종중 자연장지 조성신고 거부처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 2023. 3. 14. 피청구인에게 경기도 ○○시 ○○동 ○○○-○(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)의 1,995㎡에 대하여 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 한다) 제16조에 따라 종중 자연장지 조성신고(이하 ‘이 사건 신고’라 한다)를 하였다. 피청구인은 2023. 5. 22. 청구인에게 ① 이 사건 토지는 지형·배수·토양 등 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 하는 자연장지 설치기준에 부적합하고, ② 청구인은 ○○시에 소재지를 두고 있으며 종중원 대부분이 마을 주민이 아닌 관외 거주자인 것을 고려하면 자연장지 설치에 따른 사회일반의 이익이 지역사회 발전에 따른 이익보다 우선하지 않고, ③ 이 사건 신고서 등을 검토한 결과 자연장지 조성의 필요성, 조성계획, 운영방안, 사용자 범위 등이 불분명하며, ④ 이 사건 토지로 진입하는 도로는 마을 안길이 유일하고 도로가 협소하여 차량 교차 운행이 불가하므로 장례 관련 차량 통행 시 마을 주민의 정서 및 주거환경에 불편을 초래하는 등 지역주민의 이익 침해가 예상된다는 사유로 이 사건 신고에 대하여 수리불가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【장사 등에 관한 법률】 제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 “사설묘지”라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다. 1. ~ 2. (생략) 3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지 4. (생략) ② ~ ③ (생략) ④ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. ⑤ (생략) ⑥ 시장등이 제4항에 따른 가족묘지 또는 종중ㆍ문중묘지의 설치ㆍ관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항ㆍ제5항에 따른 입목벌채 등의 허가ㆍ신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다. ⑦ 시장등은 가족묘지 또는 종중ㆍ문중묘지의 설치ㆍ관리를 허가할 때에 그 내용에 제6항에 규정된 산지전용허가ㆍ신고, 산지일시사용허가ㆍ신고 또는 입목벌채 등의 허가ㆍ신고 사항이 포함되어 있는 경우에는 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 제16조(자연장지의 조성 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따라 수목장림이나 그 밖의 자연장지(이하 "사설자연장지"라 한다)를 조성할 수 있다. 1. (생략) 2. 종중ㆍ문중자연장지 : 종중이나 문중 구성원의 유골을 같은 구역 안에 자연장할 수 있는 구역 ② (생략) ③ 가족자연장지 또는 종중ㆍ문중자연장지를 조성하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 관할 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다. ④ 시장등은 제2항 및 제3항에 따른 신고 또는 변경신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다. ⑤ ~ ⑧ (생략) ⑨ 제1항에 따른 사설자연장지의 종류별 면적, 제8항에 따라 자연장지에 설치하는 표지의 규격, 사설자연장지에 설치가 허용되는 편의시설의 종류 및 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역 2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다. 3. 「문화재보호법」 제27조 및 제70조제3항에 따른 보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역 【장사 등에 관한 법률 시행령】 제21조(사설자연장지 등의 설치기준) ① 법 제16조제9항에 따른 사설자연장지(사설수목장림은 제외한다)의 종류별 면적, 표지의 규격, 편의시설의 종류 및 설치기준은 별표 4와 같다. [별표 4] 사설자연장지의 설치기준(제21조제1항 관련) 2. 종중·문중자연장지 가. 종중ㆍ문중자연장지는 종중 또는 문중별로 각각 1개소만 조성할 수 있으며, 그 면적은 2천 제곱미터 이하여야 한다. 나. 자연장지는 지형ㆍ배수ㆍ토양 등을 고려하여 붕괴ㆍ침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다. 다. 표지의 규격은 개별 또는 공동으로 하되, 개별표지의 면적은 200제곱센티미터 이하, 공동표지의 면적은 안치 및 예정 구수를 고려하여 알맞은 크기로 주위환경과 조화를 이루도록 하여야 한다. 