할 이상을 득점한 자 중 전 과목 총득점에 의한 고득점자 순으로 합격자를 결정하였고, 이 사건 시험의 합격선은 총점 262.52점이다. 다. 청구인의 시험성적은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137632831"> ┌───┬───┬───┬───┬────┬─────┐ │헌법 │민법 │형법 │국제법│총점 │합격점 │ │ │ │ │ │(350점) │(cut line)│ ├───┼───┼───┼───┼────┼─────┤ │74.00 │73.00 │83.00 │30.61 │260.61 │262.52 │ └───┴───┴───┴───┴────┴─────┘ </img> 라. 청구인이 다투는 문제는 형법 과목의 1책형 21번(3책형 13번), 1책형 13번(3책형 23번)이고, 이 사건 시험의 출제는 각 문항의 취지에 가장 적합한 하나의 정답항을 고르는 것을 전제로 출제되었다. 2. 관계법령 사법시험법제2조, 제8조, 제9조, 제11조 사법시험법 시행령 제4조, 제5조 사법시험법 시행규칙 제7조의3 3. 전반적인 판단기준 가. 행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제자는 법령 규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이며, 반면에 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 한다는 한계가 내재되어 있으므로, 출제자의 재량권의 행사가 그러한 한계를 넘은 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다. 그런데 전문분야 시험에서의 출제행위의 경우 그 시험의 목적이나 성격상 일정수준의 난도는 유지되어야 할 필요가 있고, 국어학이나 논리학 과목이 아닌 전문분야 시험의 출제 기법으로서 문항과 답항의 구성에서의 다의적 용어의 사용은 어느 정도 불가피한 면이 있으므로 전문용어가 아닌 일반용어를 사용하는 과정에서 엄밀하게 정확한 용어를 사용하지 아니함으로써 생긴 출제상의 잘못을 예외 없이 재량권의 일탈·남용으로 보아 그 위법성을 단정할 것은 아니다(대법원 2001. 4. 10. 선고 99다33960 판결). 나. 따라서 객관식 시험에서 문제를 전체적으로 관찰하여 그 출제의도를 충분히 파악할 수 있고 어느 모로 보나 정답일 수밖에 없는 답항이 있다면, 수험생은 개개의 표현의 비엄밀성, 비문법성을 따지기보다는 전체적으로 그 문제의 출제의도를 파악하고 각 문제의 정답이 1개뿐인 점을 감안하여 여러 개의 답항 중 어느 모로 보나 정답인 답항만을 정답으로 골라야 할 것이고, 따라서 명백히 정답으로 판단되는 답항 외에 표현이 다소 애매하거나 불분명하여 해석하기에 따라서는 정답으로 볼 수도 있고 정답이 아닌 것으로 볼 수도 있는 답항이 있는 경우에는, 그 애매하거나 불분명한 답항은 정답이 아닌 것으로 출제된 것으로 해석하여 그 답항을 정답이 아닌 것으로 처리하여야 할 것이며 다른 답항의 표현이 다소 애매하거나 불분명하다는 사유만으로 그 출제나 채점에 어떠한 위법사유가 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 다. 다만, 위와 같은 기준 하에서도 출제자가 자신의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제 또는 당해 시험에 응시한 일반적인 수험생의 지력과 능력으로 해석해 보아도 그 출제의도가 도저히 파악되지 않는 문제를 출제한 경우에는 문제 자체로 타당성을 상실하였다고 할 것이며, 명백히 출제자의 의도와 다른 답항이 정답으로 선택될 수밖에 없다거나 출제자가 선정한 것 외에도 다른 답이 정답으로 인정될 수밖에 없다면 출제자의 위와 같은 출제나 정답 선정의 잘못은 객관식 시험의 출제에서 허용되는 재량권의 범위와 한계를 일탈·남용한 것으로서 위법하다 할 것이므로, 사법시험 출제행위가 재량권의 범위와 한계를 일탈·남용하였는지 여부를 판단하기 위해서는 출제와 답안 작성 관련 규정의 내용, 출제과목의 성격, 출제의 동기, 다툼이 된 문항과 답항의 내용과 표현 및 구성, 응시자의 이해능력의 수준 등 전체 법질서의 관점에서 관련되는 모든 사정에 관한 구체적이고도 종합적인 검토가 선행되어야 할 것이다. 4. 