조합설립 변경인가처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 ○○○○동 주택재개발정비 사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합원으로, 이 사건 조합이 2015. 5. 7. 피청구인에게 조합설립변경인가를 신청하였고, 피청구인은 2015. 6. 30. 조합설립변경인가처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하자, 이에 청구인들은 2015. 10. 15. 피청구인이 ① 분양신청은 적법하게 이행하였는지 확인하지 아니하였고 ② 현금청산을 적법한 절차에 따라 이행하였는지에 대하여 확인하지 않았으며, ③ 조합이 사업시행계획을 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하지 아니하였고, ④ 절차에 따라 조사하지 않고 정비구역지정 및 정비계획변경에 대한 고시를 하였으므로 위법하다는 이유로 취소심판을 제기하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 조합이 2015. 5. 7. 피청구인에게 신청한 조합설립인가신청에 대하여 피청구인은 2015. 6. 30. 분양신청을 하지 않은 조합원들은 조합원의 지위가 상실된다는 사실에 대하여 아무런 확인절차도 거치지 아니하고 이 사건 처분을 하였다. 2) 도시정비법 제46조제1항에 따르면 피청구인은 조합이 분양신청 절차를 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하고 인가처분을 하여야 하나, 피청구인은 이 사건 당시 이를 이행하지 않았다. 도시정비법 제47조제1항제1호, 같은 법 시행령 제48조에 따르면 피청구인은 조합이 현금청산을 적법한 절차에 따라 이행했는지에 대하여 확인하고 인가처분을 하여야 하나, 이 사건 조합에 대한 조합설립변경인가를 하면서 전체토지등소유자명부에 ○○시 ○○동 ○○○-○○ 신래주택 나동 301호 ○○○이 제외되었음에도 이에 대한 어떠한 확인절차도 없이 전체조합원 302명이라고 파악하고 조합설립변경인가를 하였던 것이다(전체조합원은 303명임). 도시정비법 제28조에 따르면 피청구인은 조합이 사업시행계획을 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하고 인가처분을 하여야 하나 피청구인은 이 사건 당시 이를 이행하지 않았다. 3) 도시정비법 제4조제1항, 같은 법 시행령 제10조에 따르면 피청구인은 조합이 2012. 10. 15. 신청한 정비구역지정 및 정비계획변경에 대하여 절차에 따라 조사·확인도 하지 않고 경기도지사에게 신청하지도 않고 피청구인이 임의에 따라 2012. 12. 14. 고시하고 이 사건 처분을 한 것이므로 조합의 신청에 따라 한 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 「구 도시 및 주거환경정비법」(2009.5.27.법률 제9729호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제47조의 내용과 형식을 비롯하여, 구 도시정비법이 현금청산제도를 둔 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는 취지인 점, 조합원이 현금청산대상자가 됨으로써 조합원의 가장 중요한 권리인 분양청구권을 행사할 수 없게 된 마당에 여전히 조합원으로서 제반 권리를 가지고 의무를 부담하게 하는 것은 당사자 의사에 부합하지 아니한 점, 현금청산대상자에게 조합원의 지위를 인정하지 아니하고 현금청산을 통해 조합과의 법률관계를 마무리하더라도, 현금청산대상자는 청산금을 조합과 협의에 의하여 결정하거나 협의가 성립하지 않을 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 수용절차를 통해 지급받을 수 있을 뿐만 아니라, 조합에게서 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 인도를 거절할 수 있는 점 등을 종합하면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 구 도시정비법 제47조의 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 보아야 한다는 것이 판례의 입장(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결 참조)이다. 이때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다(대법원 2010. 8. 19. 선고 2009다81203 판결 참조). 