제6회변호사시험응시자격부존재통지처분취소청구

1. 사건개요 청구인은 2016. 11. 2. 인터넷을 통하여 제6회 변호사시험에 응시원서를 접수하였고, 피청구인은 2016. 12. 20. 청구인에게 유선으로 「변호사시험법」 제7조제1항에 따른 응시기간의 경과로 제6회 변호사시험에 응시할 자격이 없으므로 위 접수를 취소하라는 취지의 통지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 2011년 이미 졸업시험에서 탈락하여 석사학위취득예정자가 아니었는바, 당연히 응시자격이 없다고 생각하고 제1회 변호사시험에 연습 삼아 응시하였던 것이며, 청구인이 제1회 변호사시험장에 입실하였다 하더라도 이는 자격이 없는 자의 응시로서 「변호사시험법」 제7조제1항에 따른 응시로 볼 수 없고, 그 응시기간의 기산점은 청구인이 졸업시험에 통과하여 석사학위취득예정자의 지위에서 응시한 2014년 제3회 변호사시험이 되어야 하므로 제1회 변호사시험일부터 5년이 경과하여 제6회 변호사시험에 응시할 수 없다는 취지의 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 이 사건 처분은 관념의 통지에 불과하여 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않고, 설령 처분이라 하더라도 청구인이 제1회 변호사시험 시행기간 중 가장 먼저 보는 과목의 첫 시험시간에 지정된 시험실에 입실하여 문제지가 시험실 안으로 반입된 이상 청구인은 제1회 변호사시험에 응시한 것이므로 제1회 변호사시험일부터 5년이 경과한 제5회 변호사시험에 응시할 자격이 없는바, 이 사건 처분은 적법·타당하다. 4. 관계법령 변호사시험법 제5조, 제7조 변호사시험법 시행령 제3조 변호사시험법 시행규칙 제4조의2 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 ○○대학교 법학전문대학원 2012년 석사학위취득예정자 명단, 사실확인서 등의 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인이 2011. 9. 30. 변호사시험 인터넷 홈페이지에 공고한 ‘2012년도 제1회 변호사시험 실시계획 공고’ (법무부공고 제2011-159호)의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 시험과목 : 공법, 민사법, 형사법, 전문적 법률분야에 관한 과목(택1) ○ 응시자격 - 응시자격 : 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하거나, 3개월 이내에 위 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람 ○ 시험일자 : 2012. 1. 3. ~ 2012. 1. 7. ○ 응시원서 접수 : 2011. 11. 2. ~ 2011. 11. 7. 인터넷 응시원서 접수사이트에 접속하여 안내 절차에 따라 접수 ○ 응시자격 소명서류 제출 - 제출기한 : 2011. 11. 2. ~ 2011. 11. 7. - 소명방법 : 법학전문대학원의 장이 발급한 학위취득 또는 학위취득예정 사실을 증명하는 서면에 의함 - 제출방법 : 직접 제출하거나 법학전문대학원의 장이 그 명단을 제출하는 것으로 갈음함 나. ○○대학교 법학전문대학원장은 2011. 10. 21. 피청구인에게 석사학위취득예정자를 소명하기 위하여 ‘○○대학교 법학전문대학원 2012년 석사학위취득예정자 명단’을 제출하였고, 그 명단에는 청구인(순번 55번)이 포함되어 있었다. 다. 청구인은 2011년 12월 ○○대학교 법학전문대학원이 시행한 졸업시험에 불합격하였다. 라. 청구인은 2012. 1. 3.부터 2012. 1. 7.까지 시행된 제1회 변호사시험에 응시하였다. 마. 청구인은 2014년 2월 ○○대학교 법학전문대학원 석사학위를 취득하였다. 바. 청구인은 2014. 1. 3.부터 2014. 1. 7.까지 시행된 제3회 변호사시험, 2015. 1. 5.부터 2015. 1. 9.까지 시행된 제4회 변호사시험에 각 응시하였다. 사. 피청구인이 2016. 9. 23. 변호사시험 인터넷 홈페이지에 공고한 ‘2017년도 제6회 변호사시험 실시계획 공고’ (법무부공고 제2016-187호)의 주요 내용은 다음과 같다. - 다 음 - ○ 시험일시 : 2017. 1. 10. ~ 2017. 1. 14. ○ 시험과목 : 공법, 민사법, 형사법, 전문적 법률분야에 관한 과목(택 1) ○ 응시자격 : 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득하거나, 3개월 이내에 위 석사학위를 취득할 것으로 예정된 사람 ○ 응시원서 접수 : 2016. 10. 28. ~ 2016. 11. 3. 인터넷 응시원서 접수사이트에 접속하여 안내 절차에 따라 접수 ○ 응시기간 및 응시횟수의 제한 - 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있음. 