조합설립인가취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지외 7필지 일대 4,438.9㎡의 토지에 주택재건축 정비사업을 시행하는 자로서, 2011. 7. 1. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제13조제2항에 따라 피청구인으로부터 조합설립인가를 받았다. 이후, 2014. 8. 12. 조합해산신청서가 제출됨에 따라, 피청구인은 2014. 8. 29. 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단에 따라 청구인에게 주택재건축정비사업조합 설립인가 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 도시정비법 제16조의2제1항제2호에는 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시·도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우에는 조합 설립인가를 취소하여야 한다고 규정되어 있는데, 같은 법 19조제1항에 따라 주택재건축사업의 조합원은 그 주택재건축사업에 동의한 자만 해당한다. 한편, 대법원은 “ 분양신청을 하지 않은 것은 입주자로 선정된 지위 등을 조합에 양도한 것과 다름없다고 볼 수 있는 점, 재건축조합 가입의 주된 목적을 상실하여 이미 조합의 업무에 관심이 없는 현금청산대상자에게 조합원으로서의 권리·의무를 부여하는 것은 당사자의 의사에도 부합하지 않는 점, 조합의 입장에서도 현금청산을 통해 법률관계를 간명하게 마무리할 수 있을 뿐만 아니라 향후 관리처분계획을 수립·의결함에 있어 현금청산대상자를 의사정족수에서 제외함으로써 재건축사업을 보다 원활히 추진할 수 있는 점, 앞서 본 바와 같이 현금청산대상자는 조합으로부터 청산금을 지급받을 때까지 조합에 대하여 종전 토지 또는 건축물에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 거절할 권리를 가지고 있고, 조합과 사이에 청산금액, 청산방법 등에 관한 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에서 적절한 방법으로 이를 평가받을 수 있으므로, 현금청산대상자가 조합원의 지위를 상실한다고 보더라도 불리한 지위에 처하게 될 우려는 없는 점 등을 종합하여 보면, 분양신청을 하지 않거나 철회하는 등 도시정비법 제47조 및 조합 정관이 정한 요건에 해당하여 현금청산대상자가 된 조합원은 조합원으로서 지위를 상실한다고 봄이 상당하다. 그리고 이 때 조합원의 지위를 상실하는 시점은 재건축사업에서 현금청산관계가 성립되어 조합의 청산금 지급의무가 발생하는 시기이자 현금청산에 따른 토지 등 권리의 가액을 평가하는 기준시점과 마찬가지로 분양신청을 하지 않거나 철회한 조합원은 분양신청기간 종료일 다음날 조합원의 지위를 상실한다고 보아야 한다(대법원 2010.8.19. 선고 2009다81203 판결).”고 하여 분양신청을 하지 않은 토지등소유자는 현금청산금 결정 및 지급방법 등에 관하여만 조합과 이해관계를 가질 수 있을 뿐 조합이 시행하는 정비사업과 다른 부분에서 이해관계를 가지지 않으며, 이에 따라 조합원으로서의 권리·의무 또한 부담하지 않는다고 판시한바 있다. 2) 따라서, 주택재건축정비사업조합에 대한 해산동의서를 제출할 수 있는 자는 조합설립에 동의하였을 뿐 아니라, 해산신청을 할 때까지 조합원의 지위를 유지하는 자이어야 할 것이며, 해산신청 당시 분양신청을 하지 않거나 분양신청을 철회하는 등의 사유로 조합원의 지위를 상실한 자는 해산동의서를 제출할 수 있는 조합원의 자격을 가지지 못한다. 이 사건의 경우 청구인은 도시정비법 제46조에 따라 조합원들로부터 1차(2012. 9. 17. ~ 10. 19.) 및 2차(2012. 10. 22. ~ 11. 10.)로 분양신청을 받았는데, 청구인의 조합설립에 동의했던 토지등소유자 98명 중 56명만이 위 기간 동안 분양신청을 하였고, 나머지 42명은 분양신청 기간 종료일인 2012. 11. 10.의 다음날 조합원 지위를 상실하였다고 할 것이므로, 조합해산동의서를 제출한 51명 중 이 42명이 포함되어 있는지, 분양신청을 한 조합원 56명의 과반수인 29명 이상이 해산동의서를 제출하였는지에 대해 피청구인의 석명이 필요하다. 3) 피청구인은 답변서에서 분양신청을 하여 조합원의 지위를 유지하고 있는 자 56명 의 절반인 28명에 모자라는 21명의 해산 동의가 있었을 뿐이라고 자인하고 있다. 4) 피청구인은 이 사건 처분을 하면서 「행정절차법」 제21조제1항 및 제22조에 따른 사전통지나 의견제출의 기회 부여를 하지 않았고, 이 사건의 경우 같은 법 제21조제4항에 규정된 예외사항에도 해당하지 않음이 명백하므로, 이 사건 처분에는 절차상 위법함 또한 있다. 나. 