1책형 21번(3책형 13번) 문제의 적법여부 ┌─────────────────────────────────────────────┐ │ 다음 〈사례〉에 대하여 〈견해〉 A, B, C가 취할 수 있는 〈결론〉으로 옳은 것(○)과 옳지 않│ │은 것(×)을 바르게 표시한 것은? (배점 4점) │ │ │ │〈사례〉 │ │ 경찰관 갑이 흉악범 을을 검거하는 과정에서 을은 흉기를 들고 격렬하게 저항하였다. 생 │ │명에 위협을 느낀 갑은 총을 빼들었으나, 을은 저항을 멈추지 않으므로 갑은 총으로 을 │ │의 어깨를 내리쳤다. 갑의 가격으로 을은 어깨뼈에 금이 가는 상처를 입었을 뿐만 아니 │ │라 갑의 의도와 달리 잠금장치가 허술했던 총이 격발되어 을이 사망하였다. │ │ │ │〈견해〉 │ │ A : 과실범에 대해서는 위법성조각사유에 있어서 주관적 정당화요소가 필요하지 않다. │ │ B : 과실범에서의 주관적 정당화요소는 위법성조각사유의 상황에 대한 인식만으로 족하다. │ │ C : 과실범에서의 주관적 정당화요소는 위법성조각사유의 상황에 대한 인식과 의사를 모두 │ │포함해야 한다. │ │ │ │〈결론〉 │ │ 가 : 견해 A에 의하면, 을의 사망에 대하여 갑은 과실치사죄의 죄책을 피할 수 없다. │ │ 나 : 견해 B에 의하면, 을의 사망에 대한 갑의 행위는 정당방위로 위법성이 조각된다. │ │ 다 : 견해 C에 의하면, 을의 사망에 대한 갑의 행위는 위법성이 조각되지 않는다. │ │ │ │① 가(×), 나(×), 다(×) │ │② 가(○), 나(×), 다(×) │ │③ 가(×), 나(○), 다(×) │ │④ 가(×), 나(×), 다(○) │ │⑤ 가(○), 나(○), 다(×) │ │⑥ 가(○), 나(×), 다(○) │ │⑦ 가(×), 나(○), 다(○) │ │⑧ 가(○), 나(○), 다(○) │ └─────────────────────────────────────────────┘ <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137632781"> 가. 문제 ┌─────────┬────────┐ │피청구인 발표정답 │청구인 주장 정답│ ├─────────┼────────┤ │⑦ │③ │ └─────────┴────────┘ ※ 답항별 선택비율 ○ 1책형의 경우 (단위 : 명, %) ┌────┬──┬──┬───┬──┬───┬──┬───┬──┬──┬────┬──┐ │답 항 │① │② │③ │④ │⑤ │⑥ │⑦ │⑧ │공란│중복표기│합계│ ├────┼──┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼──┼────┼──┤ │선택인원│95 │136 │2,549 │324 │1,111 │194 │3740 │735 │15 │2 │8901│ ├────┼──┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼──┼────┼──┤ │선택비율│1.07│1.53│28.64 │3.64│12.48 │2.18│42.02 │8.26│0.17│0.02 │100 │ └────┴──┴──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴──┴────┴──┘ ○ 3책형의 경우 (단위 : 명, %) ┌────┬──┬──┬───┬──┬───┬──┬───┬──┬──┬────┬──┐ │답 항 │① │② │③ │④ │⑤ │⑥ │⑦ │⑧ │공란│중복표기│합계│ ├────┼──┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼──┼────┼──┤ │선택인원│96 │116 │2,684 │324 │1,083 │212 │3,737 │650 │17 │2 │8921│ ├────┼──┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼──┼────┼──┤ │선택비율│1.08│1.30│30.09 │3.64│11.14 │2.38│41.89 │7.29│0.19│0.02 │100 │ └────┴──┴──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴──┴────┴──┘ </img> 나. 