이 사안의 경우 도시정비법 제20조는 조합원의 자격에 관한 사항, 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항은 정관에 포함하여야 한다고 규정하고 있고, 이 사건 조합 정관 제11조제2항은 제44조제1항의 분양신청 기간 내에 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자, 분양대상에서 제외된 자는 분양신청기간 만료 다음날에 조합원의 자격이 상실된다고 규정하고 있는바, 이 사건 조합이 2014. 5. 12. 사업시행변경인가 이후 1, 2차에 걸쳐 조합원 분양신청을 받았고, 분양신청을 하지 않은 자, 분양신청을 철회한 자, 분양대상에서 제외된 자 등 60명의 현금청산자가 발생하여, 이들은 위 조합 정관에 따라 2차 분양신청이 마감된 날의 다음 날인 2014. 8. 13. 이 사건 조합의 조합원 자격을 상실하였다고 할 것이다. 이 사건 조합은 그러한 사항들이 담긴 조합설립변경인가신청서를 피청구인에게 제출한 것이다. 2) 도시정비법 제16조제1항에서 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있고, 같은 법 시행령 제27조제2호는 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입과 제2의5. 현금청산으로 인하여 정관에서 정하는 바에 따라 조합원이 변경되는 경우는 경미한 사항으로 신고하고 변경할 수 있는바, 이 사건 조합은 현금청산대상자가 발생하여 조합원 변경이 있었으므로, 위의 경미한 변경에 해당된다고 할 것이다. 따라서 조합이 제출한 조합설립변경인가 신청서를 받고 피청구인은 이를 검토 후 이 사건 처분을 한 것이다. 3) 피청구인이 조합으로부터 받은 신청서에 첨부된 현금청산대상자 명부에 따라 60명이 분양 미신청으로 인하여 조합원 자격이 상실되었음을 확인하였고, 특히, 대법원은 구 도시정비법 시행령(2010.7.15.대통령령 제22277호로 개정되기 전의 것) 제27조 각 호에서 정하는 사항의 변경은 신고절차, 그 외 사항의 변경은 변경인가절차를 거치도록 함으로써 ‘조합설립인가의 변경에 있어서 신고사항’과 ‘변경인가사항’을 구분하고 있다. 행정청이 위 신고사항을 변경하면서 신고절차가 아닌 변경인가 형식으로 처분을 한 경우, 그 성질은 위 신고사항을 변경하는 내용의 신고를 수리하는 의미에 불과한 것으로 보아야 하므로(대법원 2010.12.9.선고 2009두4555판결 등 참조), 그 적법 여부 역시 변경인가의 절차 및 요건의 구비 여부가 아니라 신고 수리에 필요한 절차 및 요건을 구비하였는지 여부에 따라 판단(대법원 2013. 10. 24. 선고 2012두12853 판결)하는 것인바, 피청구인은 위 조합원의 변경 내용에 대한 조합의 신고를 형식을 갖춘 신청서 형태로 받았고, 위 신고 수리에 필요한 절차와 요건을 구비하였는지 검토하여 충분히 심사하였으므로, 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. 4) 청구인은 피청구인이 ① 분양신청을 적법하게 이행하였는지 또는 ② 현금청산을 적법한 절차에 따라 이행하였는지에 대하여 확인하지 않고 이 사건 처분을 하여서 위법하다고 주장하나, 도시정비법 제46조에 따르면 사업시행자는 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 등 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 하고, 또한, 도시정비법 제47조에 따르면 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 하는 것이다. 그런데 위 분양신청 절차는 조합이 관리처분계획을 수립하여 시장으로부터 관리처분계획인가를 받기 위한 절차이고, 위 현금청산절차 또한 관리처분계획 인가를 받은 다음 날부터 진행되는 절차인 것이다. 이 모든 절차는 관리처분계획 인가를 위한 절차로서, 이 사건 조합설립변경인가처분을 위하여 확인되어야 할 사항은 아니라고 할 것이고, 또한, 위 5.항에서 살펴본 바와 같이, 피청구인은 이 사건 인가를 위한 충분한 심사를 하였다. 청구인은 피청구인이 조합이 사업시행계획을 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하지 아니하였다고 주장하나, 조합설립변경인가처분을 함에 있어서는, 도시정비법 제16조 및 시행령 제27조에 규정된 절차에 따라 신청된 사항을 검토 후 처분을 내리는 것인데, 이 사안의 경우에도 피청구인이 신청된 내용에 따라 조합원의 변경사항을 확인하고 이 사건 처분을 한 것으로서, 피청구인의 심사의무는 모두 이행된 것이다. 뿐만 아니라, 청구인은 이미 2014. 5. 12.자 사업시행변경인가처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여, 기각한다는 재결을 받은바 있기도 하다(2014경행심924). 