종중묘지 및 종중봉안묘지 이전명령 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2009. 12. 8.경 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○○-○번지 외 1필지 상에 있던 종중묘지(7기)를 ○○군 ○○면 ○○리 산○○번지(이하 ‘이 사건 부지’라 한다)에 무단으로 이전하고, 종중봉안묘지(3기)를 설치한 사실이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 이전명령 사전통지 후 2015. 6. 1. 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제31조에 따라 불법 종중묘지 및 종중봉안묘지 설치에 따른 이전명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다) 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○○-○번지 외 1필지상의 종중묘지가 국방부 군 전차훈련장부지로 수용되어 2009. 12. 8. 이 사건 부지에 있던 약 2~3백년 가량 되는 묘 17기를 화장 및 이장하는 조건으로 매입하여, 종중묘지 7기를 이장하고 납골묘가 있던 것을 철거하여 종중봉안묘지를 설치하였다. 이로 인해 피청구인은 청구인이 임목을 벌채하였다는 이유로 산지전용 부담금 징수 및 의정부지방검찰청에 고발조치하였으나 2010. 2. 17. 기소유예 처분되어 종결되었는데, 6년이 지난 지금에 와서 이 사건 처분한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이다. 2) 2009. 12. 8.경 청구인의 종중묘지 이장당시 추운 겨울이라 땅이 꽁꽁 얼은 상태에서 우선 묘를 이장하고 이듬해 봄에 잔디식재 등 마무리 공사를 하려고 서두르다 보니 묘지 이장작업에 대하여 ○○리 군훈련장 군부대에만 신고하고, 피청구인에게 묘지 이장 설치 신고를 누락하게 된 것이다. 종중묘지 이장당시 ○○리 마을 주민들과 사전 동의를 받았다. 3) 우리나라 민족은 예로부터 사람이 죽으면 자기 선산에 묘를 모시는 풍습이 있었는데 기존 묘지가 있던 청구인의 선산에 군 전차훈련장부지로 수용되어, 군부대에 신고만 하면 피청구인에게 공문으로 이송되는 것으로 알았다. 2010. 6. 29. 피청구인이 종중묘지 및 종중봉안묘지 이전명령 사전 통보하여 청구인은 의견을 제출하였고, 아무런 통보도 없다가 진정민원을 이유로 이 사건 처분하는 것은 부당하므로 취소되어야 한다. 4) 이 사건 부지는 ○○군 ○○리 마을주민들이 오래 전부터 마을에 진입도로로 사용하고 있으며, 2013년도에는 피청구인이 관리하는 저수지(낚시터로 임대)에 위 지역 주택, 축사, 오수물, 빗물 흙탕물이 저수지내로 흘러들어올시 저수지 물고기가 떼로 죽는 피해가 발생하여 하수관 시설물을 이 사건 부지로 하수관 시설물을 우회 설치에 대한 ○○리 마을 이장의 간곡한 부탁으로 토지사용승낙서를 작성하여 준 적이 있고, 2014년도에는 마을 도로가 파손되어 통행에 지장을 초래하여 ○○리 마을 주민들을 위하고 ○○군의 발전을 위하여 토지사용승낙서를 작성해 주어서 도로 포장을 할 수 있도록 하였으며, 저수지 뚝 보강공사를 완료하지 못하고 방치하던 것을 종중에서 복구해 달라는 요청에 흙 30차, 포크레인 1대와 인력을 동원하여 복구해준 사례가 있는 등 청구인은 ○○군 및 ○○리 마을 주민들을 위하여 이 사건 부지를 사용하도록 하는 등 물심양면으로 도움을 주었는데 청구인에게 포상은 못해줄망정 6년이나 흐르고 종결된 종중묘지를 이전하라는 것은 이해하기 힘들다. 5) 장사법 제1조에 의하면 이 법은 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고, 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다고 규정되어 있는바, 청구인 묘지를 개장한 것이 이 법에서 정하는 보건상 위해를 가하는 것도 아니고, 기존 묘역을 그대로 이용해서 조상님 묘를 몇 기 모신 것이 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 저해하는 것도 아니다. 또한 장사법 시행령 제15조에 의하면 법 제14조제6항에 따른 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표2와 같다고 규정하고 있는데, 이 사건 종중묘지는 도로, 주택지와는 산림으로 완전히 차폐되어 이 규정에 전혀 문제될 것이 없다. 6) 이 사건 부지의 묘지 위치 지점은 국도상에 산등선 너머로 임야에 숲이 우거져 있으며, 지적도에 직선거리 약 200미터, 굴곡의 거리는 약 300미터 미만의 거리로 국도에서 보이지 않는 곳에 위치하고 있는 점, 2009년도에 설치한 기존에 종중묘지와 봉안묘지에 관계되는 진입도로 개설, 주차장 및 묘지의 제실건축물은 피청구인이 인정하였기에 허가처리 된 점, 이 사건 처분 동기가 위법행위자의 편에 서서 정당한 민원인에 대한 꼬투리 잡기가 그 시작이며 처분내용이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이므로 마땅히 취소되어야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 부지 내 불법 종중묘지(7기) 및 종중봉안묘지(3기)를 설치하여 사용하던 중 피청구인에게 진정민원이 접수되어 불법행위를 발견하고 장사법 위반을 이유로 2015. 