제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조제1호에서 “녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역”이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 설치ㆍ조성이 제한되는 지역을 말한다. ② 법 제17조제2호 단서에서 “대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지”란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치ㆍ조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다. 1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자 2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자 3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자 ③ 법 제17조제3호 단서에서 “대통령령으로 정하는 규모”란 10만제곱미터를 말한다. ④ 법 제17조제4호에서 “대통령령으로 정하는 지역”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역 또는 구역을 말한다. 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호가목부터 다목까지의 규정에 따른 주거지역ㆍ상업지역 및 공업지역. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 지역은 제외한다. 가. 화장시설, 봉안시설 및 자연장지의 경우: 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 해당 시설을 설치ㆍ조성할 수 있는 지역 나. 법 제16조제1항제1호에 따른 개인ㆍ가족자연장지의 경우: 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제30조제1항제1호의 주거지역 중 일반주거지역ㆍ준주거지역, 같은 항 제2호의 상업지역 중 일반상업지역ㆍ근린상업지역ㆍ유통상업지역 및 같은 항 제3호의 공업지역 중 일반공업지역ㆍ준공업지역 2. 다음 각 목의 수변구역 또는 특별대책지역 가. 「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「낙동강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「금강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조, 「영산강ㆍ섬진강수계 물관리 및 주민지원 등에 관한 법률」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 수변구역 나. 「환경정책기본법」 제38조에 따라 지정ㆍ고시된 특별대책지역[상수원 수질보전을 위한 지역에 공설묘지ㆍ법인묘지, 법 제15조제4항에 따른 재단법인이 설치하는 10만 제곱미터 이상의 봉안묘ㆍ봉안탑ㆍ봉안담(벽과 담의 형태로 된 봉안시설을 말한다. 이하 같다) 또는 이 영 제21조에 따라 법인이 10만 제곱미터 이상의 자연장지를 새로 설치ㆍ조성하는 경우만 해당한다] 3. 「도로법」 제40조에 따라 지정ㆍ고시된 접도구역 4. 「하천법」 제10조에 따라 지정ㆍ고시된 하천구역 5. 「농지법」 제28조에 따라 지정된 농업진흥지역 6. 「산림보호법」 제7조에 따른 산림보호구역. 다만, 같은 법 제7조제1항제1호에 따른 생활환경보호구역, 같은 항 제2호에 따른 경관보호구역 및 같은 항 제3호에 따른 수원함양보호구역 중 보건복지부령으로 정하는 구역에 다음 각 목의 요건을 모두 갖추어 수목장림을 설치ㆍ조성하는 경우는 제외한다. 가. 수목장림의 면적이 10만제곱미터 미만일 것 나. 관리사무실, 유족편의시설, 공동분향단 및 주차장이 산림보호구역 밖에 설치되어 있을 것 6의2. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제19조, 제47조 및 제48조에 따른 채종림등, 시험림 및 특별산림보호구역 7. 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」 제16조제1항제1호에 따른 보전국유림. 다만, 자연장지는 보전국유림 내에 조성할 수 있다. 8. 「백두대간보호에 관한 법률」 제6조에 따라 지정ㆍ고시된 백두대간보호지역 9. 「사방사업법」 제4조에 따라 지정ㆍ고시된 사방지(砂防地) 10. 「군사기지 및 군사시설 보호법」 제4조에 따라 지정된 군사기지 및 군사시설 보호구역과 「군사기밀보호법」 제5조에 따라 설정된 군사보호구역. 다만, 국방부장관의 인정을 받거나 관할 부대장의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 11. 붕괴ㆍ침수 등으로 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 지방자치단체의 조례로 정하는 지역 【장사 등에 관한 법률 시행규칙】 제6조(가족묘지등의 설치 허가 및 변경 허가) ① 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지(이하 “가족묘지등”이라 한다)의 설치허가를 받으려는 자는 법 제14조제4항 전단에 따라 별지 제5호서식의 신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출해야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. 