주택건설사업자영업정지처분취소청구

1. 사건개요 피청구인은 주택건설업체인 청구인이 부산광역시 △△구 △△동 일원의 주택건설공사를 시공하던 중 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 시공상세도면의 작성의무를 위반하였고, 「주택법」 제24조의 규정에 의한 감리자의 시정통지를 따르지 아니하고 공사를 계속하였다는 이유로 2005. 8. 10. 청구인에 대하여 75일(2005. 8. 19. ～ 2005. 11. 1.)의 영업정지처분(이하 "이 건 처분"이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 청구인은 부산광역시 △△구 △△동 73-212 외 58필지에 지상 25층 7개종 548세대 규모의 아파트를 시공하였는데, 동 공사를 시공 중이던 2004. 6. 10. 옹벽공사를 하면서 인접토지의 일부를 침범하였다는 이유로 부산광역시 △△구청장으로부터 공사중지 및 시정명령을 받았고, 감리자로부터 4회에 걸쳐 시정통지를 받았는바, 청구인은 부산광역시 △△구청장의 공사중지 및 시정명령에 대하여 취소소송을 제기하여 재량권을 현저히 일탈ㆍ남용한 행정처분이라는 이유로 결국 승소판결을 받았고, 동 공사가 완공된 후 2005. 8. 19. 부산광역시 △△구청장으로부터 사용검사신청서반려처분을 받았으나 부산광역시행정심판위원회에 행정심판을 청구한 결과 인용재결을 받아 2005. 10. 18. 사용검사필증을 교부받았다. 나. 청구인은 피청구인의 이 건 처분 중 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 "시공상세도면 작성의무 위반"에 의한 영업정지처분에 대해서는 이를 다투지 아니하나, "감리자 시정통지 미이행"위반 부분에 대한 영업정지처분에 대해서는 이를 승복할 수 없는바, 부산광역시 △△구청장의 공사중지 및 시정명령은 이미 2005. 1. 13.자 법원판결로 정당성을 상실한 상태임에도 이를 근거로 한 감리자의 시정통지를 이행하지 아니하였다는 이유로 2005. 8. 10. 소급하여 영업정지처분을 행한 것은 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당하고, 이미 법적인 판단이 끝난 사안에 대해 재차 영업정지처분을 하는 것은 신의칙에 정면으로 반한다고 볼 수 있다. 다. 청구인은 75일의 영업정지기간 동안 신규사업의 승인을 신청하지 않는 등 피청구인의 행정처분을 준수하였으나, 피청구인의 이 건 처분 중 "감리자의 시정통지 미이행"을 이유로 행한 영업정지부분이 그대로 유지된다면 청구인은 「주택공급에 관한 규칙」 제7조제1항의 규정에 의하여 영업정지처분기간이 만료된 날부터 2년 동안 아파트의 정상적인 분양을 할 수가 없게 되는 등 추가적인 불이익을 받아야 할 형편에 있다. 라. 청구인은 이미 옹벽의 인접토지 침범을 이유로 수차례에 걸쳐 직ㆍ간접적인 불이익을 받아왔음에 비추어 볼 때, 피청구인의 이 건 처분은 중복된 처벌을 가하는 과잉규제로써 재량권을 심히 일탈한 위법ㆍ부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 피청구인은, 다음과 같이 주장한다. 가. 주택건설사업자는 「주택법」 제24조제5항의 규정에 의하여 감리자로부터 시정통지를 받은 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 위반사항을 시정한 후 감리자의 확인을 받아야 함에도 불구하고, 청구인은 아파트 공사의 감리자인 주식회사 ○○사무소 ○○감리단으로부터 총 6회에 걸쳐 시정통지를 받았음에도 이를 시정하지 않고 공사를 강행한 것은 명백한 법령 위반사항이라고 할 것이다. 나. 