청구인 주장 (1) 이 문제의 사례에서 갑이 행한 방위행위는 ‘잠금장치가 허술했던 총으로 을의 어깨를 가격한 행위’ 하나이고, 이 방위행위는 어깨뼈에 금이 가게 한 상해의 고의행위임과 동시에 을이 사망한 결과에 대한 주의의무 위반행위에 해당하는 과실행위가 경합적으로 일어난 정당방위행위에 해당하여 이때 갑에게는 을을 가격하여 자신을 방위하겠다는 ‘정당화목적 또는 동기’가 있었음이 분명히 인정된다고 할 것이며, 피청구인이 선정한 답항이 정답이 되려면 ‘갑이 을의 어깨를 내리치는 행위를 할 당시에 갑에게 방위의사가 있었으며 없었다’는 이상한 명제가 성립되어 불합리하다. (2) 과실범에 대해 주관적정당화요소가 필요하고, 그 내용으로서 정당화 인식과 정당화 의사를 모두 요구하는 견해 중에는 고의범에 있어서와 같은 정도가 아니라 ‘일반적인 방위의사 또는 일반적 방어경향’ 즉 ‘특정된 목적의사가 아닌 일반적인 행위를 한다는 의사’만 있으면 과실범에 있어서 주관적정당화요소를 인정할 수 있다는 입장이 과실범에 대한 논의에 있어 다수설이며, 과실범에 있어 주관적정당화요소 불요설을 취하는 교수들의 교과서에서도 위 견해를 소개하면서 그 내용으로 지적요소로서의 인식 외에 무언가 행위를 한다는 ‘일반적·개괄적 정당화의사’가 필요하다고 하여 이것이 과실범에 있어서의 인식·의사 필요설의 내용임을 보여주고 있으므로, 이 문제의 정답항도 이에 의하여 결정되어야 할 것이고, 이 문제의 사례에서도 경찰관에게 방위의사가 인정되어야 한다. (3) 사례에서 “갑의 의도와는 달리”라는 표현이 갑의 방위의사를 부정할 수 있는 근거는 될 수 없는데, 이는 주관적정당화요소로서의 방위의사는 객관적 구성요건요소를 그 대상으로 하는 것이 결코 아니기 때문이고, 위 표현은 갑에게 방위의사가 없었다는 의미가 아니라 단지 사망의 결과에 대한 구성요건적 고의가 없었다는 의미에 불과한 것으로, 이 문제가 과실범에 있어서 주관적 정당화요소 요부에 관한 문제가 된다는 표지에 불과한 것이지 갑의 가격행위 시에 방위의사가 없었다는 표지가 될 수는 없다. (4) 과실범에 있어서의 방위의사는 구체적인 결과와 관련된 의사일 필요는 없고, 이것을 요구한다면 과실범의 경우 주관적정당화요소를 인정할 여지가 없게 되어 고의범에 비해 불법이 경한 과실범의 위법성조각은 거의 불가능해지게 되어 불합리하게 되므로, 결국 이 문제의 〈사례〉에서 갑에게 결과와 관련된 의사는 없었을 지라도 일반적인 방위의사 내지 방위경향은 있었다고 보아야 하고, C의 견해에 의할지라도 갑의 행위는 위법성이 조각된다고 보는 것이 타당하므로, 이 문제의 정답항은 답항 ③번이 되어야 한다. 다. 피청구인 주장 (1) 이 사건 시험의 문제출제 및 정답확정 과정은 문제은행의 구성 및 사전심사, 시험문제 선정 및 검토, 정답심사를 통한 최종정답확정절차와 같은 엄격하고 객관적인 과정을 거쳐 출제되었을 뿐만 아니라 시험 직후 수험생들의 이의제기를 받아 정답확정회의를 개최하여 수험생들의 이의제기사항을 검토한 결과, 이 사건 문제에 대한 수험생들의 이의가 이유 없다는 결론을 내리고 정답 가안을 그대로 확정한 것이다. (2) 객관식시험은 출제자의 의도를 파악하여 그 의도에 최대한 부합하는 답항을 선택해야 하는 조건과의 상관성이 높은 시험형태이고, 출제자는 수험생의 답안 선정에 혼선을 야기하여 복수의 정답항이 존재할 정도가 아니라면 출제자의 의도를 반영하여 자신의 지시사항을 수험자가 파악할 수 있게끔 답항을 선택, 배치할 수 있고, 수험생은 ‘조건기속적인’ 객관식 시험형태에서 출제자의 지시사항을 파악한 후 이를 감안하여 문항과 답항의 틀 안에서 문제를 풀이해야 한다. (3) C견해는 과실범에서 주관적정당화요소가 필요하고, 그러한 주관적정당화요소는 위법성조각사유의 상황에 대한 인식과 의사를 모두 포함해야 한다는 견해로 정당화요소가 결여된 경우 과실의 불능미수를 인정해야 하는데 과실의 미수범을 처벌하는 규정이 전무하므로 결국 불가벌이 된다는 견해인바, 사례에서 갑이 을의 어깨를 내리친 행위와 총이 격발된 행위는 각 상해와 과실치사로 명백히 구분되는 두개의 행위로 나누어지고, 전자의 경우 위법성조각사유의 상황에 대한 인식과 의사가 모두 있음은 명백하며, 후자의 경우 위법성조각사유의 상황에 대한 인식은 있으나 그 의사는 없는 경우로, 위 견해에 따를 때 후자의 행위는 위법성조각사유의 상황에 대한 의사가 없어 위법성이 조각되지 아니한다고 보아야 한다. (4) 이 문제의 사례에서 “갑의 의도와는 달리 잠금장치가 허술했던 총이 격발되어 을이 사망하였다”고 하여 “의도와는 달리”라는 표현을 통해 갑에게 위법성조각사유에 대한 의사가 없음을 명백히 보여주고 있다는 점을 고려할 때, 〈결론〉의 ‘다’ 지문이 맞다는 것은 더욱 명백해지므로, 청구인의 주장은 이유 없다. 