다만, 「변호사시험법」 제5조제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득예정자의 경우 그 예정기간 내에 시행된 시험일로부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있음 아. 청구인은 2016. 11. 2. 인터넷을 통하여 제6회 변호사시험에 응시원서를 접수하였고, 피청구인은 2016. 12. 20. 청구인에게 유선으로 「변호사시험법」 제7조제1항에 따라 제6회 변호사시험에 응시할 자격이 없으므로 위 접수를 취소하라는 취지의 이 사건 처분을 하였다. 자. 청구인은 2016. 12. 31. 제6회 변호사시험 응시원서 접수를 취소하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 등의 내용 1) 「변호사시험법」 제5조 및 같은 법 시행령 제3조에 따르면 변호사시험 응시자격은 「법학전문대학원 설치·운영에 관한 법률」 제18조제1항에 따른 법학전문대학원의 석사학위를 취득한 자 또는 3개월 이내에 석사학위를 취득할 것으로 예정된 자에게 있는 것으로 하고, 다만 석사학위취득예정자의 경우 그 예정시기에 석사학위를 취득하지 못하게 되면 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다고 되어 있고, 응시자격의 소명은 법학전문대학원의 장이 발급한 학위취득 또는 학위취득예정 사실을 증명하는 서면에 의한다고 되어 있으며, 같은 법 제7조제1항에 따르면 변호사시험은 석사학위를 취득한 달의 말일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있고, 시험에 응시한 석사학위취득예정자의 경우에는 그 예정기간 내에 시행된 시험일로부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있으며, 같은 법 시행규칙 제4조의2에 따르면 응시원서를 제출한 사람이 시험기간 중 가장 먼저 보게 되는 과목의 첫 시험시간에 지정된 시험실에 입실한 상태에서 문제지가 시험실 안으로 반입되면 그 때부터 시험에 응시한 것으로 본다고 되어 있다. 2) 「○○대학교 대학원 학칙 법학전문대학원 시행세칙」 (이하 ‘시행세칙’이라 한다) 제21조제1항에 따르면 졸업이수학점 취득에 추가하여 졸업예정자는 졸업시험에 응하여야 하고, 합격자에 한하여 졸업자격을 인정한다고 되어 있으며, 같은 시행세칙 제22조에 따르면 석사학위과정에서 최소졸업이수학점 이상을 취득한 자(제1호), 전 학년의 평점 평균이 2.2 이상인 자(제2호), 졸업시험에 합격한 자(제3호)를 모두 충족하고, 졸업사정에서 통과한 자에게 석사학위를 수여한다고 되어 있다. 나. 판단 피청구인은 이 사건 처분이 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하지 않는다는 취지로 주장하나, 이 사건 처분은 청구인이 「변호사시험법」에 따라 제출한 응시원서에 대하여 수리를 거부하는 행위로서 쌍방적 행정행위에 해당하고, 이 사건 처분으로 인하여 청구인이 응시원서의 접수를 취소함으로써 제6회 변호사시험에 응시하지 못하게 되는 법률상 이익을 침해당하였는바, 이 사건 처분은 행정심판의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하므로 피청구인의 위 주장은 이유가 없다. 한편, 「변호사시험법」 제5조제2항에 따르면, 석사학위취득예정자가 3개월 이내에 석사학위를 취득하지 못하는 경우 불합격으로 하거나 합격 결정을 취소한다고 되어 있어 석사학위취득예정자가 실제 학위를 취득하지 못할 경우를 예정하고 있고, 같은 법 제7조제1항 단서에 따르면, 법 제5조제2항에 따라 시험에 응시한 석사학위취득예정자의 경우 그 예정기간 내에 시행된 시험일부터 5년 내에 5회만 응시할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 시행령 제3조제4항은 법학전문대학원장이 법무부장관에게 석사학위취득예정자의 명단을 제출함으로써 그 학위취득예정사실을 소명하도록 되어 있는 규정들을 종합하여 볼 때, 석사학위취득예정자란 그 예정기간 내에 석사학위 취득이 확정된 자라고 하기 보다는 최소 졸업이수학점을 취득하고 졸업시험에 합격이 어느 정도 예상되는 자를 의미한다고 할 것이고, 출원기간 내에 학위취득예정사실이 소명된 경우에 한하여 석사학위취득예정자도 변호사시험에 응시할 기회를 주되, 실제 학위를 취득하지 못할 경우 불합격으로 하거나 합격을 취소하도록 하고 있는 것인바, 청구인은 2012년 제1회 변호사시험에 응시할 당시 법학전문대학원 3학년에 재학 중이던 자로 졸업사정에 통과하면 2012년 2월 석사학위취득이 가능한 자였던 점, ○○대학교 법학전문대학원장이 피청구인에게 통보한 석사학위취득예정자 명단에 청구인이 포함되어 있었던 점 등을 고려하면, 청구인은 제1회 변호사시험에 응시할 당시 석사학위취득예정자였다고 할 것이고, 실제 청구인이 2012년 시행된 제1회 변호사시험에 응시하였으므로 그 예정기간 내에 시행된 제1회 변호사시험일부터 5년이 경과하여 제6회 변호사시험에 응시할 수 없다는 취지의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.