법원에서 취소판결된 부산광역시 △△구청장의 행정명령과 감리자의 시정통지는 별개의 사항이라고 할 것이고, 피청구인은 청구인이 의견제출을 함에 따라 감리자의 시정통지를 미이행한 부분에 대하여 당초 예정된 3월의 영업정지처분을 「주택법 시행령」 제14조제3항의 규정에 의하여 1/2를 감경하였으며, 만약 청구인의 이 건 심판청구가 인용되는 경우 법령상 의무를 이행하지 않고도 오로지 소송에서 승소하면 된다는 결과를 초래하게 되어 건축법령의 질서를 문란하게 할 수 있다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격 여부 및 이 건 처분의 위법ㆍ부당 여부 가. 관계법령 주택법 제13조, 제24조, 제38조, 제87조 및 제91조 동법 시행령 제14조, 제28조, 제29조, 제117조 및 별표 1 건설기술관리법 제23조의2제3항 주택공급에 관한 규칙 제7조 및 별표 2 행정심판법 제9조제1항 나. 판 단 (1) 청구인 및 피청구인이 제출한 법인 등기부 등본, 위법시공에 따른 공사중지 및 시정명령, 업무지시서, 사용검사필증, 주택건설등록업자 행정처분 요청, 부산지방법원 판결(2004구합2180), 부산광역시 재결, 처분사전통지서, 의견제출서, 주택건설사업자 행정처분사항 통보 등 각 사본의 기재내용을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다. (가) 청구인은 피청구인으로부터 "부산-주택 1983-0001"의 등록번호로 주택건설사업의 등록을 받은 주택건설사업자로서, 부산광역시 △△구 △△동 산 31-21번지 일원의 ○○아파트 신축공사(이하 "이 건 공사"라 한다)에 대한 사업권을 주식회사 ○○개발로부터 인수받은 후 2002. 3. 26. 피청구인에게 주택건설사업계획변경의 승인을 받아 2002. 5. 21.경 이 건 공사를 착공하였다. (나) 부산광역시 △△구청장은 2004. 6. 10. 청구인의 이 건 공사에 있어 일부 옹벽공사구간이 설계도서대로 시공되지 않은 결과 인접대지를 침범하였다는 이유로 청구인에 대하여 인접대지 소유자의 동의를 받아 변경승인을 받거나 인접대지에 대한 침범이 없도록 구조를 변경하도록 시정을 명령하고, 이 건 공사 중 아파트 3개동에 대하여 시정이 완료될 때까지 공사를 중지하도록 명령하였다. (다) 이 건 공사의 감리자인 주식회사 ○○사무소 ○○은 2004. 6. 11. 청구인에 대하여 부산광역시 △△구청장의 공사중지 및 시정명령 사항을 철저히 이행할 것을 통지하였고, 청구인이 이 건 공사 중 공사중지명령을 받은 아파트 2개동에 대하여 계속 공사를 행하자, 2004. 6. 15. 및 2004. 6. 16. 부산광역시 △△구청장의 공사중지 및 시정명령과 관련하여 공사를 즉시 중지할 것을 통지하였으며, 2004. 6. 23. 공사중지명령을 받은 아파트 3개동 및 일부 옹벽공사에 대하여 공사재개 승인 시까지 감리의 검측 업무를 일시 중단하고, 이를 무시한 공사강행에서 발생하는 문제점에 대하여 감리자에게 책임이 없다는 내용을 통지하였고, 2004. 6. 30. 현장대리인을 교체하고 2004. 7. 10.까지 조치결과를 △△구청 및 감리자에게 제출할 것과 감리자의 검측 업무가 중단되고 있음 및 공사를 즉시 중지할 것 등을 통지하였으며, 2004. 7. 6. 공사를 즉시 중지할 것을 재차 통보하였다. (라) 부산광역시 △△구청장은 2004. 6. 29. 청구인이 「주택법」 제24조제5항의 규정에 의한 감리자의 시정명령을 받은 경우 즉시 당해 공사를 중지하고 시정 후 확인을 받아야 하나, 동 명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 피청구인에게 청구인에 대한 행정처분을 요청하였다. (마) 청구인은 2004. 6. 30. 부산광역시 △△구청장을 피고로 공사중지 및 시정명령에 대한 취소소송을 제기하고, 2004. 8. 17. 