라. 판 단 (1) 이 문제는 과실범에 있어 위법성이 조각되기 위해서는 주관적정당화요소가 필요하고, 주관적 정당화요소의 내용으로는 객관적정당화상황에 대한 인식뿐만 아니라 정당화의사가 모두 필요하다는 견해에 의할 때 사례에서 을의 사망에 대해 갑의 행위가 위법성이 조각될 수 있는지를 묻는 문제이다. (2) 과실범의 경우에도 위법성이 조각되기 위해서는 주관적정당화요소가 필요하고 이는 정당화상황에 대한 인식과 정당화의사가 모두 존재해야 한다는 국내 학설의 견해는 대체로 정당화의사의 내용을 “정당화상황 하에서 이를 회피하고자 하는 단순한 심리상태 정도”로 보거나, “고의행위에 의한 정당방위에서 요구하는 방위의사와 같은 정도의 방위의사는 요하지 않고 방어행위의 구성요건적 결과를 포함하지 않은 일반적인 방위의사, 일반적 방위경향, 사회적으로 가치 있는 행위를 하기 위한 의사”라고 그 의미를 소개하고 있는 것으로 보인다. 한편, 주관적 정당화요소 필요설을 취하는 입장에서는 주관적정당화요소를 결한 경우의 효과에 대해 행위반가치는 여전히 인정되나 정당화상황의 존재로 결과반가치가 탈락되어 결과적으로 과실범의 불능미수가 되나, 과실의 미수는 「형법」상 처벌이 불가하므로 무죄가 된다고 보는 것이 다수의 견해이다. (3) 살피건대, 이 사례에서 갑이 총으로 을의 어깨를 내리쳐 그 가격으로 을의 어깨뼈에 금이 가게 하는 상처를 입힌 행위는 상해죄의 구성요건에 해당하고, 잠금장치를 허술하게 관리한 과실로 인해 어깨를 내리칠 때의 충격으로 총이 격발되는 바람에 을이 사망한 것은 과실치사죄의 구성요건에 해당하므로, 이 사례는 고의행위와 과실행위가 경합되어 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 한편, 사례에서 을이 흉기를 들고 격렬하게 저항하는 상황이므로, 갑에게 정당화상황에 대한 인식이 있었고, 현재의 침해를 방위하기 위한 의사로 을의 어깨를 내리친 것은 분명하나, 허술한 잠금장치가 풀리면서 총이 격발된 점에 대해서는 갑에게 을의 사망이라는 결과에 대한 실현의사가 없었음은 물론이고, 전혀 의도하지 않게 잠금장치를 허술하게 관리한 총이 격발되는 과실행위에 인한 결과발생으로서, 위 과실행위에 갑에게 어떠한 의도, 의향이 있었던 것으로 보기는 어려우며, 이는 주관적정당화요소로서의 방위의사의 의미에 대해 논하는 어느 견해에 의할 때에도 그 결론이 달라지는 것으로 보기 어렵다. (4) 또한, 이 사례의 지문에서 “갑의 의도와 달리 ～ 총이 격발되어 을이 사망하였다”고 되어 있는바, 위 문언은 총이 격발되는 과실행위로 인한 을의 사망에 대해서는 갑에게 정당화의사가 없었음을 명백히 하고자 하는 출제자의 의도로 보여 지고, 평균적 수험생의 입장에서 문항과 답항을 전체적으로 종합하여 볼 때 위와 같은 출제자의 출제의도를 파악하는 데 혼란을 초래할 정도로는 보이지 않는다. 결국, 이 사례의 경우 을의 사망에 대한 갑의 행위에 방위의사를 인정할 수 없으므로, C견해에 의할 때는 위법성이 조각되지 않고, 이 문제의 정답은 피청구인이 정답으로 확정한 답항 ⑦번이라고 할 것이다. 5. 형법 1책형 13번 (3책형 23번) 문제의 적법여부 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137632783"> 가. 문제 ┌───────────────────────────────────────────┐ │ 정당방위와 긴급피난에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 바르게 표시한 것 │ │은? (배점 3점) │ │ │ │ ㄱ. 긴급피난에 있어서 위난의 현재성과 정당방위에 있어서 침해의 현재성의 성립범위는 │ │동일하나, 보호될 수 있는 법익에는 차이가 있다. │ │ ㄴ. 