피청구인 주장 1) 도시정비법 제19조에 따라 주택재건축사업의 경우에는 사업에 동의한 토지등소유자가 조합원이라고 규정되어 있을 뿐이며, 청구인이 조합원들의 분양신청 여부를 보고하거나 변경신청한 바 없으므로, 청구인이 도시정비법 제16조에 따라 조합설립변경인가신청을 하지 않아 청구인이 주장하는 조합원 변경여부를 피청구인은 알 수 없다. 2) 청구인이 주장하는 판례입장은 ‘분양신청을 하지 않은 조합원의 경우 청산이 예정되는 조합원이므로 사업 추진 시 총회의결 등 중요한 의사결정을 하는 조합원으로 자격을 부여할 필요가 없다’라고 보아야 하며, 본 사건은 당초 조합설립에 동의한 조합원에게 사업 중단 여부를 결정하도록 하는 사항이므로 위 판례의 경우와는 구분되어야 한다. 또한, 청구인의 주장대로라면 분양신청을 한 조합원이 2명일 경우 1명의 조합원만 해산동의서를 제출하더라도 조합설립 인가가 취소되는 문제점이 있어, 조합설립에 동의한 조합원 모두에게 자격을 부여하여야만 정확한 의사결정을 할 수 있다고 봄이 타당하므로, 조합해산신청서와 해산동의서를 검토한 결과 조합설립에 동의한 조합원 98명 중 52.04%인 51명이 동의하여 도시정비법 제16조의2제1항에 규정된 “조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우”에 해당된다고 판단하여 한 이 사건 처분은 적법하다. 3) 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」 제9조제1항제6호에 따라 “해당 정보에 포함되어 있는 성명·주민등록번호 등 개인에 관한 사항으로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보”는 비공개 대상 정보이고, 「민원사무 처리에 관한 법률」 제26조에 따라 행정기관의 장은 민원사무의 처리와 관련하여 알게 된 민원사항의 내용과 민원인의 신상정보 등이 누설되어 민원인의 권익이 침해되지 아니하도록 노력하여야 하므로, 조합해산동의서 전체를 공개하는 것은 어려우며, 청구인이 증거자료로 제출한 분양신청자 56명 중 해산동의서를 제출한 자는 21명이다. 4) 도시정비법 제78조제2호에는 “제77조제1항에 따른 조합 설립인가의 취소” 시 청문을 실시하도록 규정되어 있고, 「행정절차법 시행령」 제13조의2에는 “행정청이 법 제22조제1항제2호에 따라 처분에 대한 청문의 필요 여부를 결정할 때 그 처분이 인·허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소, 그 밖에 당사자 등의 권익을 심히 침해하거나 이해관계에 중대한 영향을 미치는 처분인 경우에는 청문을 실시하도록 적극 노력하여야 한다.”고 규정되어 있으므로, 도시정비법 제77조제1항에 따른 조합설립인가 취소가 아닌 이 사건 처분은 청문대상이 아니다. 또한, 도시정비법 제16조의2제1항제2호는 조합해산동의 조합원수가 충족될 경우 조합설립인가를 취소하여야 한다고 규정하고 있어, 설사 청문절차를 거쳤다 하더라도 이 사건 처분에 전혀 영향을 주지 않았을 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시 및 주거환경정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2006.5.24., 2009.2.6., 2011.4.14., 2012.2.1., 2012.12.18., 2013.12.24.> 1. "정비구역"이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 구역을 말한다. 2. "정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 또는 가로구역(가로구역: 정비구역이 아닌 대통령령으로 정하는 구역을 말하며, 바목의 사업으로 한정한다)에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다. 가. 주거환경개선사업 : 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후·불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 나. 주택재개발사업 : 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 다. 주택재건축사업 : 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 라. 도시환경정비사업 : 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 마. 주거환경관리사업: 단독주택 및 다세대주택 등이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설의 확충을 통하여 주거환경을 보전·정비·개량하기 위하여 시행하는 사업 바. 가로주택정비사업: 노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 3."노후·불량건축물"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 가. 