조합원 모집신고 반려처분 취소청구

1. 사건개요 가. 청구인은 ‘○○○○○구역지역주택조합’이라는 명칭으로 주택조합 설립을 추진하는 추진위원회로서, 2020. 5. 28. 피청구인에게 1차 조합원 모집신고서를, 같은 해 6. 22. 피청구인에게 2차 조합원 모집신고서를 제출하였으나, 피청구인이 위의 신고접수 건들에 대하여 보완할 것을 통보하자, 이에 청구인은 2020. 6. 15. 피청구인에게 1차 조합원 모집신고 취하원을, 같은 해 7. 22. 피청구인에게 2차 조합원 모집신고 취하원을 제출하였다. 나. 이후 청구인은 2020. 7. 22. 피청구인에게 3차 조합원 모집 신고서를 제출하였고, 이에 피청구인은 2020. 7. 28. 청구인의 3차 조합원 모집신고에 대하여 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 따라 ‘이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우에 해당하면 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다’라는 규정에 저촉되어 조합원 모집신고 수리가 불가하여 「민원 처리에 관한 법률」 제27조에 따라 조합원 모집신고 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 조합원 모집 신고의 법적 성격 가) 「주택법」 제11조의3제3항은 “시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다”라고 규정하며 조합원 모집신고의 수리가 불가한 사유를 열거하고 있다. 같은 조 제4항은 “제1항에 따라 신고를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고내용이 이 법에 적합한 경우에는 신고를 수리하고 그 사실을 신고인에게 통보하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 그렇다면 「주택법」 제11조의3에 따른 조합원 모집신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’에 해당할 것이고, 기속적 재량행위라고 볼 것이다. 나) 행정청에 부여된 재량권은 그것이 기속재량의 경우에도 스스로 지켜야 할 한계가 있고 그 한계는 법의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반 조리에 의하여 정해져야 할 것이므로 여러 기준에 비추어 부당하다고 인정되는 경우에는 사법심사의 대상이 되는 위법한 행위가 된다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결; 1985. 2. 26. 선고 84누588 판결 참조). 이때, 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 참조). 2) 이 사건 처분 이유에 대하여 가) 이 사건 처분의 이유 (1) 청구인의 조합원 모집신고에 대해 피청구인은 칭구인에게 두 차례 조합원 모집신고 보완요청을 하였고, 청구인은 그에 따른 보완을 모두 완료하였다. 그러나 피청구인은 이 사건 대지에 △△△토지구역사업에 의하여 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 도시기반시설인 도로(○○동 ○○-○○번지 등)가 있다는 것을 이유로 「주택법」 제11조의3제5항제2호에서 정하는 “이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우”와, 같은 조 제5항제4호에서 정하는 “신고한 내용이 사실과 다른 경우”를 그 근거로 청구인의 조합원 모집 신고 수리를 거부하는 이 사건 처분을 하였다. (2) 그러나 아래에서 살펴볼 바와 같이 △△△토지구역사업은 이미 ○○읍이 ○○시로 승격되기도 한참 전인 1950년부터 1980년까지 시행 및 완료되었고 그에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸된 것으로, 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. 나) △△△토지구역사업 (1) 이미 시행 및 완료된 사업 (가) 토지이용계획확인원상 사업대지 일부에는 △△△토지구역사업에 따라 ‘도로’로 계획된 도시ㆍ군관리계획이 존재한다. 그러나 청구인이 피청구인 등 행정청에 문의한 결과 △△△토지구역사업은 이미 수십 년 전인 1950년부터 1980년까지 시행 및 완료되어 소명되었고 관련된 법령도 존재하지 않고, 도로로 계획된 지역은 이미 수십 년 전부터 도로가 설치되어 사용되고 있으며, 해당 구역도 개발된 지 수십 년이 이미 지났다. (나) 청구인은 구체적인 △△△토지구역사업 내용을 확인하기 위하여 피청구인 및 △△시청 등에 해당 사업 자료를 요청하였으나, △△시청은 해당 자료가 ○○읍이 ○○시로 승격되면서 피청구인에게로 이관되었다고 하였고, 피청구인은 시로 승격되기 전에 있었던 사항으로서 관련 자료가 존재하지 않는다고 하여 현재 △△△토지구역사업의 내용을 확인할 수 있는 자료가 전혀 존재하지 않는다. (다) 따라서 이미 시행 및 완료된 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되어야 할 것이다. (2) 피청구인의 임무해태 및 청구인의 도시ㆍ군관리계획 해제 청구권 부존재 (가) 앞서 살펴본 바와 같이 이미 수십 년 전 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획에 따라 도로 등이 설치되고 집행이 완료되었다면 해당 도시ㆍ군관리계획은 해제되거나 새로운 도시ㆍ군관리계획이 수립되어야 할 것이다. (나) 그러나 어떠한 연유에서인지 수십 년간 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획이 그대로 존재하고 있다. 사업에 따른 시행이 완료되었다면 해당 사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되어야 할 것이나, 피청구인 등 행정청은 만연히 해당 도시ㆍ군관리계획을 그대로 둔 것이다. 특히 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제23조제1항은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시ㆍ군기본계획에 대하여 타당성을 전반적으로 재검토하여 정비하여야 한다고 규정하고 있는바, 이미 수립된지 수십 년이 지난 위 도시ㆍ군관리계획을 그대로 둔 것은 피청구인을 비롯한 행정청이 그 임무를 심히 해태한 것이라고 할 것이다. (다) 나아가 피청구인 역시 △△△토지구역사업은 이미 시행이 완료된 사업으로 그에 따른 도시ㆍ군관리계획은 해제되어야 하고, 피청구인이 해제할 권한도 가지고 있다고 한 바 있다. 