5) 청구인은 피청구인이 2012. 12. 14. 정비구역지정 및 정비계획변경 고시가 위법하다며 이 사건 처분이 위법하다고 주장하나, 피청구인은 2008. 2. 11. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2008-10호)하였고, 2010. 5. 31. 사업시행을 변경인가하고 이를 고시(○○시 고시 제2010-44호) 하였고, 2012. 2. 27. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2012-54호) 하였고, 그 후 이 사건 조합은 2012. 10. 15. 피고에게 추가용적률을 적용하기 위해 ‘주택재개발 정비구역 지정 및 정비계획변경(안) 제안서’를 첨부하여 정비구역지정 및 정비계획 변경을 요청하였던 것이다. 이때 이 사건 조합은 아래와 같이 주택재개발 정비계획 중 추가용적률 7. 16% 부여를 위하여 정비구역지정 및 정비계획 변경을 요청한 것이다. 이에 대하여 피청구인은 2012. 11. 29. 2012년도 제2회 ○○시 도시계획위원회를 거쳐, 2012. 12. 14. 경미한 변경에 해당하는 추가용적률 7.16% 부여의 변경신청에 대하여 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2012-206호)한 것이다. 이렇듯 피청구인은 이 사건 조합의 정비구역지정 및 정비계획변경에 대하여 절차를 따라 2012. 12. 14. 변경 고시를 한 것으로 따라서 2012. 12. 14. 정비구역지정 및 정비계획변경 고시가 위법하다는 청구인의 주장은 부당하다. 뿐만 아니라, 피청구인이 신청된 내용에 따라 조합원의 변경사항을 확인하고 이 사건 처분을 한 것으로서, 피청구인의 심사의무는 모두 이행되었다고 할 것이다. 따라서 정비구역지정 및 정비계획변경고시가 적법하게 이행되었는지 여부는 조합설립변경인가처분을 내리는 시점에서 피청구인으로부터 확인되어야 할 사항은 아닌 것이다. 이상과 같이, 청구인들의 주장은 모두 이유 없으니, 청구인들의 청구를 모두 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시 및 주거환경정비법】 제16조(조합의 설립인가 등) ① 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21., 2008.2.29., 2009.2.6., 2010.4.15., 2012.2.1., 2013.3.23., 2014.5.21.> 1. 정관 2. 공사비 등 정비사업에 드는 비용(이하 "정비사업비"라 한다)과 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류 3. 그 밖에 시·도조례로 정하는 서류 ②~⑥ 생략 제28조(사업시행인가) ①사업시행자(제8조제1항 내지 제3항의 규정에 의한 공동시행의 경우를 포함하되, 사업시행자가 시장ㆍ군수인 경우를 제외한다)는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30조의 규정에 의한 사업시행계획서(이하 "사업시행계획서"라 한다)에 정관등과 그 밖에 국토교통부령이 정하는 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 정비사업을 중지 또는 폐지하고자 하는 경우에도 또한 같다. 다만, 대통령령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 시장ㆍ군수에게 이를 신고하여야 한다. <개정 2005.3.18, 2008.2.29, 2013.3.23> ②~③ 생략 ④시장ㆍ군수는 제1항의 규정에 의한 사업시행인가(시장ㆍ군수가 사업시행계획서를 작성한 경우를 포함한다)를 하거나 그 정비사업을 변경ㆍ중지 또는 폐지하는 경우에는 국토교통부령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 그 내용을 당해 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. 다만, 제1항 단서의 규정에 의한 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.12.21, 2008.2.29, 2013.3.23> ⑤~⑦ 생략 제46조(분양공고 및 분양신청) ① 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. <개정 2005.3.18., 2007.12.21., 2009.2.6.> ②대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다. 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ① 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. <개정 2012.2.1., 2013.12.24.