건축물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 붕괴 그 밖의 안전사고의 우려가 있는 건축물 나. 내진성능이 확보되지 아니한 건축물 중 중대한 기능적 결함 또는 부실 설계·시공으로 인한 구조적 결함 등이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물 다. 다음의 요건에 해당하는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 조례(이하 "시·도조례"라 한다)로 정하는 건축물 (1) 주변 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 곳에 소재할 것 (2) 건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건설하는 경우 그에 소요되는 비용에 비하여 효용의 현저한 증가가 예상될 것 라. 도시미관을 저해하거나 노후화로 인하여 구조적 결함 등이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도조례로 정하는 건축물 4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의계획및이용에관한법률 제2조제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 5. "공동이용시설"이라 함은 주민이 공동으로 사용하는 놀이터·마을회관·공동작업장 그 밖에 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 6. "대지"라 함은 정비사업에 의하여 조성된 토지를 말한다. 7. "주택단지"라 함은 주택 및 부대·복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 일단의 토지를 말한다. 가. 「주택법」 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 주택과 부대·복리시설을 건설한 일단의 토지 나. 가목에 따른 일단의 토지 중 도시·군계획시설인 도로나 그 밖에 이와 유사한 시설로 분리되어 각각 관리되고 있는 각각의 토지 다. 가목에 따른 일단의 토지 2 이상이 공동으로 관리되고 있는 경우 그 전체 토지 라. 제41조에 따라 분할된 토지 또는 분할되어 나가는 토지 마. 「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 얻어 아파트 또는 연립주택을 건설한 일단의 토지 8. "사업시행자"라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다. 9. "토지등소유자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다. 가. 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 도시환경정비사업 또는 주거환경관리사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 나. 주택재건축사업의 경우에는 다음의 1에 해당하는 자 (1) 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 (2) 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자 다. 가로주택정비사업의 경우에는 가로구역에 있는 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 10. "주택공사등"이란 「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사를 말한다. 11. "정관등"이라 함은 다음 각목의 것을 말한다. 가. 제20조의 규정에 의한 정관 나. 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약 다. 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구의 구청장(이하 "시장·군수"라 한다) 또는 주택공사등이 제30조제8호의 규정에 의하여 작성한 시행규정 [제목개정 2012.2.1.] 제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ①시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.3.18., 2009.2.6.> ② 제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는 제12조제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토교통부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 한다. 다만, 가로주택정비사업의 경우에는 추진위원회를 구성하지 아니한다. <개정 2009.2.6., 2012.2.1., 2013.3.23.