한편, 도시계획법 등에는 청구인 등이 이미 시행이 완료된 도시ㆍ군관리계획의 해제 등을 청구할 수 있는 규정이 존재하지 않는다. (라) 도시ㆍ군계획시설결정의 해제 신청을 규정한 국토계획법 제48조의2제1항은 도시ㆍ군계획시설결정의 고시일부터 10년 이내에 그 도시ㆍ군계획시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니한 경우 그 도시ㆍ군계획시설 부지로 되어 있는 토지의 소유자가 도시ㆍ군계획시설결정 해제를 위한 도시ㆍ군관리계획 입안을 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 이는 사업이 시행되지 아니한 것을 전제로 한 것일 뿐만 아니라, 해당 도로부지의 소유자는 피청구인이므로 청구인이 해제신청을 할 수는 없다. (마) 또한, 장기미집행 도시ㆍ군계획시설에 대한 실효를 규정한 국토계획법 제48조제1항은 도시ㆍ군계획시설결정이 고시된 도시ㆍ군계획시설에 대하여 그 고시일부터 20년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 도시ㆍ군계획시설사업이 시행되지 아니하는 경우 그 도시ㆍ군계획시설결정은 그 고시일부터 20년이 되는 날의 다음날에 그 효력을 잃는다고 규정하고 있으므로, 설사 △△△토지구역사업에 따라 사업이 시행되지 아니하였다고 하더라도 해당 도시ㆍ군관리계획은 소멸되었다고 할 것이다. 3) 이 사건 처분의 위법성 가) 조합원 모집 신고 수리를 할 수 없는 사유에 해당하지 않음 (1) 「주택법」 제11조의3제5항제2호는 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다고 규정하고 있다. 즉, 위 규정의 취지는 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획이 시행되어 해당 주택건설대지에 주택을 건설할 수 없게 될 우려가 있다면 조합원 모집 신고를 수리하지 않겠다는 의미이다. (2) 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 △△△토지구역사업은 이미 수십 년 전에 시행 및 완료되어 도로로 계획된 부지는 이미 도로가 설치되어 사용 중에 있다. 따라서 이미 수십 년 전 시행 및 완료된 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되어야 할 것이므로, 소멸될 도시ㆍ군관리계획을 근거로 하여 사업대지에 조합주택을 건설할 수 없다고 볼 수는 없다. (3) 나아가 설사 도로로 계획된 부지가 있다고 하더라도, 해당 도로부지는 이 사건의 사업대지 중 일부에 해당하므로, 충분히 해당 도로부지는 도로로 활용하고 나머지 대지에는 조합주택을 건설할 수 있다. 따라서 단순히 이 사건의 사업대지 일부에 도로로 계획된 부지가 있다고 하여 위 대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우로 볼 수는 없다. 나) 재량의 일탈ㆍ남용 (1) 위에서 살펴본 바와 같이 「주택법」 제11조의3에 따른 조합원 모집신고는 수리를 요하는 신고로서 기속적 재량행위라고 할 것이며, 행정청에 부여된 재량권은 그것이 기속재량의 경우에도 그 한계는 법의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반 조리에 의하여 정해져야 할 것이고 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 1984. 1. 31. 선고 83누451 판결; 1985. 2. 26. 선고 84누588 판결; 대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 참조). (2) 사실오인과 관련하여, 앞에서 살펴본 바와 같이 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되어야 할 것으로 이를 근거로 조합원 모집 신고 수리를 거부할 수는 없다. 청구인이 이미 시행이 완료된 도시ㆍ군관리계획의 소멸을 청구할 권한이 없는 상황에서, 수십 년 전 소멸되어야 할 도시ㆍ군관리계획이 어떠한 연유에서인지 단순히 존재한다는 사유만으로 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다면, 결국 전적으로 피청구인이 해당 도시ㆍ군관리계획의 소멸을 청구하는지 여부에 따라 조합원 모집신고 수리 여부가 결정되는 것으로 이는 심히 부당하다고 할 것이다. (3) 비례ㆍ평등의 원칙과 관련하여, 이미 시행이 완료되어 소멸되어야 할 도시ㆍ군관리계획을 이유로 조합원 모집 신고를 거부하는 이 사건 처분으로 달성되는 공익은 전혀 없다. 반면, 조합원 모집 신고조차 수리를 거부하는 이 사건 처분으로 청구인 및 지역주택조합 설립을 원하는 많은 소유자들은 주거환경을 개선하여 주택을 공급받을 수 있는 권리를 원천적으로 박탈당할 뿐만 아니라 이는 오히려 주거환경개선이라는 공익을 침해하는 처분이라고 할 것이다. 실제 청구인은 이미 조합원 모집신고 단계에서 토지승약서 동의율 41.02%를 받았는바 많은 사람들이 조합설립을 원하고 있는 상황이다. 또한, 피청구인 등 행정청은 당연히 완료된 사업에 따른 도시ㆍ군계획을 소멸시켜야 하고, 국토계획법 제23조제1항에 따라 5년마다 도시ㆍ군기본계획을 정비하여야 함에도 불구하고 만연히 그 임무를 해태하였는바, 피청구인 등 행정청의 임무해태로 인한 불이익을 청구인이 전적으로 부담해야 하는 것은 심히 부당하다고 할 것이다. (4) 따라서 ① 소멸되어야 할 도시ㆍ군관리계획을 근거로 주택을 건설할 수 없다고 판단할 수는 없는 점, ② 설사 해당 도시ㆍ군관리계획이 존재한다는 것을 전제로 하더라도 도로로 계획된 부지를 제외한 나머지 대지에는 충분히 주택을 건설할 수 있는 점, ③ 피청구인 등 행정청이 업무를 해태하여 완료된 사업에 따른 도시ㆍ군계획을 소멸시키지 아니한 점, ④ 피청구인 등 행정청의 업무해태로 인한 불이익을 청구인이 전적으로 부담하는 것은 심히 부당한 점, ⑤ 청구인에게 이미 시행이 완료된 사업에 따른 도시ㆍ군관리계획의 소멸을 청구할 권한은 없는 점, ⑥ 결국 피청구인이 도시ㆍ군관리계획의 소멸 청구를 구하지 않는 한 이 사건의 사업대지에서 조합설립은 불가능하고 결국 조합설립 여부는 전적으로 피청구인의 도시ㆍ군관리계획 소멸청구 여부에 달려있다고 할 것인바 이는 타당하지 않은 점, ⑦ 이 사건 처분으로 달성되는 공익은 전혀 없고 침해되는 사익 및 공익은 매우 큰 점, ⑧ 이 사건의 사업대지 내 많은 소유자들이 승낙한 조합원 모집신고의 수리조차 거부하는 것은 조합설립을 원천적으로 봉쇄하는 것으로서 부당한 점 등을 고려하면 피청구인의 이 사건 처분은 재량을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다. 4) 결론 위와 같은 사유로 피청구인의 이 사건 처분은 위법하다고 할 것이므로, 청구인의 청구를 인용하는 재결을 하여 주기 바란다. 