정당화적 긴급피난에서 피난행위는 위법성이 조각되는 행위이므로, 이에 대하여는 정당│ │방위와 긴급피난이 허용되지 않는다. │ │ ㄷ. 허술하게 묶여 있던 이웃집 맹견이 달려나와 갑의 애완견을 물려고 하여 몽둥이로 후 │ │려쳐 다치게 한 행위는 정당방위로 평가될 수 없다. │ │ ㄹ. 이웃집 사람의 사주를 받은 맹견이 달려나와 갑의 애완견을 물려고 하여 몽둥이로 후 │ │려쳐 다치게 한 행위는 정당방위에 해당한다. │ │ ㅁ. 의사 갑이 진료환자 을에게 에이즈환자임을 알고 을의 처에게 알려준 행위는 긴급피난 │ │에 해당하나, 사회의 성풍속을 해치는 음란행위의 상영을 저지하기 위하여 영화관의 전 │ │선을 절단한 행위는 정당방위에 해당하지 않는다. │ │ │ │① ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○) │ │② ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(×) │ │③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○), ㅁ(○) │ │④ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○) │ │⑤ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○) │ └───────────────────────────────────────────┘ ┌─────────┬────────┐ │피청구인 발표정답 │청구인 주장 정답│ ├─────────┼────────┤ │③ │①, ③ │ └─────────┴────────┘ ※ 답항별 선택비율 ○ 1책형의 경우 (단위 : 명, %) ┌────┬───┬──┬───┬──┬──┬──┬──┬────┬──┐ │답 항 │① │② │③ │④ │⑤ │⑥ │공란│중복표기│합게│ ├────┼───┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤ │선택인원│5,364 │210 │2,664 │208 │435 │8 │10 │2 │8901│ ├────┼───┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤ │선택비율│60.26 │2.36│29.93 │2.34│4.89│0.09│0.11│0.02 │100 │ └────┴───┴──┴───┴──┴──┴──┴──┴────┴──┘ ○ 3책형의 경우 (단위 : 명, %) ┌────┬───┬──┬───┬──┬──┬──┬──┬──┬────┬──┐ │답 항 │① │② │③ │④ │⑤ │⑥ │⑦ │공란│중복표기│합게│ ├────┼───┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤ │선택인원│5,479 │190 │2,559 │223 │450 │5 │2 │11 │2 │8921│ ├────┼───┼──┼───┼──┼──┼──┼──┼──┼────┼──┤ │선택비율│61.42 │2.13│28.69 │2.50│5.04│0.06│0.02│0.12│0.02 │100 │ └────┴───┴──┴───┴──┴──┴──┴──┴──┴────┴──┘ </img> 나. 관련법령 <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=137632785"> ┌──────────────────────────────────────────┐ │「형법」 │ │제21조 (정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 │ │행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. │ │②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.│ │③전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황│ │으로 인한 때에는 벌하지 아니한다. │ │ │ │제22조 (긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상│ │당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다. │ │②위난을 피하지 못할 책임이 있는 자에 대하여는 전항의 규정을 적용하지 아니한다. │ │③전조 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다. │ └──────────────────────────────────────────┘ </img> 다. 