> 1. 삭제 <2013.12.24.> 2. 삭제 <2013.12.24.> 3. 삭제 <2012.2.1.> ② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다. <신설 2012.2.1.> 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 제27조(조합설립인가내용의 경미한 변경)법 제16조제1항 각 호 외의 부분 단서에서 "대통령령으로 정하는 경미한 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. <개정 2008.12.17, 2009.8.11, 2011.4.4., 2012.7.31> 1. 조합의 명칭 및 주된 사무소의 소재지와 조합장의 주소 및 성명 2. 토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입 2의2. 조합임원 또는 대의원의 변경(조합장은 법 제24조에 따라 총회의 의결을 거쳐 변경인가를 받아야 한다) 2의3. 건설되는 건축물의 설계 개요의 변경 2의4. 정비사업비의 변경 2의5. 현금청산으로 인하여 정관에서 정하는 바에 따라 조합원이 변경되는 경우 3. 법 제4조에 따른 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 변경되어야 하는 사항. 다만, 정비구역 면적이 10퍼센트 이상 변경되는 경우는 제외한다. 4. 그 밖에 시ㆍ도 조례로 정하는 사항 제28조(토지등소유자의 동의자수 산정방법 등) ① 법 제12조 및 제17조제1항에 따른 토지등소유자(토지면적에 관한 동의자수를 산정하는 경우에는 토지소유자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 동의는 다음 각 호의 기준에 따라 산정한다. <개정 2005.5.18., 2008.12.17., 2009.8.11., 2010.7.15., 2012.7.31., 2014.9.24.> 1. 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 도시환경정비사업, 주거환경관리사업 또는 가로주택정비사업의 경우에는 다음 각 목의 기준에 의할 것 가. 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것. 다만, 도시환경정비구역의 「전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」 제2조에 따른 전통시장 및 상점가로서 1필지의 토지 또는 하나의 건축물이 수인의 공유에 속하는 경우에는 해당 토지 또는 건축물의 토지등소유자의 4분의 3 이상의 동의를 받아 이를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 수 있다. 나. 토지에 지상권이 설정되어 있는 경우 토지의 소유자와 해당 토지의 지상권자를 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정할 것 다. 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정할 것. 다만, 도시환경정비사업의 경우 토지등소유자가 정비구역 지정 후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 정비구역 지정 당시의 토지 또는 건축물의 소유자를 토지등소유자의 수에 포함하여 산정하되, 이 경우 동의 여부는 이를 취득한 토지등소유자에 의한다. 2.~5. 생략 ②~⑥ 생략 제47조(분양신청의 절차 등) ① 법 제46조제1항에 따라 사업시행자는 법 제28조제4항에 따른 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 다음 각 호의 사항을 토지등소유자에게 통지하고 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 제9호의 사항은 통지하지 아니하고, 제3호 및 제6호의 사항은 공고하지 아니한다. <개정 2009.8.11.> 1. 사업시행인가의 내용 2. 정비사업의 종류·명칭 및 정비구역의 위치·면적 3. 분양신청서 4. 분양신청기간 및 장소 5. 분양대상 대지 또는 건축물의 내역 6. 개략적인 부담금 내역 7. 분양신청자격 8. 분양신청방법 9. 토지등소유자외의 권리자의 권리신고방법 10. 분양을 신청하지 아니한 자에 대한 조치 11. 그 밖에 시·도조례가 정하는 사항 ②법 제46조제2항의 규정에 의하여 분양신청을 하고자 하는 자는 제1항제3호의 규정에 의한 분양신청서에 소유권의 내역을 명기하고, 그 소유의 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 또는 환지예정지증명원을 첨부하여 사업시행자에게 제출하여야 한다. 