【보충서면】 5) △△8토지구획정리사업에 대하여 가) 국토계획법 제34조제1항은 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장 또는 군수는 5년마다 관할 구역의 도시ㆍ군관리계획에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 타당성을 전반적으로 재검토하여 정비하여야 한다고 규정하고 있고, 동법 시행령 제29조제1항은 도시ㆍ군계획시설결정에 따라 설치된 시설 중 여건 변화 등으로 존치필요성이 없는 도시 군계획시설에 대한 해제 여부, 지정목적을 달성하거나 여건 변화 등으로 존치 필요성이 없는 용도지구에 대한 변경 또는 해제 여부 등의 사항을 검토하여 정비하여야 한다고 규정하고 있다. 나) 그러나 △△△토지구역사업은 약 40년 전에 이미 시행 및 완료가 된 도시ㆍ군관리계획이고, 이때 이후 현재까지 그 국토계획법 제34조제1항에 따라 5년마다 그 타당성을 전반적으로 검토하여 정비한 적이 없다. 즉, 피청구인은 40여 년간 해당 지역에 수많은 개발과 변화가 있었음에도 만연히 도시ㆍ군관리계획을 방치하고 있고, 이를 이유로 청구인에게 이 사건 처분을 한 것이다. 다) 따라서 국토계획법 제34조제1항 및 제48조, 제48조의2의 취지 등을 고려해 볼 때, 40여 년간 그 타당성을 전반적으로 재검토 하여 정비한 적이 없는 △△△토지구역사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 그 효력이 소멸되었거나 이를 이유로 신청인의 조합원 모집신고 거부처분을 할 수는 없다고 할 것이다. 6) 도로를 기준으로 조합주택을 건설하여야 하는지에 대하여 가) 피청구인은 「주택법」 제2조제12호에 따라 도시ㆍ군관리계획의 변경 없이는 도로로 분리된 토지를 각각 별개의 주택단지로 보아야 하므로 3개 블록은 3개 조합으로 주택단지를 구성하여 조합주택을 건설하여야 한다고 주장한다. 나) 그러나 「주택법」 제2조제12호는 철도ㆍ고속도로ㆍ자동차전용도로, 폭 20미터 이상인 일반도로, 폭 8미터 이상인 도시계획예정도로, 가목부터 다목까지의 시설에 준하는 것으로서 대통령령으로 정하는 시설로 분리된 토지를 각각 별개의 주택단지로 본다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제5조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제3조제1항에 따르면, 국토교통부령으로 정하는 도로란 도시ㆍ군계획시설의 결정ㆍ구조 및 설치기준에 관한 규칙 제9조제3호에 따른 주간선도로, 보조간선도로, 집산도로 및 폭 8미터 이상인 국지도로를 말한다. 다) 청구인이 지역주택조합 설립을 추진하고 있는 지역은 ○○시 ○○동 ○○번지 일원이고 도시ㆍ군관리계획에 따른 해당 지역의 도로는 폭 8미터 미만의 소로3류 도로이다. 따라서 해당 도로는 「주택법」 제2조제12호에서 규정하고 있는 도로에 해당하지 않으므로 도로로 분리된 각각 별개의 주택단지로 볼 수 없고, 각 블록마다 별개의 조합주택을 건설하여야 한다고 볼 수 없다. 7) 이 사건 처분의 위법성 가) 조합원 모집신고 수리를 할 수 없는 사유에 해당하지 않음 (1) 도시ㆍ군관리계획과 관련하여 위에서 살펴본 바와 같이, △△△토지구획정리사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되었거나 만연히 방치되고 있는 것으로서 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. (2) 도로를 기준으로 별개의 조합주택을 건설하여야 한다는 주장과 관련하여 위에서 살펴본 바와 같이 해당 도로는 「주택법」 제2조제12호에서 규정하고 있는 도로에 해당하지 않으므로, 각 블록마다 별개의 조합주택을 건설하여야 한다고 볼 수 없다. 또한, 피청구인은 이 사건 처분을 하며 해당 처분사유를 구체적으로 적시하지 아니하였으므로 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. 나) 재량의 일탈ㆍ남용 (1) △△△토지구획정리사업에 따른 도시ㆍ군관리계획에 대하여 (가) 위에서 살펴본 바와 같이, △△△토지구획정리사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸하였다고 할 것이므로 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. (나) 설사 서류상으로 해당 도시ㆍ군관리계획이 존재한다고 하더라도, 이는 이미 40년 전에 시행 및 완료된 도시ㆍ군관리계획인 점, 국토계획법은 5년마다 도시ㆍ군관리계획의 타당성을 전반적으로 재검토하여 정비할 것을 규정하고 있음에도 해당 도시ㆍ군관리계획은 재검토 및 정비한 적이 없는 점을 고려하면 단순히 해당 도시ㆍ군관리계획이 존재한다는 이유만으로 이 사건 처분을 하는 것은 재량의 일탈ㆍ남용이라고 할 것이다. (2) 도로를 기준으로 별개의 조합주택을 건설하여야 한다는 주장에 대하여 (가) 위에서 살펴본 바와 같이, 해당 도로는 「주택법」 제2조제12호에서 규정하고 있는 도로에 해당하지 않으므로, 각 블록마다 별개의 조합주택을 건설하여야 한다고 볼 수 없다. 따라서 도로 부지에는 도로를 건설하는 방식으로 사업을 시행할 수 있으므로 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. (나) 설사 해당 도로가 「주택법」 제2조제12호에서 규정하고 있는 도로에 해당한다고 하더라도, 각 블록별로 별개의 주택조합 설립여부 등은 조합원 모집신고 이후 이를 바탕으로 추후 조합설립신고 및 인가를 할 때 고려할 수 있는 사항이므로, 조합원 모집신고를 할 때부터 각 블록별로 별개의 추진위원회를 설립하라고 요구하는 것은 재량의 일탈ㆍ남용이라고 할 것이다. (3) 기타 재량의 일탈ㆍ남용 사유 (가) 피청구인은 청구인이 지구단위계획구역 지정 및 계획수립을 통해 일단의 주택단지로 요건을 충족하는 경우에 조합원 모집신고가 가능하다고 주장하고 있으나, 「주택법」 제11조의3제1항은 조합원 모집 신고에 있어서 지구단위계획구역 지정 및 계획수립을 그 요건으로 하고 있지 않으므로, 이를 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없다고 할 것이다. (나) 피청구인은 조합원 모집신고를 하기 위해서는 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여야 한다고 개정된 「주택법」의 개정취지도 이 사건 처분의 사유로 들고 있으나, 해당 개정취지는 토지확보 요건을 강화하자는 취지에서 조합원 모집신고 단계에서도 토지사용승낙서를 50퍼센트 이상 받도록 한 것이다. 