청구인 주장 (1) 이 문제의 ㄹ 지문 사례와 같은 동물의 침해는 사주에 의한 경우에만 정당방위가 가능하다는 견해를 취하는 교수가 다수 있고, 일부 교수는 특히 “사육주의 과실의 경우 사육주의 행위에 의한 법익침해라기 보다는 동물의 본능적인 공격의 성격이 강한 경우로서 이 경우 연장된 도구로 평가할 수 없어 정당방위가 성립하지 않는다. 방어적 긴급피난 또는 민사적 정당방위에 의한 정당행위로 정당화할 수 있다”는 의견을 피력하고 있다. (2) 사육관리자의 과실에 의하여 동물이 타인에게 침해를 가할 때에는 정당방위가 인정되지 않는다는 제36회 사법시험 기출문제도 있고(김일수, 변종필 공저 객관식문제집), 사주 또는 과실에 의한 경우 모두 정당방위가 가능하다는 견해를 취하는 교수 못지않게 사주의 경우에만 예외적으로 정당방위가 인정된다는 견해를 취하고 있는 교수들도 많은바, 이 사건 문제는 양측 학설의 입장을 담고 있는 답항을 모두 제시하고 있음에도 불구하고 한쪽 견해에 따른 지문만을 정답으로 처리하는 것은 문제출제에 있어서의 엄밀성, 객관성을 상실하여 불합리하다 할 것이므로, 이 문제와 같이 객관성을 상실한 문제에 대해서는 복수정답을 인정하여 피청구인이 정답으로 선정한 답항 ③번 외에 답항 ①번도 정답으로 처리해야 한다. 라. 피청구인 주장 (1) 침해는 일반적으로 법익에 위해를 야기시키는 개개의 인간의 형태를 의미하는 것으로 여기에는 고의의 침해는 물론이고 과실에 의하거나 책임 없는 행위에 의한 침해도 포함되며, 동물의 침해에 관하여, 주인이 있는 동물로서 사육주의 고의·과실로 침해가 야기되었다면 이 때 동물의 침해는 사육주의 침해행위의 도구나 수단에 불과하다고 보고 이 경우의 정당방위의 법적 의미는 침해하는 동물 자체에 대한 방위가 아니라 그 배후에서 동물이라는 수단을 통하여 현재의 부당한 침해를 가져오는 인간에 대한 정당방위라는 점에서 찾아야 할 것이다. (2) 일부교수가 교과서를 통해서가 아니라 단순히 서신으로 의견을 표명한 것을 해당교수의 공식적인 의견으로 보기 어렵고 정작 위 교수의 교과서에는 이 문제와 관련하여 침해에 관한 일반론을 언급하는데 그쳤고, 다른 교수들의 의견은 ⅰ) 침해는 사람에 의한 행위로서의 성격을 가져야 한다는 점, ⅱ) 동물에 의한 침해가 사람에 의해 사주가 된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 침해이므로 정당방위가 가능하다는 일반론을 표명하였을 뿐 사람의 과실로 인한 동물의 침해에 대해 명백한 언급이 없으며, 오히려 사람의 과실로 인한 동물의 침해에 대해 논의하고 있는 교과서에 있어서는 명백히 정당방위가 성립한다고 기술하고 있으므로 교수의견서를 근거로 청구인의 주장을 인정할 수 없다. (3) 제36회 사법시험의 경우, 당시 문제가 공개되지 않았고, 피청구인도 그 문제를 보유하고 있지 않은 상황에서 기출문제 복원의 정확성에 대해서도 의심스러우며, 설령 복원이 정확하더라도 10년 이상 경과한 과거 학설논의를 기준으로 현재 사법시험 문제의 당부를 판단하는 것은 부적절하다. 마. 판 단 (1) 이 문제는 「형법」 제21조의 정당방위의 성립요건과 관련하여 “침해”의 범위를 어디까지 볼 수 있는지 묻고 있는 문제이다. 정당방위로 위법성이 조각되기 위해서는 ① 현재의 부당한 침해가 있을 것, ② 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위일 것, ③ 상당한 이유가 있을 것이라는 세가지 요건을 필요로 하는데, 이 문제의 지문 ㄷ 설시와 같은 상황, 즉 허술하게 묶여 있던 이웃집 맹견이 달려 나와 갑의 애완견을 물려고 하는 상황을 정당방위가 가능한 “침해”로 볼 수 있는지 여부가 문제가 된다. (2) 국내의 일반적인 학설에 의하면, “침해”란 법질서에 의하여 보호되는 법익에 대한 사람에 의한 공격 또는 그 위험을 의미하는바, 그 침해가 목적에 의하거나 반드시 고의에 의하여 이루어졌음을 요하지 아니하므로, 과실에 의하거나 책임 없는 행위에 의하여 이루어진 공격도 여기의 침해에 해당한다고 본다. 