> 제14조(추진위원회의 기능) ①추진위원회는 다음 각호의 업무를 수행할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2012.2.1.> 1. 삭제 <2009.2.6.> 2. 정비사업전문관리업자의 선정 2의2. 설계자의 선정 및 변경 3. 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 5. 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무 ② 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 제13조에 따라 시장·군수의 추진위원회 승인을 얻은 후 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. <개정 2009.2.6., 2013.3.23.> ③ 추진위원회는 제16조제1항 및 제2항에 따른 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다. <신설 2009.2.6.> ④추진위원회가 제1항에 따라 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다. <개정 2009.2.6.> 제16조(조합의 설립인가 등) ①주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21., 2008.2.29., 2009.2.6., 2010.4.15., 2012.2.1., 2013.3.23., 2014.5.21.> 1. 정관 2. 공사비 등 정비사업에 드는 비용(이하 "정비사업비"라 한다)과 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류 3. 그 밖에 시·도조례로 정하는 서류 ②주택재건축사업의 추진위원회(제13조제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21., 2008.2.29., 2009.2.6., 2012.2.1.> ③제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. <개정 2007.12.21.> ④조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 주택법 제38조의 규정을 적용함에 있어서는 조합을 동법 제2조제5호의 규정에 의한 사업주체로 보며, 조합설립인가일부터 동법 제9조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록을 한 것으로 본다. <개정 2003.5.29., 2005.3.18.> ⑤제1항부터 제3항까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2009.2.6.> ⑥ 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. <신설 2012.2.1.> 제16조의2(조합 설립인가등의 취소) ① 시장ㆍ군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가(이하 이 조에서 "조합 설립인가등"이라 한다)를 취소하여야 한다. 1. 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 추진위원회의 해산을 신청하는 경우 2. 조합 설립에 동의한 조합원의 2분의 1 이상 3분의 2 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우 3. 제4조의3에 따라 정비예정구역 또는 정비구역의 지정이 해제되는 경우 ② 토지등소유자의 100분의 10 이상 100분의 25 이하의 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 비율 이상의 요청이 있는 경우, 시장ㆍ군수는 토지등소유자의 의사결정에 필요한 정보를 제공하기 위하여 개략적인 정비사업비 및 추정 분담금 등을 조사하여 토지등소유자에게 제공할 수 있다. 이 경우 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사는 관할 구역의 시장, 군수 또는 구청장이 수행한 조사 비용의 전부 또는 일부를 지원할 수 있다. <개정 2013.12.24.> ③ 제1항 및 제2항의 시행에 필요한 절차, 방법, 조사 기간 등은 시ㆍ도조례로 정할 수 있다. ④ 제1항제1호에 따라 추진위원회 승인이 취소된 경우 시ㆍ도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 해당 추진위원회가 사용한 비용의 일부를 대통령령으로 정하는 범위에서 시ㆍ도조례로 정하는 바에 따라 보조할 수 있다. <개정 2013.12.24.