또한, 청구인이 조합원 모집신고를 할 당시 적용되는 「주택법」은 개정 법률이 적용되지 않아 토지사용승낙서 50퍼센트 이상을 요건으로 하고 있지 않으며, 개정 취지는 토지확보 요건과 관련된 내용으로 피청구인이 이 사건 처분을 하며 든 사유와는 관계가 없다. (다) 조합원 모집신고는 지역주택조합을 설립하기 위한 가장 첫 번째 단계이고 조합원 모집신고가 수리되었다고 하여도 조합설립인가가 확정되는 것은 아니며 추후 조합설립인가시 조합원 모집신고 당시의 사업내용은 충분히 변동될 수 있다. 또한, 청구인은 조합원 모집신고 인가 후 이를 동력으로 주민들을 설득하여 추후 지구단위계획구역 지정 등의 절차를 진행해 충분히 조합설립인가 요건을 충족할 수 있다. (라) 따라서 ① 피청구인이 조합원 모집신고 수리의 요건으로 제시하고 있는 지구단위계획구역 지정 및 계획수립은 「주택법」상 조합원 모집신고의 요건으로 규정되어 있지 아니한 점, ② 개정 법률은 청구인에 적용되지 아니할 뿐만 아니라 그 취지는 토지확보 요건과 관련된 것으로 피청구인의 이 사건 처분 사유와는 관계가 없는 점, ③ 조합원 모집신고 수리 후 지구단위계획구역 지정 등을 통해 충분히 조합설립인가 요건을 충족할 수 있음에도 지역주택조합을 설립하기 위한 가장 첫 번째 단계인 조합원 모집신고조차 수시를 거부하는 것은 조합원 모집단계에서부터 조합설립인가에 준하는 수준을 요구하는 것으로 타당하지 아니한 점 등을 고려하면, 피청구인의 이 사건 처분은 재량을 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 할 것이다. 8) 결어 위와 같은 사유로 청구인의 청구를 인용하는 재결을 하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 도시ㆍ군관리계획으로 결정 및 설치되어 관리되고 있는 현재 도로 시설 가) 청구인은 이미 시행ㆍ완료된 △△△토지구획정리사업에 따른 도시ㆍ군관리계획이 소멸되어야 한다고 주장하고 있으나, 도시ㆍ군관리계획은 국토계획법 제2조제4호에 따르면 시의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지이용 동에 관한 계획이고, 도시ㆍ군관리계획으로 결정 및 설치되어 있는 도시ㆍ군계획시설(기반시설인 도로)은 현재 관리되고 있다. 청구인이 주장하고 있는 국토계획법 제48조 규정은 도시ㆍ군계획시설 결정이 고시되었으나 설치가 시행되지 아니하는 경우 도시ㆍ군계획시설 결정의 효력을 잃는 것으로, 해당 도로는 도시ㆍ군계획시설 실효 및 해제대상이 아니다. 나) 수십 개의 개인필지, 도로가 포함된 조합주택 사업예정지는 국토계획법에서 정하고 있는 도시ㆍ군관리계획인 지구단위계획구역 지정 등의 선행절차 없이 대지경계선, 건폐율, 용적률(기반시설 기부체납 등에 따라 산정결정), 층수, 일조권, 아파트 인동간격 등을 알 수 없으므로 지구단위계획구역 지정 및 계획수립을 통하여 일단의 주택단지로 요건을 충족할 시 조합원 모집신고 수리가 가능하다. 다) 도시ㆍ군관리계획 변경(지구단위계획구역 지정 및 계획수립)은 국토계획법 제26조 및 같은 법 시행령 제19조의2에 따라 입안권자에게 토지면적의 2/3이상 동의를 받아 주민제안이 가능한 사항이다. 2) 「주택법」 제11조의3제5항에서 조합원 모집신고를 수리할 수 없는 경우 가) 청구인이 조합원을 모집하고자 하는 조합주택 사업예정지는 도시ㆍ군관리계획(△△△토지구획정리사업)에 의해 결정된 수십 개의 개인필지와 도시 기반시설인 도로가 포함되어 있어 관계법령(「도로법」)에 따른 건축제한(조합아파트 건설)이 되어 있는 사항이므로 도시 ㆍ군관리계획의 변경(지구단위계획구역 지정 등)이 없이는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 저촉되므로 피청구인은 조합원 모집신고를 수리할 수 없는 경우에 해당한다. 나) 청구인은 도로로 분리된 3개 블록을 도로를 포함하여 일단의 주택단지로 조합주택을 건설하는 사업계획을 첨부하여 조합원 모집신고를 2차 접수하였다. 청구인은 도로부지는 도로로 활용하고 나머지 대지에 조합주택을 건설할 수 있다고 주장하고 있으나, 도시ㆍ군관리계획의 변경 없이는 「주택법」 제2조제12호에 따라 도로로 분리된 토지를 각각 별개의 주택단지로 보고 있어, 청구인이 조합주택을 건설하기 위해서는 도로를 포함하지 않고 개별 블록(3개 블록, 3개 조합)으로 주택단지를 구성하여 조합주택을 건설하여야 한다. 다) 관내 타 지역주택조합 사업 추진위원회로부터 조합원모집신고 반려처분이 적정한지 여부에 대한 감사제보 민원(감사원 접수하였으나 경기도로 이첩)이 있었으며, 경기도 감사결과 도시계획시설인 도로는 이미 수립된 도시ㆍ군계획 등으로 조합주택을 건설할 수 없는 경우에 해당되므로 피청구인이 지역주택조합 조합원 모집신고를 반려한 것이 부적정하지 않다는 감사결과가 있다. 3) 관계법령의 안내 가) 현재 도로는 관련 법령(「도로법」)에 따라 건축제한 대상이므로 피청구인이 청구인에게 건축제한(「도로법」)을 해제하고 대지경계선 확정 등을 위하여 수차례 지구단위계획구역 지정 및 계획 수립을 선행하라고 안내하였음에도 불구하고 조합원 모집신고를 접수하였다. 나) 청구인이 1차, 2차 조합원 모집신고를 접수한 사항에 대하여 피청구인은 보완을 요구한 사항(도시ㆍ군관리계획으로 결정된 도시 기반시설인 도로상에 조합주택의 건설이 가능함을 확인할 수 있는 자료 제출)은 보완하지 않고 취하하였으며, 보완 요구사항의 해소 없이 3차 조합원 모집신고가 접수되어 반려처분을 하였다. 4) 조합원 모집신고제의 도입배경 「주택법」 제11조의3에서 조합원 모집 신고제가 신설(2017. 6. 3. 시행)된 입법취지는 토지 확보 등 사업추진이 불확실한 상황애서 추진위원회애서 임의적으로 작성한 사업규모로 볼특정 다수의 주택수요자를 모집하는 것을 사전에 차단하여 피해를 예방하고 무분별한 지역주택조합 추진위원회 발생을 관리ㆍ감독 강화하기 위하여 도입된 제도이다. 「주택법」으로 조합원 모집신고를 수리할 수 없는 사항을 명확하게 규정하고 있으며, 도시ㆍ군관리계획 등의 변경절차에 차질을 빚는 경우 등 토지확보가 어려워져, 사업 추진 자체가 불투명해지는 등의 지역주택조합의 피해사례가 증가함에 따라 조합원모집신고 및 조합설립인가 요건을 2020. 7. 24. 