5. 6. 행정처분 사전통지 하였으며, 이에 대하여 청구인은 묘지조성 및 임야훼손으로 의정부지방검찰청 2010-5842(2010. 2. 17.)호로 기소유예 처분된 종결사건이라고 주장하는 의견서를 같은 달 21. 제출하였으나, 「산지관리법」에 의한 임야훼손에 대한 처분으로 국한된 것으로서 청구원인이 되는 불법묘지에 대한 행정처분은 종결되지 못한 상태로 2015. 6. 1. 이 사건 처분한 것이다. 2) 청구인은 장사법 제14조제3항 및 제15조제1항을 위반하여 사설묘지 설치허가 및 사설봉안시설을 사전 신고 및 허가 없이 종중묘지 및 종중봉안묘지를 설치하였다. 이에 피청구인은 불법으로 조성된 종중묘지 및 종중봉안묘지를 장사법 제31조제1호 및 제2호, 같은 법 시행규칙 제21조제1항 별표5에 따라 이 사건 처분하였다. 3) 청구인이 주장하는 제실건축물은 「건축법」에 따른 개별법령에 의한 인허가로 종중묘지 및 종중봉안묘지의 분묘기지권을 인정할 법률규정이 없고 장사법에 따라 적법하게 이 사건 처분한 것으로 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치·관리할 수 있다. 3. 종중·문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 ③ 가족묘지, 종중·문중묘지 또는 법인묘지를 설치·관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑥ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제15조(사설화장시설 등의 설치) ① 시·도지사 또는 시장·군수·구청장이 아닌 자가 화장시설(이하 "사설화장시설"이라 한다) 또는 봉안시설(이하 "사설봉안시설"이라 한다)을 설치·관리하려는 경우에는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑤ 사설화장시설 및 사설봉안시설의 면적, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지를 설치·조성할 수 없다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 제31조(사설묘지 설치자 등에 대한 처분) 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·화장시설·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할 수 있다. 1. 제14조제3항 또는 제6항, 제17조 또는 제18조를 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 2. 제15조 또는 제17조를 위반하여 사설화장시설 또는 사설봉안시설을 설치한 경우 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제15조(사설묘지의 설치기준) 법 제14조제6항에 따른 사설묘지의 설치 면적, 분묘의 형태, 설치장소 등 설치기준은 별표 2와 같다. [별표 2] 사설묘지의 설치기준(제15조 관련) 3. 종중·문중묘지 바. 종중·문중묘지는 다음의 장소에 설치하여야 한다. 다만, 토지나 지형의 상황으로 보아 다음 시설의 기능이나 이용 등에 지장이 없는 경우로서 시장등이 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1) 「도로법」 제2조의 도로, 「철도산업발전 기본법」 제3조제2호가목의 철도의 선로, 「하천법」 제2조제2호의 하천구역 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상 떨어진 곳 2) 20호 이상의 인가밀집지역, 학교, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳 제18조(사설화장시설 등의 설치기준 등) ① 법 제15조제4항에 따른 사설화장시설과 사설봉안시설의 면적, 설치장소 등 설치기준은 별표 3과 같다. [별표 3] 사설화장시설 및 사설봉안시설 설치기준(제18조제1항 관련) 2. 사설봉안시설 가. 봉안묘 2) 종중 또는 문중봉안묘 나) 종중 또는 문중봉안묘는 사원ㆍ묘지ㆍ화장시설이나 그 밖에 지방자치단체의 조례로 정하는 장소에 설치하여야 한다. 【○○군 장사시설의 설치 및 운영조례】 제6조(봉안시설의 설치장소) 영 제11조 별표 1 및 제18조제1항 별표3에서 봉안시설(종교단체 및 재단법인 납골당은 제외)을 설치할 수 있는 장소 중에서 “그 밖에 지방자치단체의 조례로 정하는 장소”라 함은 도로·철도·하천으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가가 밀집한 지역, 학교 그 밖에 공중이 수시 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어진 곳을 말한다. 다만, 토지나 지형의 상황에 의하여 지장이 없는 경우로서 시계가 상당부분 차단되어 있는 경우에는 그러하지 아니하다. 