부산지방법원의 결정에 의하여 위 공사중지 및 시정명령의 집행정지가 결정되었으며, 2005. 1. 13. 승소판결을 받은 후 2005. 2. 4. 확정되었는데, 위 승소판결의 이유 중 판단부분에 의하면, 부산광역시 △△구청장이 인접 토지의 침범사실을 확인한 자료는 측정방법 등에 대한 아무런 언급이나 자료가 없어 믿을 수가 없고, 이 건 공사의 추진 정도에 비추어 장소적으로나 경제적으로 이미 그 시정이 불가능하게 되었으며, 다수의 입주예정자와 사업주체의 이익에 크게 반하는 내용의 처분을 하는 것은 적절한 규제조치라고 할 수 없다고 되어 있다. (바) 피청구인은 2005. 6. 29. 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 시공상세도면의 작성의무를 위반하였고, 「주택법」 제24조의 규정에 의한 감리자의 시정통지를 따르지 아니하고 당해 공사를 계속하였다는 이유로 4월의 영업정지처분을 하고자 함을 청구인에게 사전통지를 하고, 2005. 7. 29.까지 의견을 제출하도록 하였으며, 이에 대하여 청구인은 2005. 7. 28. 부산광역시 △△구청장을 피고로 제기한 행정처분의 취소소송을 통하여 공사중지 및 시정명령의 취소가 확정되었으므로 이를 근거로 한 감리자의 시정통지 역시 소급하여 무효라는 이유로 감리자의 시정통지에 대한 미이행을 이유로 행정처분을 하는 것은 부당하다는 내용의 의견을 피청구인에게 제출하였다. (사) 피청구인은 2005. 8. 10. 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 시공상세도면의 작성의무를 위반하였고, 「주택법」 제24조의 규정에 의한 감리자의 시정통지를 따르지 아니하고 당해 공사를 계속하였다는 이유로 이 건 처분을 하였다. (아) 청구인은 이 건 공사가 완공된 후 2005. 8. 12. 부산광역시 △△구청장에게 사용검사신청을 하였으나, 부산광역시 △△구청장은 2005. 8. 19. 인접 토지를 침범하여 시공된 옹벽에 대한 토지사용동의서를 첨부하여 사업계획변경의 승인을 신청하도록 한 지시사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 사용검사신청서를 반려하였고, 이에 대하여 청구인이 부산광역시 △△구청장을 피청구인으로 하여 행정심판을 청구한 결과, 피청구인은 2005. 9. 27. 이 건 공사가 모두 완료된 시점에서 토지경계 침범에 따른 문제는 민사상 보상 외에 다른 방법을 구할 수 없는 상황이라는 점 등을 이유로 인용재결을 하였다. (2) 먼저, 청구인의 이 건 청구가 행정심판의 제기요건을 충족하는 적법한 청구인지에 대하여 직권으로 살피건대, 「주택법」 제38조제1항, 「주택공급에 관한 규칙」 제7조 및 별표 2의 규정에 의하면, 주택건설사업의 사업주체가 건설하는 주택을 공급하고자 하는 경우에는 「주택공급에 관한 규칙」이 정하는 입주자 모집조건ㆍ방법ㆍ절차 등에 적합하여야 하는데, 「주택법 시행령」 제14조제1항의 규정에 의한 별표 1의 위반행위 제3호 및 제7호 바목ㆍ사목ㆍ카목 및 타목의 규정을 이유로 영업정지처분을 받은 경우 당해 영업정지처분기간이 만료된 날부터 2년이 경과될 때까지는 입주자의 모집을 일정한 공정에 달한 후에 할 수 있도록 제한하고 있는바, 위 인정사실에 의하면, 피청구인의 이 건 처분은 2005. 11. 1.을 종기로 하여 그 집행이 완료되었고, 이에 대하여 청구인은 2005. 11. 2. 