강화(조합원 모집신고시 토지사용승낙서 50%, 조합설립인가시 토지사용숭낙서 80%, 토지소유권 15%) 시행하여 조합원 모집신고 단계에서도 토지확보 요건을 중요하게 여기는 점을 알 수 있다. 5) 결론 도시계획시설로 결정되어 사용되고 있는 토지이용계획상 도로는 주택건설이 불가하여 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 저촉되므로 도로가 포함된 사업예정지에 조합주택을 건설하기 위해서는 도시ㆍ군관리계획 변경(지구단위계획구역 지정 등)이 선행되어야 한다. 추진위원회에서 임의적으로 작성한 사업계획으로 세대수, 층수, 대지면적, 건폐율, 용적률 등이 확정되지 않은 상태에서 조합원(주택 수요자) 모집 신고를 수리하는 것은 조합원 모집신고제를 도입한 법적 취지에도 부합하지 않는다. 피청구인의 이 사건 처분은 적법 타당한 것으로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 【보충서면】 6) △△△토지구획정리사업에 대하여 가) 청구인은 국토계획법 제34조제1항에 따라 5년마다 관할구역의 도시ㆍ군관리계획에 대하여 그 타당성을 전반적으로 재검토하여 정비하여야 하나, 피청구인이 도시ㆍ군관리계획을 방치하고 있고, 이미 시행 완료된 △△△토지구획정리사업에 따른 도시ㆍ군관리계획은 소멸되어야 하기 때문에 조합원 모집신고 수리를 거부하여서는 안 된다고 주장한다. 나) 이는 청구인이 국토계획법에 따라 수립되는 도시ㆍ군기본계획 및 도시ㆍ군관리계획의 성격을 오인하여 주장하는 사항으로, 신고한 조합주택 예정지에는 △△△토지구획정리사업에 의거 계획 및 설치된 도시계획시설 도로가 존재하고 있으며, 현재도 다중이 이용하고 있는 도시계획시설 도로이다. 다) 또한 「공유재산 및 물품 관리법」 제11조 및 같은 법 시행령 제8조에 의거 사실상의 행정목적으로 사용되지 않게 된 경우에 용도변경 또는 폐지가 가능하도록 제한하고 있고, 현행 도시계획시설인 도로는 현재 사실상의 행정목적으로 사용되고 있는바, 용도폐지가 되어야 하는 사유가 없다. 라) 존치 필요성이 있는 도시계획시설인 도로를 포함하여 조합주택을 건설하기 위해서는 도시ㆍ군관리계획 변경을 선행하여 관계법령(「도로법」)의 건축제한 등을 해소하여 「주택법」 제11조의3제5항 규정에 저촉사항이 없을 시 조합원 모집신고 수리가 가능한 사항이다. 7) 도로를 기준으로 조합주택을 건설하여야 하는지에 대하여 청구인은 조합주택 예정지에 도로를 포함하여 조합원 모집신고를 하였으며, 관계법령(「도로법」)에 의거하여 도로에는 건축을 할 수 없으므로 피청구인은 조합주택 예정지 내 포함된 도로에 조합주택을 건설할 수 있는 근거자료를 요구하였다. 그러나 3차 조합원 모집신고 시 접수된 내용에는 1차와 2차 접수 당시 보완을 요구한 사항(도시군관리계획으로 결정된 도시 기반시설인 도로상에 조합주택의 건설이 가능함을 확인할 수 있는 자료 제출)이 해소되지 않아 「주택법」 제11조의3제5항제2호에서 정하는 경우에 해당되어 이 사건 처분을 한 사항이다. 8) 재량의 일탈ㆍ남용에 관하여 청구인이 신고한 조합주택 건설 예정지가 「주택법」 제11조의3제5항에서 정하는 조합원 모집신고를 수리할 수 없는 경우에 분명하게 해당하는바, 법에서 정하는 바에 따라 조합원 모집신고를 수리할 수 없으므로 재량의 일탈ㆍ남용이 있는 사항이 아닌 적법ㆍ타당한 처분을 한 사항이다. 9) 결론 도시계획시설(토지이용계획상 정하는 시설)로서 현재 다중이 이용하고 있는 도로는 관계법령(「도로법」)에 따라 건축제한이 되어 있는 사항으로 조합주택 건설이 불가하여 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 해당하므로 도로가 포함된 사업예정지에 조합주택을 건설하기 위해서는 도시ㆍ군관리계획 변경(지구단위계획구역 지정 등)이 선행되어야 한다. 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 이 사건 심판청구를 기각하여 주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【주택법】 제11조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제5항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수 또는 구청장(구청장은 자치구의 구청장을 말하며, 이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다. 제11조의3(조합원 모집 신고 및 공개모집) ① 제11조제1항에 따라 지역주택조합 또는 직장주택조합의 설립인가를 받기 위하여 조합원을 모집하려는 자는 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고, 공개모집의 방법으로 조합원을 모집하여야 한다. 조합 설립인가를 받기 전에 신고한 내용을 변경하는 경우에도 또한 같다. ② 제1항에도 불구하고 공개모집 이후 조합원의 사망ㆍ자격상실ㆍ탈퇴 등으로 인한 결원을 충원하거나 미달된 조합원을 재모집하는 경우에는 신고하지 아니하고 선착순의 방법으로 조합원을 모집할 수 있다. ③ 제1항에 따른 모집 시기, 모집 방법 및 모집 절차 등 조합원 모집의 신고, 공개모집 및 조합 가입 신청자에 대한 정보 공개 등에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. ④ 제1항에 따라 신고를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고내용이 이 법에 적합한 경우에는 신고를 수리하고 그 사실을 신고인에게 통보하여야 한다. ⑤ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다. 1. 이미 신고된 사업대지와 전부 또는 일부가 중복되는 경우 2. 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우 3. 제11조의2제1항에 따라 조합업무를 대행할 수 있는 자가 아닌 자와 업무대행계약을 체결한 경우 등 신고내용이 법령에 위반되는 경우 4. 신고한 내용이 사실과 다른 경우 ⑥ 제1항에 따라 조합원을 모집하려는 주택조합의 발기인은 대통령령으로 정하는 자격기준을 갖추어야 한다. ⑦ 제6항에 따른 주택조합의 발기인은 조합원 모집 신고를 하는 날 주택조합에 가입한 것으로 본다. 이 경우 주택조합의 발기인은 그 주택조합의 가입 신청자와 동일한 권리와 의무가 있다. 【주택법 시행규칙】 제7조(주택조합의 설립인가신청 등) ① 영 제20조제1항 각 호 외의 부분에 따른 신청서는 별지 제9호서식에 따른다. ② 영 제20조제1항제1호가목5)에 따른 사업계획서에는 다음 각 호의 사항을 적어야 한다. 1. 조합주택건설예정세대수 2. 조합주택건설예정지의 지번ㆍ지목ㆍ등기명의자 3. 