이 경우 우편의 방법으로 분양신청을 하는 때에는 제1항제4호의 규정에 의한 분양신청기간내에 발송된 것임을 증명할 수 있는 우편으로 하여야 한다. ③도시환경정비사업의 경우 토지등소유자가 정비사업에 제공되는 종전의 토지 또는 건축물에 의하여 분양받을 수 있는 것외에 공사비 등 사업시행에 필요한 비용의 일부를 부담하고 그 대지 및 건축물을 분양받고자 하는 때에는 제2항의 규정에 의한 분양신청을 하는 때에 그 의사를 분명히 하고, 그가 종전에 소유하던 토지 또는 건축물의 개략적인 평가액의 10퍼센트에 상당하는 금액을 사업시행자에게 납입하여야 한다. 이 경우 그 금액은 납입하였으나 제50조제4호의 규정에 의하여 정하여진 비용부담액을 정하여진 시기에 납입하지 아니한 자는 그 납입한 금액의 비율에 해당하는 만큼의 대지 및 건축물에 한하여 분양을 받을 수 있다. ④ 제2항에 따라 분양신청서를 받은 사업시행자는 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음하여야 한다. <신설 2010.11.2.> 제48조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 청산절차) 사업시행자가 법 제47조의 규정에 의하여 토지등소유자의 토지·건축물 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장·군수가 추천하는 「부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의한 감정평가업자 2인 이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다. 【○○ ○○동 주택재개발정비사업 조합정관】 제11조(조합원자격의 상실)① 생략 ② 제44조제1항의 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자, 분양대상에서 제외된 자는 분양신청기간 만료 다음날에 조합원의 자격이 상실된다. 제44조(분양신청 등)①제44조제4호의 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 한다. 다만, 조합은 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일 범위 내에서 연장할 수 있다. ②~④ 생략 【경기도 사무위임조례】 제9조(위임사무)①생략 ② 도지사가 시장ㆍ군수에게 위임하는 사무는 별표 2와 같다. 다만, 황해경제자유구역 내에서 발생하는 사무로서 제3항 별표 3에 따라 황해경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 제외한다. ③ 도지사가 황해경제자유구역청장에게 위임하는 사무는 별표 3과 같다. ④ 별표 1, 별표 2, 별표 3에서 허가ㆍ인가ㆍ신고ㆍ등록ㆍ면허ㆍ검사ㆍ명령ㆍ감독 등은 별도의 규정이 없는 경우, 이에 부수되는 사무를 포함하는 것으로 본다. [별표2] <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272343"></img> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 주택재개발 정비구역 지정 및 지형도면 고시, 사업시행인가서, 조합설립변경신고 신청서, 사업시행(변경)인가서, 주택재개발사업시행(변경)인가 고시 등에 의하면 다음과 같은 사실이 각 인정된다. 가) 이 사건 조합 설립추진위원회는 2005. 11. 14. 피청구인으로부터 설립을 승인받았다. 나) 피청구인은 이 사건 조합 설립추진위원회의 주택재개발 정비구역 지정 신청에 경기도에 신청하였고, 경기도는 2007. 5. 28. ○○동 ○○○-○ 일원 31,650㎡를 정비구역으로 지정하고 이를 고시(경기도 제2청 고시 제2007-5048호)하였다. 다) 피청구인은 2007. 8. 10. 이 사건 조합의 설립인가를 하였다. 라) 피청구인은 2008. 2. 11. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2008-10호) 하였고, 2010. 5. 31. 사업시행을 변경인가하고 이를 고시(○○시 고시 제2010-44호) 하였으며, 2012. 2. 27. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2012-54호) 하였고, 2012. 12. 14. 이 사건 조합의 주택재개발 정비계획 중 공동이용시설 설치계획 등 경미한 사항에 대한 변경신청에 대하여 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2012-206호) 하였으며, 피청구인은 2014. 5. 12. 정비구역의 면적 33,739㎡, 건폐율 17.97%, 용적률 235.82%, 세대수 633세대, 총사업비 1,707억원으로 하는 사업시행을 변경인가하고 이를 고시(○○시 고시 제2014-86호) 하였다. 