1. (생략) 2. 종중ㆍ문중묘지 가. 종중ㆍ문중묘지 설치에 관한 종약(宗約: 종중 규약) 또는 종중ㆍ문중의 의사임을 증명하는 서류 나. 삭제 다. 실측도 라. 개별 분묘 및 묘지 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 마. 사용할 묘지 또는 토지가 종중ㆍ문중 소유임을 증명하는 서류 제11조의2(가족자연장지 또는 종중ㆍ문중자연장지의 조성ㆍ변경신고) ① 가족자연장지 또는 종중ㆍ문중자연장지를 조성하려는 자는 법 제16조제3항 전단에 따라 별지 제16호의2서식의 신고서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. 이 경우 시장등이 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음한다. 1. (생략) 2. 종중ㆍ문중자연장지의 경우 다음 각 목의 서류 가. 종중ㆍ문중자연장지 조성에 관한 종약 또는 종중ㆍ문중의 의사를 증명하는 서류 나. 실측도 다. 종중ㆍ문중자연장지의 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진 라. 사용할 자연장지의 토지가 종중ㆍ문중의 소유임을 증명하는 서류 또는 토지소유자의 사용승낙서 ② 제1항에 따라 신고서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 가족관계증명서, 토지(임야)대장, 토지 등기사항증명서, 토지이용계획확인서, 지적도 및 임야도를 확인하여야 한다. ③ 영 제19조제2항 각 호의 사항을 변경하려는 자는 별지 제16호의2서식의 변경신고서에 변경계획과 변경도면을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다. ④ 시장등은 제1항과 제3항에 따라 가족자연장지 또는 종중ㆍ문중자연장지 조성신고 또는 변경신고를 받으면 별지 제16호의3서식의 조성(변경)신고증명서를 발급하여야 한다. 【○○시 장사시설 설치 및 관리 조례】 제7조(묘지 등의 설치제한지역) 법률 제17조 및 영 제22조제4항제11호에서 붕괴 침수등으로 인하여 보건위생상 위해를 끼칠 우려가 있는 지역으로서 장사시설의 설치를 제한할 수 있는 지역이란 다음 각 호와 같다. 1. 「자연재해대책법」에 따라 시장이 지정 관리하는 자연재해위험개선지구. 다만, 「환경영향평가법」에 따른 재해심사를 득한 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 최근 5년이내에 산사태 침수등의 재해가 발생되었던 지역으로 항구적인 안전대책이 강구되지 아니한 지역 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 신고서, 토지 등기사항전부증명서, 출장보고서, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 2022. 7. 1. 경기도 ○○시 ○○동 ○○○-○에 대하여 소유권이전등기를 마친 소유자이다. 나) 청구인은 2022. 8. 3. 피청구인에게 이 사건 토지 중 1,995㎡에 대하여 장사법 제16조에 따라 종중 자연장지 조성신고를 하였으나, 같은 해 8. 12. 수리불가 처분을 통보 받았다. 다) 청구인은 2023. 3. 14. 피청구인에게 이 사건 신고를 하고, 피청구인의 요청에 따라 같은 해 3. 29., 같은 해 4. 24. 보완서류를 제출하였다. 라) 피청구인은 2023. 5. 22. 청구인에게 ① 이 사건 토지는 지형·배수·토양 등 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 하는 자연장지 설치기준에 부적합하고, ② 청구인은 ○○시에 소재지를 두고 있으며 종중원 대부분이 마을 주민이 아닌 관외 거주자인 것을 고려하면 자연장지 설치에 따른 사회일반의 이익이 지역사회 발전에 따른 이익보다 우선하지 않고, ③ 이 사건 신고서 등을 검토한 결과 자연장지 조성의 필요성, 조성계획, 운영방안, 사용자 범위 등이 불분명하며, ④ 이 사건 토지로 진입하는 도로는 마을 안길이 유일하고 도로가 협소하여 차량 교차 운행이 불가하므로 장례 관련 차량 통행 시 마을 주민의 정서 및 주거환경에 불편을 초래하는 등 지역주민의 이익 침해가 예상된다는 사유로 이 사건 처분을 하였다. 2) 이 사건 처분의 적법 여부 청구인의 주장 요지는, 이 사건 신고는 수리를 요하는 신고로, 장사법, 같은 법 시행령, 「○○시 장사시설 설치 및 관리 조례」 등 관련 법규에서 정한 형식적, 실체적 요건을 모두 갖추었고, 이 사건 신고의 수리를 거부할 중대한 공익상의 필요도 인정될 수 없으므로 이 사건 신고의 수리를 거부하는 이 사건 처분은 위법하다고 주장한다. 또한, 이 사건 신고의 수리가 재량행위에 해당한다고 하더라도 피청구인이 평등의 원칙, 비례의 원칙에 위반하는 등 재량권을 일탈·남용하여 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다고 주장한다. 