도시ㆍ군관리계획(「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제4호에 따른 도시ㆍ군관리계획을 말한다. 이하 같다)상의 용도 4. 대지 및 주변 현황 제7조의3(조합원 모집 신고) ① 법 제11조의3제1항에 따라 조합원 모집 신고를 하려는 자는 별지 제11호의2서식의 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출해야 한다. 1. 조합 발기인 명단 등 조합원 모집 주체에 관한 자료 1의2. 주택조합 발기인이 영 제24조의3제1항에 따른 자격이 있음을 증명하는 자료 2. 주택건설예정지의 지번ㆍ지목ㆍ등기명의자 및 도시ㆍ군관리계획상의 용도 2의2. 해당 주택건설대지의 50퍼센트 이상에 해당하는 토지의 사용권원을 확보하였음을 증명하는 서류 3. 다음 각 목의 사항이 모두 포함된 조합원 모집공고안 가. 주택 건설ㆍ공급 계획 등이 포함된 사업의 개요 나. 토지의 사용권원 또는 소유권의 확보 현황(확보면적 및 확보비율 등을 말한다) 및 계획 다. 조합 자금관리의 주체 및 계획 4. 조합가입 신청서 및 계약서의 서식 5. 업무대행자를 선정한 경우에는 다음 각 목의 서류 가. 영 제24조의2에 따른 자본금 또는 자산평가액을 보유하고 있음을 증명하는 서류(자산평가액의 경우에는 자산평가서를 포함한다) 나. 업무대행계약서 ② 영 제24조의3제1항제1호가목에서 “국토교통부령으로 정하는 지위”란 「주택공급에 관한 규칙」 제2조제7호에 따른 당첨자(당첨자의 지위를 승계한 자를 포함한다)의 지위를 말한다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고를 수리하려는 경우 국토교통부장관에게 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 전산검색을 의뢰하여 영 제24조의3제1항제1호 또는 제2호에 따른 발기인 자격에 해당하는지를 확인해야 한다. ④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따른 신고서가 접수된 날부터 15일 이내에 신고의 수리 여부를 결정ㆍ통지하여야 한다. ⑤ 제1항에 따른 신고를 수리하는 경우에는 별지 제11호의3서식의 신고대장에 관련 내용을 적고, 신고인에게 별지 제11호의4서식의 신고필증을 발급하여야 한다. 제7조의4(조합원 공개모집) ① 법 제11조의3제1항에 따라 조합원을 모집하려는 자는 제7조의3에 따른 조합원 모집 신고가 수리된 이후 다음 각 호의 구분에 따른 방법으로 모집공고를 하여야 한다. 1. 지역주택조합: 법 제2조제11호가목의 구분에 따른 조합원 모집 대상 지역의 주민이 널리 볼 수 있는 일간신문 및 관할 시ㆍ군ㆍ자치구의 인터넷 홈페이지에 게시 2. 직장주택조합: 조합원 모집 대상 직장의 인터넷 홈페이지에 게시 ② 조합원 모집공고에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 조합 발기인 등 조합원 모집 주체의 성명 및 주소(법인의 경우에는 법인명, 대표자의 성명, 법인의 주소 및 법인등록번호를 말한다) 2. 법 제11조의2제1항에 따른 업무대행자를 선정한 경우에는 업무대행자의 성명 및 주소(법인의 경우에는 법인명, 대표자의 성명, 법인의 주소 및 법인등록번호를 말한다) 3. 주택건설예정지의 지번ㆍ지목 및 면적 4. 토지의 사용권원 또는 소유권의 확보 현황(확보면적, 확보비율 등을 말한다) 및 계획 5. 주택건설 예정세대수 및 주택건설 예정기간 6. 조합원 모집세대수 및 모집기간 7. 조합원을 분할하여 모집하는 경우에는 분할 모집시기별 모집세대수 등 조합원 모집에 관한 정보 8. 호당 또는 세대당 주택공급면적 및 대지면적 9. 조합가입 신청자격, 신청시의 구비서류, 신청일시 및 장소 10. 계약금ㆍ분담금의 납부시기 및 납부방법 등 조합원의 비용부담에 관한 사항 11. 조합 자금관리의 주체 및 계획 12. 조합원 당첨자 발표의 일시ㆍ장소 및 방법 13. 부적격자의 처리 및 계약 취소에 관한 사항 14. 조합가입 계약일ㆍ계약장소 등의 계약사항 15. 동ㆍ호수의 배정 방법 등에 관한 사항 15의2. 동ㆍ호수는 법 제15조에 따른 사업계획승인일 이후에 배정한다는 사실과 구체적인 배정 시기의 결정 및 통지 방법 16. 조합설립인가 신청일(또는 신청예정일), 사업계획승인 신청예정일, 착공예정일 및 입주예정일 17. 조합원의 권리ㆍ의무에 관한 사항 18. 그 밖에 추가분담금 등 조합가입 시 유의할 사항으로서 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 필요하다고 인정하는 사항 ③ 조합원을 모집하려는 자는 제2항 각 호의 사항 외에 조합가입 신청자가 알아야 할 사항 그 밖의 필요한 사항을 조합가입 신청장소에 게시한 후 별도의 안내서를 작성하여 조합가입 신청자에게 교부하여야 한다. 【도로법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 6. “도로구역”이란 도로를 구성하는 일단의 토지로서 제25조에 따라 결정된 구역을 말한다. 제27조(행위제한 등) ① 도로구역 및 제26조제1항에 따라 공고를 한 도로구역 결정ㆍ변경 또는 폐지 예정지(이하 “도로구역 예정지”라 한다)에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석(土石)의 채취, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 이 조에서 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 조합원 모집신고서, 보완통보 공문, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ‘○○○○○구역지역주택조합’이라는 명칭으로 주택조합 설립을 추진하는 추진위원회이다. 나) 청구인은 2020. 5. 28. 사업 진행과 관련하여 사업지에 도시ㆍ군관리계획상 도로가 위치함에도 이를 유지한 상태에서 단지배치를 하였기에 현행 용도지역에 맞추어 용적률을 적용한 사업개요를 작성하였다면서 1차 조합원 모집신고서를 제출하였다. 다) 피청구인은 2020. 6. 2. 