이 건 심판청구를 제기한 사실이 확인되나, 피청구인의 이 건 처분은 「주택법 시행령」 제14조제1항의 규정에 의한 별표 1의 위반행위 제7호 사목의 규정이 일부 원인이 되고 있음에 비추어 볼 때, 청구인은 위와 같은 위반행위를 이유로 한 피청구인의 이 건 처분이 취소되지 아니하는 이상 법령에서 정하는 일정한 불이익을 받게 된다고 할 것이어서, 청구인은 이 건 처분을 행정심판으로 다툴 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 청구인의 이 건 청구는 적법하다. (3) 다음으로, 피청구인의 이 건 처분이 위법ㆍ부당한지에 대하여 살펴본다. (가) 「주택법」 제13조, 제24조, 제87조, 동법 시행령 제14조, 제28조, 제29조, 제117조, 별표 1의 규정을 종합하면, 건설교통부장관의 위임을 받은 시ㆍ도지사는 주택건설사업의 등록을 한 등록사업자가 「건설기술관리법」 제23조의2제3항의 규정에 의한 시공상세도면의 작성의무를 위반한 경우에는 1월의 영업정지처분을 하도록 되어 있고, 「주택법」 제24조의 규정에 의한 감리자의 시정통지에 따르지 아니하고 당해 공사를 계속한 경우에는 3월의 영업정지처분을 하도록 되어 있으며, 동일한 등록사업자가 영업정지에 해당하는 2 이상의 위반행위를 한 경우에는 가장 중한 처분의 2분의 1까지 가중처분할 수 있되, 각 처분기준을 합산한 기간을 초과할 수 없도록 되어 있고, 위반행위의 동기ㆍ내용ㆍ횟수 등에 따라 영업정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 처분을 가중하거나 경감할 수 있도록 되어 있고, 「주택법」 제24조제5항의 규정에 의하면, 시공자 및 사업주체는 감리자에 의한 시정통지를 받은 경우에는 즉시 당해 공사를 중지하고 위반사항을 시정한 후 감리자의 확인을 받아야 하고, 이 경우 감리자의 시정통지에 이의가 있는 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 시·도지사에게 서면으로 이의신청을 할 수 있도록 되어 있다. 한편, 「주택법」 제91조의 규정에 의하면, 시ㆍ도지사 등 지도ㆍ감독권자는 사업주체 등이 동법 또는 동 법에 의한 명령 또는 처분을 위반한 경우 공사의 중지, 원상복구 그 밖의 필요한 조치를 명할 수 있도록 되어 있다. (나) 위 인정사실에 의하면, 청구인은 2004. 6. 11.부터 2004. 7. 6.까지 총 6회에 걸쳐 감리자로부터 시정통지를 받았음에도 불구하고 2004. 8. 17. 부산지방법원의 결정에 의하여 이 건 공사의 일부에 대한 부산광역시 △△구청장의 공사중지 및 시정명령이 집행정지되기 전까지 계속하여 공사를 진행한 사실이 확인되고, 감리자의 시정통지에 이의가 있는 경우라고 할지라도 일단 당해 공사를 즉시 중지하고 시·도지사 등에게 서면으로 이의신청을 하여야 하나 이러한 절차를 거치지 아니한 점, 청구인이 부산광역시 △△구청장으로부터 받은 공사중지 및 시정조치 명령은 그 후 행정쟁송절차에 의하여 취소되어 처분시로 소급하여 효력을 잃게 된다고 하더라도 이는 부산광역시 △△구청장이 「주택법」 제91조에 의하여 지도ㆍ감독권자로서 행한 공사중지 및 시정조치 명령에 따를 의무가 소급하여 소멸되는 것을 의미하는 것으로서, 「주택법」 제24조에 의하여 이 건 공사의 감리자가 행한 시정통지에 대해서도 공사중지 및 위반사항의 시정의무가 소급하여 소멸하였다고 보기는 어려운 점, 이 건 공사의 감리자는 2004. 6. 23. 청구인의 이 건 공사 중 공사중지 명령을 받은 부분에 대하여 공사재개 승인 시까지 감리의 검측 업무가 중단됨을 청구인에게 통지하였고, 적어도 감리의 검측 업무가 계속 중단되고 있음을 통지한 2004. 6. 30.까지 청구인은 이 건 공사 중 공사중지 명령을 받은 부분에 대하여 감리자의 확인을 받지 아니한 상태에서 공사를 계속 진행한 결과를 초래한 점, 피청구인은 청구인이 「주택법」 제24조의 규정에 의한 감리자의 시정통지를 따르지 아니하고 당해 공사를 계속하였다는 위반행위와 관련하여 이미 정상을 참작한 후 영업정지기간을 감경한 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 의결한다.