장사법 제16조 제1, 3, 4, 9, 10항, 같은 법 시행령 제21조제1항 [별표 4], 같은 법 시행규칙 제11조의2 제1, 4항, [별지 제16호의2서식]을 종합하면, 종중 자연장지 신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’라 할 것이므로 종중 자연장지 신고가 장사법 관련 규정의 모든 요건에 맞는 신고라 하더라도 신고인은 곧바로 종중자연장지를 설치할 수 없고, 이에 대한 행정청의 수리처분이 있어야만 신고한 대로 종중자연장지를 설치할 수 있다. 한편, 장사법의 관계 규정들에 비추어보면, 종중 자연장지의 설치신고는 설치기준에 부합하는 한 수리하여야 하나, 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에는 그 수리를 거부할 수 있다고 봄이 상당하다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008두22631 판결 참조). 그리고 이러한 중대한 공익상 필요는 자연장지의 설치로 주변 교통여건에 얼마나 지장을 초래하는지 여부, 보건위생상 또는 환경상의 문제가 발생할 우려가 있는지 여부, 관할 지방자치단체의 장사시설 현황과 계획 등에 부정적 영향이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진을 해할 우려가 있는지를 살펴 판단해야 한다. 살피건대, 청구인이 장사법 제16조제3항, 같은 법 시행규칙 제11조의2제1항에 따른 신고서 및 관련 서류를 제출한 사실, 같은 법 제16조제9항, 같은 법 시행령 제21조제1항 [별표 4]에 따른 종중 자연장지의 면적 기준에 부합하는 면적으로 조성하는 계획을 제출한 사실은 인정된다. 다만, 출장복명서상 종중 자연장지 조성 예정 지역과 주변 훼손 지역이 구별되지 않고, 이미 훼손된 상태가 충분히 복구되지 않아 붕괴·침수의 우려가 없다고 단정할 수 없다고 보인다. 또한, 자연장지를 이용할 종중원의 대략적인 숫자도 확인할 수 없고, 청구인 주장의 간파리 진입로도 명확하게 확보되지 않은 것으로 보인다. 청구인은 이 사건 신청지가 장사법 제17조, 같은 법 시행령 제22조제4항, 「○○시 장사시설 설치 및 관리 조례」 제7조에서 정한 자연장지 설치제한지역에 해당하지 않고, 이전에 자연장지 조성을 목적으로 개발행위허가 및 산지전용허가를 받았던 지역이며, 이미 훼손된 부분에 대한 복구준공검사 후 승인까지 받았으므로 이 사건 신청지에 관하여 붕괴·침수의 우려가 없다고 주장하나, 자연장지 설치기준은 장사법 제16조제9항, 같은 법 시행령 제21조제1항 [별표 4]에 따른 것이고, 이전에 개발행위허가 및 산지전용허가를 받은 적이 있더라도 그 후 지형·배수·토양 등이 변경된 사실이 명확한바, 그렇다면 이전에 허가를 받았다거나 훼손된 부분을 복구했다고 하여 붕괴·침수의 우려가 해소되었다고 단정할 수 없다. 또한, 청구인은 자연장지를 이용할 종중원이 지역에 거주하지 않아 지역의 이익에 부합하지 않으며, 자연장지 조성의 필요성, 조성계획, 운영방안, 사용자 범위 등이 불분명하고, 진입로가 협소하여 장례차량 등의 통행으로 주변 주민의 정서와 생활환경을 훼손할 우려가 크다는 이 사건 처분 사유는 법령에 근거가 없는 것이거나 불필요한 것이라는 취지의 주장을 하나, 위와 같은 사실들은 보건위생상의 위해를 방지하거나 국토의 효율적 이용 및 공공복리의 증진 등 중대한 공익상 필요 여부를 판단함에 있어 검토되어야 할 사항에 관한 것이므로 이러한 사유를 이 사건 처분의 사유 중 일부로 함이 부당하다고 할 수 없다. 그리고 청구인은 이 사건 신청지가 포함된 부지에 관하여 이전에 자연장지 조성을 위한 개발행위허가와 산지조성허가를 받은 적이 있었던 점, 청구인이 이 사건 신청지에 관하여 붕괴·침수를 방지하기 위한 조치를 모두 다한 점, 장례차량 통행으로 인하여 주변 주민들에게 피해를 줄 가능성이 낮은 점, 이 사건 신청지가 자연장지를 조성하기에 적합하고 인근 주민들도 다수 동의하고 있는 점, 청구인이 많은 비용을 들여 준비한 점 등에 비추어볼 때, 이 사건 처분은 평등의 원칙, 비례의 원칙에 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장하나, 이 사건 신청은 장사법 제16조제9항, 같은 법 시행령 제21조제1항 [별표 4]에서 정한 ‘자연장지는 지형·배수·토양 등을 고려하여 붕괴·침수의 우려가 없는 곳에 설치하여야 한다’라는 설치기준에 위배되고, 이전에 개발행위허가와 산지조성허가를 받은 적이 있었지만 이는 지형·배수·토양 등이 다른 상황에서 허가를 받은 것이며, 붕괴·침수를 방지하기 위한 조치를 다했다고 하나 이에 대한 충분한 증명이 이루어지지 않았고, 주변 주민들에게 피해를 줄 가능성이 낮다고 하나 이 역시 청구인의 일방적인 주장에 불과한 등 사정에 비추어보면, 이 사건 처분이 평등의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반되거나 재량권을 일탈·남용했다고 볼 수 없다. 한편, 청구인은 현장검증 등을 요구하는 증거조사를 신청하였으나, 이 사건은 청구인 및 피청구인이 제출한 서면 등 제출된 증거만으로 심리가 가능하여 청구인이 신청한 증거조사는 받아들이지 않기로 한다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.