> ⑤ 제1항에 따라 조합 설립인가등이 취소되는 경우에는 시장ㆍ군수는 지체 없이 그 내용을 해당 지방자치단체의 공보에 고시하여야 한다. ⑥ 시공자ㆍ설계자 또는 정비사업전문관리업자 등(이하 이 항에서 "시공자등"이라 한다)은 해당 추진위원회 또는 조합(제4항에 따라 비용의 일부를 보조받은 추진위원회는 제외하고, 연대보증인을 포함하며, 이하 이 항에서 "조합등"이라 한다)에 대한 채권(조합등이 시공자등과 합의하여 이미 상환하였거나 상환할 예정인 채권은 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 전부를 포기하고 이를 「조세특례제한법」 제104조의26에 따라 손금에 산입하려면 해당 조합등과 합의하여 다음 각 호의 사항을 포함한 채권확인서를 시장ㆍ군수에게 제출하여야 한다. <신설 2014.1.14.> 1. 채권의 금액 및 그 증빙 자료 2. 채권의 포기에 관한 합의서 및 이후의 처리 계획 3. 그 밖에 채권의 포기 등에 관하여 시ㆍ도조례로 정하는 사항 [본조신설 2012.2.1.] 제19조(조합원의 자격 등) ①정비사업(시장ㆍ군수 또는 주택공사등이 시행하는 정비사업을 제외한다)의 조합원은 토지등소유자(주택재건축사업과 가로주택정비사업의 경우에는 주택재건축사업과 가로주택정비사업에 각각 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. <개정 2005.3.18., 2009.2.6., 2012.2.1.> 1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 2. 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다) 3. 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때 제46조(분양공고 및 분양신청) ①사업시행자는 제28조제4항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있은 날(사업시행인가 이후 시공자를 선정한 경우에는 시공자와 계약을 체결한 날)부터 60일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청기간 그 밖에 대통령령이 정하는 사항을 토지등소유자에게 통지하고 분양의 대상이 되는 대지 또는 건축물의 내역 등 대통령령이 정하는 사항을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다. 다만, 사업시행자는 제48조제1항의 규정에 의한 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단하는 경우에는 분양신청기간을 20일의 범위 이내에서 연장할 수 있다. <개정 2005.3.18., 2007.12.21., 2009.2.6.> ②대지 또는 건축물에 대한 분양을 받고자 하는 토지등소유자는 제1항의 규정에 의한 분양신청기간 이내에 대통령령이 정하는 방법 및 절차에 의하여 사업시행자에게 대지 또는 건축물에 대한 분양신청을 하여야 한다. 제47조(분양신청을 하지 아니한 자 등에 대한 조치) ①사업시행자는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청기간 종료 이전에 분양신청을 철회한 자 또는 제48조에 따라 인가된 관리처분계획에 따라 분양대상에서 제외된 자에 대해서는 관리처분계획 인가를 받은 날의 다음 날로부터 90일 이내에 대통령령으로 정하는 절차에 따라 토지·건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다. <개정 2012.2.1., 2013.12.24.> 1. 삭제 <2013.12.24.> 2. 삭제 <2013.12.24.> 3. 삭제 <2012.2.1.> ② 사업시행자는 제1항에 따른 기간 내에 현금으로 청산하지 아니한 경우에는 정관등으로 정하는 바에 따라 해당 토지등소유자에게 이자를 지급하여야 한다. <신설 2012.2.1.> 제77조(감독) ①정비사업의 시행이 이 법 또는 이 법에 의한 명령·처분이나 사업시행계획서 또는 관리처분계획에 위반되었다고 인정되는 때에는 정비사업의 적정한 시행을 위하여 필요한 범위안에서 국토교통부장관은 시·도지사, 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 특별시장, 광역시장 또는 도지사는 시장, 군수, 구청장, 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게, 시장·군수는 추진위원회, 주민대표회의, 사업시행자 또는 정비사업전문관리업자에게 그 처분의 취소·변경 또는 정지, 그 공사의 중지·변경, 임원의 개선 권고 그 밖의 필요한 조치를 취할 수 있다. <개정 2008.2.29., 2009.2.6., 2013.3.23., 2013.12.24.> 제78조(청문) 국토교통부장관, 시·도지사, 시장, 군수 또는 구청장은 다음 각호의 1에 해당하는 처분을 하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2009.2.6., 2013.3.23., 2013.12.24.> 1. 제73조제1항의 규정에 의한 정비사업전문관리업의 등록취소 2. 