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제21조(행정처분 등) ① 법 제31조에 따른 행정처분의 기준은 별표 5와 같다. [별표 5] 행정처분기준(제21조제1항 및 제22조제2항 관련) 2. 개별기준 가. 사설묘지 설치자 등 <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270261"></img> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 불법 종중묘지 및 종중봉안묘지 이전명령 사전 통지 공문, 진정민원, 피의사건 처분결과 통지서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 전주이씨○○○○○○○○○ 종중으로, 이 사건 부지에 2009. 12. 8.경 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○○-○번지 외 1필지 상에 있던 종중묘지 7기를 이전하고, 종중봉안묘지 3기를 설치하였다. 나) 피청구인은 2010년 경 청구인이 이 사건 부지에 허가 없이 묘지를 조성하고 임야를 훼손시킨 사실을 적발하여, 청구인을 「산지관리법」 위반혐의로 의정부지방검찰청에 불구속 기소의견으로 송치하였고, 청구인은 2010. 2. 17. 의정부지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받았으며, 피청구인은 2010. 6. 29. 행정처분 사전통지 후, 같은 해 7. 16. 이전명령을 하였다. 다) 민원인 ○○○은 2015. 4. 22. 이 사건 부지에 대규모의 묘지가 허가 없이 조성되었으므로 이장을 해야 한다는 진정민원을 피청구인에게 제출하였고, 피청구인은 2015. 5. 6. 청구인에게 이전명령 사전통지 후 2015. 6. 1. 장사법 제31조에 따라 이 사건 처분하였다. 라) 한편 이 사건 부지로부터 100미터 이내에 지방도로(어상로), 마을회관, 노인정, ○○리 낚시터가 있으며, 이 사건 부지 500미터 이내에 20호 이상의 ○○리 마을이 위치하고 있다. 2)장사법 제14조에 의하면 종중묘지를 설치·관리하려는 자는 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제15조에 의하면 봉안시설을 설치·관리하려는 자는 봉안시설을 관할하는 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며, 같은 법 시행령 제15조 별표2에 의하면 종중묘지는 「도로법」 제2조의 도로 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상 떨어져야 하고, 20호 이상의 인가밀집지역, 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어져야 하며, 같은 법 제31조에 의하면 사설묘지 및 사설봉안시설 설치·조성자가 제14조제3항을 위반하여 사설묘지를 설치한 경우 1차위반의 경우 이전명령을 할 수 있고, 제17조를 위반하여 사설봉안시설을 설치한 경우 1차 위반의 경우 시설폐쇄명령을 할 수 있다. 3)청구인은 2009. 12. 8. 이 사건 부지에 종중묘지 7기를 이장하고, 종중봉안묘지 3기를 설치하였다는 이유로 피청구인으로부터 고발 조치되어 2010. 2. 17. 의정부지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받아 종결되었는데, 6년이 지난 지금에 와서 이 사건 처분한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장하므로 살피건대, 청구인은 2009. 12. 8.경 ○○시 ○○읍 ○○리 산 ○○○-○번지 외 1필지 상에 있던 종중묘지 7기를 이 사건 부지에 이전하고, 종중봉안묘지 3기를 설치하면서 장사법에 따른 허가를 받거나 신고를 하지 않아 「산지관리법」 위반으로 2010. 2. 17. 의정부지방검찰청으로부터 기소유예 처분을 받은바 있고, 피청구인은 같은 해 7. 16. 청구인에게 불법 종중묘지 및 종중봉안묘지 설치에 따른 이전명령을 하였음에도 이전하지 않았으며, 장사법에 의하면 사설묘지 및 사설봉안시설 설치·조성자가 허가나 신고를 하지 아닌 경우 이전명령을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 피청구인의 이 사건 처분은 적법·타당하다. 나아가, 장사법 및 「○○군 장사시설의 설치 및 운영조례」에 따르면 종중묘지는 「도로법」 제2조의 도로 또는 그 예정지역으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어져야 하고, 봉안시설은 도로·철도·하천으로부터 300미터 이상, 20호 이상의 인가밀집지역, 학교 그 밖에 공중이 수시로 집합하는 시설 또는 장소로부터 500미터 이상 떨어져야 설치가 가능할 것인데, 이 사건 부지 100미터 이내에는 지방도로(어상로) 및 ○○리 마을 주민이 수시로 집합하는 마을회관 및 노인정이 있는 점, 주말에 약 20여명이 이용하는 ○○리 낚시터가 위치하고 있는 점, 500미터 이내에는 20호 이상의 ○○리 마을인 인가밀집지역이 있는 점 등을 종합할 때, 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.