마) 청구인들 11명 중 2011년 이후 부동산이 정비구역으로 편입됨에 따라 조합원이 된 청구인 등 10명은 아래 분양변경신청기간 중 분양신청을 하지 않아 현금청산대상자로 확정되었다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272347"></img> <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159272345"></img> 바) 이 사건 조합은 2015. 5. 7. 피청구인에게 아래사항에 대한 조합설립변경신고를 하자 피청구인은 2015. 6. 30. 조합설립변경인가를 하였다. 2) 도시정비법 제16조제1항, 같은 법 시행령 제27조에 따르면, 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말함)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 같고, 다만, 정비사업비의 변경, 현금청산으로 인하여 정관에서 정하는 바에 따라 조합원이 변경되는 경우 등 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의 없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. 같은 법 제46조제1항, 제47조제1항에 따르면, 사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있고, 사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. 한편, 「○○ ○○동 주택재개발정비사업조합 정관」 제11조제2항에서는 제44조제1항의 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자, 분양대상에서 제외된 자는 분양신청기간 만료 다음날에 조합원의 자격이 상실된다고 규정한다. 3) 청구인의 주장에 대해서 살펴보면, 가) 먼저, 청구인은 이 사건 조합이 2015. 5. 7. 피청구인에게 신청한 조합설립인가신청에 대하여 피청구인은 2015. 6. 30. 분양신청을 하지 않은 조합원들은 조합원의 지위가 상실된다는 사실에 대하여 아무런 확인절차도 거치지 않았고, 도시정비법 제46조제1항에 따라 조합이 분양신청을 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하지 않았다고 주장하나, 살피건대, 도시정비법상 분양신청을 하지 않은 조합원에 대한 현금청산제도는 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는 취지인 점에 비추어 보면 조합원이 현금청산대상자가 되더라도 여전히 조합원으로서 제반 권리를 가지거나 의무를 부담하는 것은 현금청산제도의 취지에 부합하지 않을 뿐만 아니라 당사자 의사에도 부합하지 아니하고, 현금청산대상자에게 조합원의 지위를 인정하지 아니하더라도, 현금청산대상자는 청산금을 조합과 협의에 의하여 결정하거나 협의가 성립하지 않을 경우 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에 따른 수용절차를 통해 지급받을 수 있을 뿐만 아니라, 조합에게서 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 인도를 거절할 수 있는 점 등을 고려해 보면, 분양신청을 하지 않은 경우 등 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실하는 것이 타당하다고 보아야 한다(대법원 2011.7.28. 선고 2008다91364 판결). 이와 같은 취지에서 이 사건 조합 정관 제11조제2항에서는 제44조제1항의 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 아니한 자 등 분양대상에서 제외된 자는 분양신청기간 만료 다음날에 조합원의 자격이 상실된다고 규정하고 있고, 청구인들은 2010. 5. 31. 사업시행변경인가 후 실시한 분양변경신청기간인 2010. 8. 13.부터 2010. 9. 1.까지 분양신청을 하지 않아 2010. 9. 2. 현금청산대상자로 확정된 사실이 있다는 점에서 청구인들의 위 주장은 이유가 없어 보인다. 또한, 도시정비법 제46조제1항은 사업시행자에게 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하도록 규정하고 있다는 점에서 청구인들의 이에 대한 주장도 이유가 없다. 나) 두 번째로, 청구인은 도시정비법 제47조제1항제1호, 같은 법 시행령 제48조에 따르면 피청구인은 조합이 현금청산을 적법한 절차에 따라 이행했는지에 대하여 확인하여야 한다고 주장하고 있으나, 도시정비법 제47조제1항에 따르면 분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 현금청산은 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 하도록 규정하고 있고, 조합원변경으로 인한 조합설립변경인가는 현금청산과는 상관이 없다는 점에서 청구인의 주장은 이유가 없다. 