다만 침해는 반드시 사람에 의하여 행하여졌음을 요하고, 물건이나 동물에 의한 침해는 여기의 침해에 해당하지 않아 정당방위는 있을 수 없고, 긴급피난이 가능할 뿐이라고 한다. (3) 선택형 객관식 문제에 있어서 출제자는 응시자의 일반적인 수준에 맞춰 그 출제의도를 분명히 인식할 수 있도록 엄밀하고 객관적으로 출제하여야 할 것이고, 따라서 출제자의 주관적인 해석이나 관점, 학설, 특정교재 등에 의하여 답항이 달라질 수 있는 문제는 객관식 문제로서 타당성을 상실하였다고 할 것이다. 동물의 침해에 대한 정당방위 성립 여부에 대해, 국내 일반적인 견해는 침해가 사람에 의하여 행하여졌음을 요하고, 다만, 동물에 의한 침해가 사람에 의하여 사주된 때에는 동물을 도구로 이용한 사람에 의한 침해로서 정당방위가 가능하다고 밝히고 있는바, 피청구인이 정답선정에 비추어 보면, 이 문제의 지문 ㄷ은 관리자의 과실로 인한 동물의 침해에 대해서도 정당방위가 성립한다는 견해를 전제로 하여 출제된 것으로 보이나, 출제자의 견해와 일치하는 학설이 있는 반면, 이와 반대로 다수의 수험생들이 접하는 것으로 보이는 일부 수험교재(교수 발간 문제집)에는 이와 반대로 관리자의 과실만으로는 사람에 의하여 사주된 침해로 볼 수 없다는 취지로 해설을 하면서 동물의 침해는 오직 사람의 고의에 의한 사주의 경우에만 정당방위가 가능하다는 견해를 밝히고 있는 사실이 확인된다. (4) 결국, 관리자의 과실에 의한 동물의 침해에 대해서는 정당방위가 가능하다는 견해와 이를 부정하는 견해가 사실상 혼재해 있는 것으로 보이고, 이에 따라 지문 ㄷ은 특정 학설, 특정 교재에 따라 내용의 옳고 그름이 달라지게 되어, 평균적 수험생들의 입장에서는 이 문제의 정답을 선정함에 혼란을 초래할 수밖에 없었을 것으로 보이므로, 위와 같이 견해가 대립되어 있는 내용과 관련된 위 지문을 시험문제로 출제하는 것은 객관식문제로서 타당성을 상실하였다고 할 것이며, 위 지문을 옳은 내용으로 평가하여 한 정답선정을 출제자의 의도와 다르다는 이유로 틀린 것으로 단정하여 처리하는 것은 출제 및 정답선정에 있어 가지는 재량권의 범위를 일탈하였다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 문제는 지문 ㄷ을 틀린 설명으로 본 전제에서 피청구인이 정답으로 선정한 답항 ③번 외에 옳은 설명으로 본 전제에서 도출되는 답항 ①번도 정답으로 처리해야 할 것이다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 앞에서 본 바와 같이, 피청구인의 정답 선정에 오류가 있다고 청구인이 청구한 문제들을 검토한 결과 청구인의 주장이 일부 타당하다고 보이고, 이에 따라 재산정한 청구인의 취득점수(260.61점+3점)가 이 사건 시험의 합격기준(262.52점)을 초과하게 되므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다 참조 조문 ○ 사법시험법 제2조 (사법시험실시기관) 사법시험(이하 "시험"이라 한다)은 법무부장관이 이를 관장·실시한다. 제8조 (시험방법) ①제1차시험은 선택형으로 실시하는 것을 원칙으로 하되, 기입형을 혼용할 수 있다. ②제2차시험은 논술형으로 실시한다. ③제3차시험은 면접시험으로 하되, 다음 각호의 사항을 평정한다. 1. 법조인으로서의 국가관·사명감 등 윤리의식 2. 전문지식과 응용능력 3. 의사발표의 정확성과 논리성 4. 예의·품행 및 성실성 5. 창의력·의지력 그 밖의 발전가능성 제9조 (시험과목) ①제1차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법 및 대통령령이 정하는 과목으로 하고, 제2차시험의 과목은 헌법, 민법, 형법, 상법, 행정법, 민사소송법 및 형사소송법으로 한다. 이 경우 일부 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다. ②제1차시험의 과목중 대통령령이 정하는 과목은 당해 시험 공고일부터 역산하여 2년이 되는 날이 속하는 해의 1월 1일 이후에 실시된 다른 시험기관의 시험(이하 "다른 시험"이라 한다)에서 취득한 성적으로 그 과목의 시험을 대체할 수 있다. 