제77조제1항에 따른 추진위원회 승인의 취소, 조합 설립인가의 취소, 사업시행인가의 취소 또는 관리처분계획인가의 취소 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 제45조(주택재건축사업의 범위에 관한 특례) 법 제41조제4항제3호에서 "대통령령이 정하는 요건"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. <개정 2005.5.18, 2009.8.11.> 1. 분할되어 나가는 토지가 「건축법」 제44조에 적합할 것 2. 삭제 <2009.8.11> 【○○도 도시 및 주거환경정비 조례】 제11조의2(조합 설립인가등의 취소) ① 법 제16조의2제1항제1호 및 제2호에서 “시·도 조례로 정하는 비율”이란 다음 각 호를 말한다. 1. 추진위원회 구성에 동의한 토지등소유자의 2분의 1 2. 조합 설립에 동의한 조합원의 3분의 2 ② 법 제16조의2제2항에서 “시·도 조례로 정하는 비율”이란 100분의 10을 말한다. ③ 법 제16조의2제3항에 따라 조례로 정하는 절차, 방법, 조사 기간 등은 다음 각 호와 같다. 1. 법 제16조의2제1항의 경우: 조합 설립인가등의 취소를 위하여 토지등소유자의 동의서를 제출한 경우에 시장·군수는 사실여부를 확인하고 특별한 사유가 없는 한 취소 등의 조치를 한다. 2. 법 제16조의2제2항의 경우: 토지등소유자의 동의방법 및 절차에 관해서는 법 제17조를 준용한다. 이 경우 시장·군수는 법 제16조의2제2항에 따른 정보제공 요청이 있는 때에는 신청일부터 7일 이내에 정보제공 여부를 신청인에게 통지하여야 하며, 정보제공을 결정한 경우에는 그 통지일부터 90일 이내에 개략적인 정비사업비 및 추정 분담금 등을 조사하여 그 결과를 제공하여야 한다. [본조신설 2012.5.11.] 【행정절차법】 제21조(처분의 사전 통지) ① 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 1. 처분의 제목 2. 당사자의 성명 또는 명칭과 주소 3. 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거 4. 제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 5. 의견제출기관의 명칭과 주소 6. 의견제출기한 7. 그 밖에 필요한 사항 ② 행정청은 청문을 하려면 청문이 시작되는 날부터 10일 전까지 제1항 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다. 이 경우 제1항제4호부터 제6호까지의 사항은 청문 주재자의 소속·직위 및 성명, 청문의 일시 및 장소, 청문에 응하지 아니하는 경우의 처리방법 등 청문에 필요한 사항으로 갈음한다. ③ 제1항제6호에 따른 기한은 의견제출에 필요한 상당한 기간을 고려하여 정하여야 한다. ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우 제22조(의견청취) ① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다. <개정 2014.1.28> 1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우 2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우 3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우 가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소 ② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다. 1. 다른 법령등에서 공청회를 개최하도록 규정하고 있는 경우 2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우 ③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다. ⑤ 행정청은 청문·공청회 또는 의견제출을 거쳤을 때에는 신속히 처분하여 해당 처분이 지연되지 아니하도록 하여야 한다. ⑥ 행정청은 처분 후 1년 이내에 당사자등이 요청하는 경우에는 청문·공청회 또는 의견제출을 위하여 제출받은 서류나 그 밖의 물건을 반환하여야 한다. 【행정절차법 시행령】 제13조의2(청문실시 노력) 행정청이 법 제22조제1항제2호에 따라 처분에 대한 청문의 필요 여부를 결정할 때 그 처분이 인·허가 등의 취소, 신분·자격의 박탈, 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소, 그 밖에 당사자 등의 권익을 심히 침해하거나 이해관계에 중대한 영향을 미치는 처분인 경우에는 청문을 실시하도록 적극 노력하여야 한다. 