청구인의 1차 조합원 모집신고에 대하여 ‘① 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 따라 이미 △△△토지구역사업에 의한 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 ○○동 ○○-○○, ○○번지 등(도로)상에 「주택법」에 따른 조합주택건설이 가능함을 확인할 수 있는 자료 제출, ② 신고한 내용 중 용적률 산출근거 자료 제출, ③ ○○○○○구역 지역주택조합 추진위원 명단 오기 정정(생년월일, 지번 등), ④ 주택 예정지의 지번지목 등기명의 자 및 도시ㆍ군관리계획상의 용도(○○동 ○○번지 등 누락 지번 확인, 도시ㆍ군관리계획상의 용도 기입 누락), ⑤ 지역주택조합 조합원 모집 공고문(「주택법 시행규칙」 제7조의3제1항제3호 가목의 주택 건설ㆍ공급계획 등이 포함된 사업의 개요 작성, 「주택법 시행규칙」 제7조의4제2항제1호에서 정하는 조합 발기인 명단 등 조합원 모집 주체의 성명 및 주소, 제4호에서 정하는 토지확보의 구체적인 계획, 제11호에서 정하는 자금관리 계획 포함, 제15의2호에서 정하는 동ㆍ호수의 배정 방법 등에 관한 사항 확인), ⑥ 「주택법 시행규칙」 제7조의3제1항제1호에 따른 조합원 모집주체에 관한 자료[위원장 및 임원의 승낙서 및 회의록(발기인 날인)] 제출, ⑦ 조합가입계약서 제10조제1항제2호 조합원의 자격 기준 재검토, 제3항 조합원 자격 검증은 인허가권자에게 조합설립인가 신청 시 국토교통부에 조합원 전산조회하여 적격/부적격 판정으로 알 수 있음을 명시할 것’이라는 내용으로 보완할 것을 통보하였다. 라) 이에 청구인은 2020. 6. 15. 피청구인에게 1차 조합원 모집신고 취하원을 제출하였다. 마) 청구인은 2020. 6. 22. 위 나)항과 같은 주장을 하면서 피청구인에게 2차 조합원 모집신고서를 제출하였다. 바) 피청구인은 2020. 6. 23. 청구인의 2차 조합원 모집신고에 대하여 ‘① △△△토지구역사업에 의한 도시ㆍ군관리계획으로 결정된 도시기반시설인 도로[○○동 ○○-○○, ○○-○○, ○○-○○번지 등] 상에 「주택법」에 따른 조합주택(아파트)건설이 가능한 근거자료 제출, ② 신고한 내용 중 용적률 산출근거 자료 제출, ③ 사업개요 부대시설(경로당, 어린이집 등) 배치도에 위치 표시, ④ 「주택법」 제2조제12호에 의한 각각 블록별 주택과 부대시설을 건설할 수 있는 일단의 토지(대지면적) 등을 확인할 수 있는 관계법령에 의거 고시된 새로운 지형도면, ⑤ 2020. 6. 17. 국토교통부 주택시장 안정을 위한 관리방안 발표와 관련, ○○시가 투기과열지구로 지정됨에 따라 지역주택조합 조합원 자격 및 양도ㆍ양수 관련 사항 재확인, ⑥ 조합원 모집 공고안 : 동ㆍ호수 배정의 시기는 「주택법 시행규칙」 제7조의4제2항제15호 및 제15호의2 동호수의 배정방법 등에 관한 사항 재확인, ⑦ 조합가입계약서 : 제10조제3항 조합원 자격 검증은 인허가권자에게 조합설립인가 신청 시 국토교통부에 조합원 전산조회하여 적격/부적격 판정으로 알 수 있음을 명시, ⑧ 「주택법」 제2조제12호 각 목의 해당 시설로 분리된 토지는 각각 별개의 주택단지로 보아야 하며, 이에 따라 추진위원회에서 제출한 사업예정지 3개의 블록은 별개의 주택단지이므로 각 블록별 추진위원회 구성요망’이라는 내용으로 보완할 것을 통보하였다. 사) 이에 청구인은 2020. 7. 21. 피청구인에게 2차 조합원 모집신고 취하원을 제출하였다. 아) 이후 청구인은 2020. 7. 22. 위 나)항과 같은 주장을 하면서 피청구인에게 3차 조합원 모집 신고서를 제출하였다. 자) 피청구인은 2020. 7. 28. 청구인의 3차 조합원 모집신고에 대하여 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 따라 ‘이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우에 해당하면 조합원 모집 신고를 수리할 수 없다’라는 규정에 저촉되어 조합원 모집신고 수리가 불가하다는 이유로 「민원 처리에 관한 법률」 제27조에 따라 청구인의 신고서를 반려하였다. 차) 한편, 건설부장관은 1978. 9. 29. 건설부고시 제284호로 △△시제□,△토지구획정비사업에 대하여 「도시계획법」 제12조에 따라 도시계획 결정 고시를 하였는바, △△시 제△지구에 해당하는 내용은 아래와 같다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159024741"></img> 2) 청구인은 ① △△△토지구획정리사업은 시행이 완료되어 이미 소멸하였음에도 불구하고 피청구인의 임무해태로 도시ㆍ군관리계획의 해제 또는 새로운 관리계획의 수립 없이 수십 년 간 방치된 것이고, 설령 아직 시행이 완료되지 아니하였다 하더라도 국토계획법 제48조 또는 제48조의2 규정에 따라 효력이 소멸하였다고 할 것이므로, 어느 모로 보나 사업예정부지에 대한 도시ㆍ군관리계획은 존재하지 아니하여 이 사건 조합원 모집신고는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 해당되지 않고, ② 설령 이 사건 사업부지에 도로로 계획된 부지가 있다 하더라도 해당 도로부지는 도로로 활용하고 나머지 대지에 충분히 조합주택을 건설할 수 있으므로 이 사건 조합원 모집신고는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 해당하지 아니며, ③ 피청구인이 청구인의 조합원 모집신고 수리를 거부한 것은 재량권의 일탈ㆍ남용이라고 주장한다. 가) 이 사건 사업부지에 대한 도시ㆍ군관리계획은 존재하지 아니하므로 이 사건 조합원 모집신고는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 해당되지 않는다는 주장에 대하여 살피건대, 도시ㆍ군관리계획은 시의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 수립하는 토지 이용, 교통, 환경, 경관, 안전, 산업, 정보통신, 보건, 복지, 안보, 문화 등에 관한 계획으로서(국토계획법 제2조제4호), 도시ㆍ군관리계획에 따라 설치된 이 사건 도로는 현재도 계속 이용되고 있고, △△△토지구획정리사업 시행 이후 위 토지구획정리사업이 변경되거나 해제된 사실도 없으므로, △△△토지구획정리사업은 여전히 유효하다고 보아야 할 것이다. 청구인은 시장 또는 군수는 5년마다 도시ㆍ군관리계획을 타당성을 재검토하여 정비하여야 한다는 국토계획법을 근거로 피청구인의 임무해태를 주장하나, 도시ㆍ군관리계획은 행정청이 법령의 범위 내에서 시의 개발ㆍ정비 및 보전을 위하여 토지 이용계획 등을 전문적·기술적 판단에 기초하여 수립하는 일종의 행정계획으로서 행정청에게 광범위한 재량이 인정된다고 할 것이고, 실제로 당시의 도시ㆍ군관리계획에 따라 이 사건 사업부지에 설치된 도로가 여전히 이용되고 있는 이상, 피청구인에게 도시ㆍ군관리계획의 타당성 검토에 관한 임무해태가 있다고 단정하기 어렵다. 나아가 설령 피청구인의 임무해태가 있다 하더라도 그로 인하여 별도의 도시ㆍ군관리계획 변경 또는 해제절차 없이 곧바로 이 사건 도시ㆍ군관리계획의 효력이 소멸한다고 보기도 어렵다. 