이 경우 다른 시험의 종류와 해당과목의 합격에 필요한 점수 및 그 소명방법은 대통령령으로 정한다. ③시험과목을 신설하거나, 제1항 후단의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 확대할 경우에는 해당 과목의 시험시행예정일부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다. 제11조 (시험의 합격결정) ①제1차시험 및 제2차시험의 합격결정은 각 과목별 취득점수를 합산한 총득점에 의한다. 다만, 시험과목 중 제9조제2항의 규정에 의하여 다른 시험에서 취득한 성적으로 시험을 대체하는 과목의 경우 그 과목의 성적은 제1차시험의 총득점에는 산입하지 아니하고 해당 과목의 합격여부만을 결정한다. ②각 시험의 구분별·과목별 합격최저점수, 과목별 배점기준, 성적의 세부산출방법 기타 시험의 합격결정방법은 대통령령으로 정한다. ○ 사법시험법 시행령 제4조 (시험과목) ①법 제9조제1항 전단의 규정에 의한 제1차시험의 과목중 대통령령이 정하는 과목은 별표 1과 같다. ②법 제9조제1항 후단의 규정에 의한 출제범위를 정하여 실시하는 시험과목과 그 출제범위는 별표 2와 같다. ③법 제9조제2항 전단에서 "제1차시험의 과목중 대통령령으로 정하는 과목"이라 함은 영어과목을 말한다. ④법 제9조제2항 후단의 규정에 의한 다른 시험의 종류는 별표 3과 같고, 합격에 필요한 점수는 별표 4와 같다. ⑤법 제9조제2항 후단의 규정에 의한 합격에 필요한 점수의 소명방법은 다른 시험기관에서 발급한 성적표에 의하고, 시험에 응시하고자 하는 자는 제1차시험일 전일까지 이를 제출하여야 한다. 제5조 (시험의 합격결정) ①제1차시험의 합격결정에 있어서는 제4조제3항에서 규정한 과목을 제외한 나머지 과목에 대하여 매과목 4할 이상, 전과목 총득점의 6할 이상 득점한 자 중에서 제2차시험 응시자수를 고려하여 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 결정한다. 이 경우 선택과목의 만점은 필수과목의 만점의 5할로한다. ②제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 만점의 4할 이상 득점한 자 중에서 제3차시험 응시자수 등을 고려하여 최종선발 예정인원의 13할의 범위안에서 전과목 총득점에 의한 고득점자순으로 합격자를 정한다. 이 경우 민법과목의 만점은 다른 과목 만점의 15할로 한다. <개정 2005.11.11> ③제1항 및 제2항의 규정에 의한 득점의 계산은 소수점 이하 둘째자리(이하 버림)까지 계산한다. ④제3차시험의 합격결정에 있어서는 법 제8조제3항 각호에 규정된 면접시험 평정요소마다 각각 "상"(3점), "중"(2점), "하"(1점)로 구분하고, 총15점만점으로 채점하여 각 시험위원이 채점한 평점의 평균이 "중"(10점) 이상인 자를 합격자로 한다. 다만, 시험위원의 과반수가 어느 하나의 평정요소에 대하여 "하"로 평정한 경우에는 불합격으로 한다. ⑤성적의 세부산출방법 그밖에 합격결정에 필요한 사항은 법무부령으로 정한다. ○ 사법시험법 시행규칙 제7조의3 (제1차시험 선택과목 성적의 세부산출방법) ① 제1차시험 선택과목에 있어서는 응시자의 점수에 대하여 응시자가 선택한 과목의 표준편차와 평균을 산출하여 제1호의 산식에 따라 조정한 점수의 5할을 각 응시자의 득점으로 한다. 이 경우 응시자가 선택한 과목 점수의 표준 편차는 제2호의 산식에 따라 산출한다. 1. 응시자의 점수-응시자가 선택한 과목의 평균점 ──────────────────────── × 10 ＋ 50 응시자가 선택한 과목 점수의 표준편차 2. ───────────────────────────────────── √ (응시자가 선택한 과목의 점수 - 응시자가 선택한 과목의 평균점)²의 총합계 ─────────────────────────────────── 응시자가 선택한 과목의 인원수 - 1 ② 영 제5조제1항 본문에서 "매과목 4할 이상"이란 조정 전의 응시자의 선택과목 점수와 제1항의 방법에 따라 조정산출한 선택과목 점수 중 어느 하나가 4할 이상에 해당하는 것을 말하고, "전과목 총득점"이란 필수과목 점수와 제1항의 방법에 따라 조정산출한 선택과목 점수를 합한 총득점을 말한다