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 등기사항전부증명서, 분양신청서, 조합해산신청서, 이 사건 처분서등에 기재된 내용을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○○-○번지외 7필지 일대 4,438.9㎡의 토지에 주택재건축 정비사업 시행자로서, 2011. 7. 1. 「도시 및 주거환경정비법」제13조제2항에 따라 피청구인으로부터 주택재건축정비사업조합 설립인가를 받았다. 나) 조합원 ○○○이 2014. 8. 12. 조합해산신청서를 제출하였는데, 신청서의 주요 기재내용은 아래와 같다. (1) 토지등소유자 : 108명 (2) 조합설립에 동의한 토지등소유자 : 98명 (3) 해산동의한 조합원 : 56명(동의율 57%) 다) 피청구인은 2014. 8. 29. 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단에 따라 청구인에게 주택재건축정비사업조합 설립인가 취소처분을 하였는데, 처분서의 주요 기재내용은 아래와 같다. (1) 처분 이유 : 조합 해산신청 검토결과 도시정비법 제16조의2 규정 충족 (2) 조합설립에 동의한 조합원 : 98명 (3) 적합한 해산동의자 : 51명(동의율 52.04%) 2) 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단 및 「○○도 도시 및 주거환경정비 조례」제11조의2제1항제2호에 따르면, 시장ㆍ군수는 조합 설립에 동의한 조합원의 3분의 2 이상의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우에는 조합 설립인가를 취소하여야 하고, 같은 법 제19조제1항에 따르면, 주택재건축사업의 경우 조합원은 해당 사업에 동의한 토지등소유자로 한다. 3) 청구인은 분양신청을 하지 않은 조합원은 조합원 지위를 상실하고 조합해산동의 자격이 없어지므로, 이 사건 해산동의서 작성자에서 이에 해당하는 자를 제외하고 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단 소정의 요건를 충족하는지 여부를 재판단해야 한다고 주장하여 살펴본다. 도시정비법상 조합의 해산은 같은 법 제18조에 따라 법인격을 갖게 된 조합이 주택재개발사업 등 본래의 활동을 정지하고 법인격을 상실하는 단계로 들어가는 행위라는 점에서, 같은 법 제16조의2제1항제2호 전단에 조합해산신청의 주체로 규정된 “조합 설립에 동의한 조합원”은 조합 해산 신청 당시에도 조합원의 자격을 유지하고 있는 조합원에 한정된다고 해석함이 상당하고, 해산 신청 당시에 조합원의 자격을 상실한 자는 그에 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 또한, 도시정비법 제47조에서 현금청산제도를 둔 것은 분양신청을 하지 않은 조합원 등에 대하여 현금청산이 가능하도록 함으로써 주택재개발사업을 신속하고도 차질 없이 추진할 수 있도록 하려는 취지로서, 현금청산대상자가 되면 조합원의 가장 중요한 권리인 분양청구권을 행사할 수 없게 되는데도 여전히 조합원으로서 제반 권리를 가지고 의무를 부담하게 하는 것은 당사자 의사에 부합하지 아니하므로, 현금청산대상자에게는 현금청산을 통해 조합과의 법률관계를 마무리하라는 의도라 할 것이고, 이와 같은 이유에서 도시정비법 제46조에 따라 분양신청을 하지 아니하여 현금청산의 대상이 된 자는 결국 조합원 자격을 상실하게 된다(대법원 2011. 7. 28. 선고 2008다91364 판결; 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012다110477,110484 판결 참조). 이상과 같은 점을 종합해 볼 때, 도시정비법 제46조제2항에 따른 분양신청을 하지 아니한 자는 같은 법 제16조의2제1항제2호 전단에 따라 조합 해산을 신청할 수 있는 “조합 설립에 동의한 조합원”에 포함되지 않는다고 할 것이다. 한편, 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단 및 「○○도 도시 및 주거환경정비 조례」 제11조의2제1항제2호에 따른 조합 설립인가취소의 요건은 조합 설립에 동의한 조합원의 3분의 2 이상의 동의인데, 이 사건에 관하여 보면, 적합한 해산동의서 작성자(51명)가 조합 설립에 동의한 조합원(98명)의 3분의 2 미만임이 명백하므로, 해산동의서 작성자 중 분양신청을 하지 않은 조합원이 몇 명인지 살펴볼 필요 없이, 이 사건 해산신청은 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단 및 「○○도 도시 및 주거환경정비 조례」 제11조의2제1항제2호에 따른 취소요건을 충족하지 못하였다고 봄이 타당한바, 도시정비법 제16조의2제1항제2호 전단에 의거한 이 사건 조합설립인가취소처분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하다 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.