한편, 국토계획법 제48조 또는 제48조의2 규정은 도시ㆍ군관리계획이 고시되었으나 아직 시행되지 아니한 경우에 적용되는 규정으로서, 도시ㆍ군관리계획에 따라 도로가 이미 설치된 이 사건에는 적용될 여지가 없다. 따라서 이 사건 사업부지에 관한 도시ㆍ군관리계획은 여전히 유효하다고 할 것이므로, 이 부분 청구인의 주장은 이유 없다. 나) 설령 이 사건 사업부지에 도로로 계획된 부지가 있다 하더라도 해당 도로부지는 도로로 활용하고 나머지 대지에 충분히 조합주택을 건설할 수 있으므로 이 사건 조합원 모집신고는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 해당하지 않는다는 주장에 대하여 청구인의 주장에 대하여 피청구인은 도로로 분리된 토지는 「주택법」 제2조제12호에 따라 별개의 주택단지로 보아야 하므로 이 사건 사업부지는 도로를 기준으로 분리된 개별블록에 따라 3개의 블록, 3개의 주택조합으로 사업이 시행되어야 할 뿐 아니라, 청구인은 조합주택 예정지에 도로를 포함하여 조합원 모집신고를 하면서 도로 위에 주택건설이 가능함을 확인할 수 있는 자료를 제출하지 않았으므로 이 사건 조합원 모집신고에 「주택법」 제11조의3제5항제2호의 적용이 배제된다고 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 「주택법」 제2조제12호, 같은 법 시행령 제5조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제3조제1항을 종합하면, 주택단지를 구분하는 기준이 되는 도로는 주간선도로, 보조간선도로, 집산도로 및 폭 8미터 이상의 국지도로를 의미하는데 이 사건 사업부지상의 도로는 폭 8미터 미만의 도로로서 이에 해당하지 아니하므로, 이 사건 사업부지를 3개 블록으로 나누어 각각의 주택단지를 구성해야 한다는 피청구인의 주장은 타당하지 아니하다. 그러나 이미 살펴본 바와 같이 이 사건 사업부지에 대한 도시ㆍ군관리계획은 여전히 유효하고, 비록 이 사건 사업부지의 도로가 주택단지를 구분하는 도로는 아니더라도 도시ㆍ군관리계획에 의하여 설치된 도로인 점은 분명한바, 도로를 구성하는 부지에 대해서는 소유권 이전 또는 저당권 설정 외의 사권(私權)은 행사할 수 없고(「도로법」 제4조), 도로구역에서 건축물의 건축, 공작물 설치, 토지의 형질변경 등의 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수 등의 허가를 받아야 하는 점(「도로법」 제27조)을 감안할 때, 이 사건 사업부지의 도로에 대한 도로 폐지절차 또는 도시ㆍ군관리계획의 변경(지구단위계획구역 지정 및 수립)이 선행되지 아니한 현재 상태는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에서 정한 ‘이미 수립된 도시ㆍ군계획에 따라 사업부지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우’에 해당한다고 보아야 할 것이다. 이와 관련하여 피청구인은 청구인에게 도로부지 위에 주택을 건축할 수 있는 근거를 요구하면서 지구단위계획구역의 지정 및 계획수립에 대하여 안내하였으나, 청구인은 이를 보완하지 않고 이 사건 사업부지의 도로까지 포함하여 조합원을 모집신고를 접수한 것으로 보인다. 따라서 청구인의 조합원 모집신고는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 따라 피청구인이 조합원 모집신고를 수리할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 이 부분 청구인의 주장도 이유 없다. 다) 이 사건 처분이 재량권의 일탈ㆍ남용이라는 주장에 대하여 살피건대, 행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 하는바, 「주택법」 제11조의3제4항은 ‘신고를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 신고내용이 이 법에 적합한 경우에는 신고를 수리하고 그 사실을 신고인에게 통보할 것’을 규정하면서, 같은 조 제5항은 ‘시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 조합원 모집신고를 수리할 수 없다’고 규정하여 조합원 모집신고인에게 「주택법」 제11조의3제5항에서 정한 사유가 있는 경우 피청구인에게 신고수리 여부에 대한 재량을 허용하지 않고 있으므로, 위 조합원 모집신고 수리행위는 이른바 기속행위라고 할 것이다. 기속행위에 대한 사법심사는, 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석ㆍ적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되는바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결), 조합원 모집신고제도는 지역주택조합의 사업추진이 불확실한 상황에서 추진위원회가 임의로 작성한 세대수, 층수, 대지면적, 건폐율, 용적률 등에 관한 사업계획을 내세워 불특정 다수의 주택수요자를 모집하는 것을 사전에 차단함으로써 지역주택조합으로 인한 피해를 예방하고 무분별한 지역주택조합 추진위원회 발생을 관리ㆍ감독하기 위하여 도입된 제도이므로 조합원 모집신고의 수리요건은 엄격히 적용될 필요가 있는 점, 이 사건 사업부지에 대한 도시ㆍ군관리계획은 여전히 유효하고 위 도시ㆍ군관리계획에 따라 도로가 설치되어 현재까지 이용되고 있는 점, 청구인은 위 지정된 도로 부지까지 포함하여 조합원 모집신고를 접수하였는바 「주택법」 제11조의3제5항제2호 및 「도로법」 제27조 규정을 종합하면 이 사건 사업부지의 도로 부지에는 조합주택을 건설할 수 없다고 보아야 하는 점 등의 사정을 감안할 때, 청구인의 이 사건 조합원 모집신고에는 「주택법」 제11조의3제5항제2호에서 정한 사유가 있으므로 위 규정에 따라 청구인의 조합원 모집신고 수리를 거부한 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다. 마지막으로 청구인은 피청구인의 재량권 일탈ㆍ남용을 주장하나, 피청구인이 조합원 모집 신청 요건에 대해 이미 수립되었거나 수립 예정인 도시ㆍ군계획, 이미 수립된 토지이용계획 또는 이 법이나 관계 법령에 따른 건축기준 및 건축제한 등에 따라 해당 주택건설대지에 조합주택을 건설할 수 없는 경우에 해당한 이상 「주택법」 제11조의3제5항제2호에 따라 수리를 거부하여야만 하는 것이므로, 다른 위법이 없는 이상 이 사건 처분은 재량의 일탈ㆍ남용에 해당하지 않는다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.