다) 세 번째로, 청구인들은 피청구인이 도시정비법 제28조에 따라 조합이 사업시행계획을 적법하게 이행했는지에 대하여 확인하고 인가처분을 하여야 하나 피청구인은 이를 이행하지 않았으며, 특히 청구인들은 2014. 5. 12. ○○ ○○동 주택재개발사업시행변경인가 고시(○○시 고시 2014-86호)의 정정고시인 2014. 11. 20. ○○ ○○동 주택재개발사업시행변경인가 정정고시(○○시 고시 2014-165호)에 첨부된 토지등소유자 수를 근거로 2015. 5. 7. 조합으로부터 조합설립변경인가 신청을 받기 전까지 전체 조합원은 303명임에도 2015. 6. 30. 이 사건 처분을 할 당시도 전체 조합원은 303명인 사실을 확인하지도 않고 전체 조합원 302명으로 판단하여 이 사건 처분을 한 것은 피청구인의 심사 의무를 이행하지 않은 명백하고 중대한 하자라고 하나, ○○시 ○○동 ○○○-○○는 2014. 10. 14. 매매로 청구외 ○○○로부터 청구외 ○○○에게 소유권이 이전되었고, ○○시 ○○동 ○○○-○○는 2014. 10. 4. 매매로 ○○○으로부터 ○○○에게 소유권이 이전되었고, 2014. 5. 12. ○○ ○○동 주택재개발사업시행변경인가 고시(○○시 고시 2014-86호) 당시 ○○○와 ○○○ 각 1인씩 2인의 조합원으로 산정되었으나, 위 ○○○와 ○○○ 소유 부동산을 2014. 10.경 ○○○이 매입함으로써, 위 2개 부동산의 소유자가 ○○○ 1인으로 단일화 되었는 바, 도시정비법 시행령 제28조제1항다목에서 1인이 다수 필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하여야 한다는 규정에 따라 기존 조합원 2인(○○○, ○○○)은 이 사건 변경 인가 처분 시에는 조합원 1인(○○○)으로 되었음을 알 수 있는 바, 피청구인이 토지등소유자를 302명으로 확인하고 한 이 사건 처분이 적법·타당하고 이 사건 처분을 할 당시 피청구인이 전체조합원이 303명임을 확인하지도 아니하고 이 사건 조합이 제시한 302명이라 판단하였다는 청구인들의 주장은 이유가 없다. 라) 마지막으로, 청구인들은 도시정비법 제4조제1항, 같은 법 시행령 제10조에 따르면 피청구인은 조합이 2012. 10. 15. 신청한 정비구역지정 및 정비계획변경에 대하여 절차에 따라 조사·확인도 하지 않고 경기도지사에게 신청하지도 않고 피청구인이 임의에 따라 2012. 12. 14. 고시하고, 그 연장선에 있는 이 사건 조합에 대하여 이 사건 처분을 한 것이므로 조합의 신청에 따라 한 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 피청구인은 2008. 2. 11. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2008-10호) 하였고, 2010. 5. 31. 사업시행을 변경인가하고 이를 고시(○○시 고시 제2010-44호) 하였으며, 2012. 2. 27. 정비구역 변경지정하고 이를 고시(○○시 고시 제2012-54호) 하였고, 그 후 이 사건 조합은 2012. 10. 15. 피청구인에게 추가용적률을 적용하기 위해 주택재개발 정비구역 지정 및 정비계획변경(안) 제안서를 첨부하여 정비구역지정 및 정비계획변경을 신청하자 피청구인은 2012. 11. 29. 2012년도 제2회 ○○시 도시계획위원회를 거쳐, 2012. 12. 14. 경미한 변경에 해당하는 추가용적률 7.16% 부여의 변경신청에 대하여 변경하여 지정고시(○○시 고시 제2012-206호)하였는바, 이는 「경기도 사무위임조례」제9조제2항[별표2]에서 도시정비법 제4조제1항 및 제5항에서 도지사의 권한으로 되어 있는 정비구역을 지정(변경 포함)하고자 하는 경우 정비구역 지정(변경 포함)에 관한 사항, 정비구역 지정(변경 포함) 또는 정비구역 등 해제에 따른 고시 및 열람, 보고에 관한 사항에 대한 권한을 시장·군수에게 위임한 바에 따라 피청구인이 도시정비법 및 「경기도 사무위임 조례」에 따라 적법하게 행하여 진 것으로 도지사에게 정비구역지정변경을 신청하지 않은 권한 없이 한 정비구역 지정(변경)행위로 위법하다는 청구인의 주장은 이유가 없다. 4) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 도시정비법에서 정하고 있는 사항을 위반한 위법한 처분이라 할 수 없고, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유가 없다. 4. 결론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.