주택재건축정비사업 조합설립인가처분 무효확인청구

1. 사건개요 ○○주공○-○단지주택재건축정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 ○○시 ○○동 ○○번지 일대 77,345.7㎡의 노후·불량한 아파트와 상가를 철거하고 그 지상에 건축물을 신축하기 위한 주택재건축 정비사업조합을 설립하기 위해 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따라 토지등소유자들로부터 동의를 받아 설립되어 2012. 3. 20. 피청구인으로부터 승인을 받은 추진위원회인데, 상가구분소유자들과 협의가 이루어지지 않아 같은 법 제16조제2항에 따른 조합설립 동의를 받을 수 없게 되자, 2012. 8. 17. 법원에 토지분할을 청구한 후 같은 해 11. 8. 피청구인에게 ○○주공○-○단지주택재건축정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다) 설립인가를 신청하였고, 이에 피청구인은 2013. 4. 2. 주택재건축정비사업조합 설립인가를 하였으나, ○○도행정심판위원회는 2013. 9. 16. 설립인가신청시 제출된 상가토지분할도면과 달리 실제 토지분할선상에 상가건물의 일부가 존재하여 도시정비법 제41조제4항제2호에 위반된다는 이유로 해당 설립인가처분을 취소하는 재결을 하였다. 이후, 이 사건 추진위원회는 토지분할계획을 변경하여 주택재건축정비사업조합 설립인가를 재신청하였고, 피청구인은 도시정비법 제41조의 규정에 따라 도시계획심의위원회 심의를 거쳐 2013. 12. 19. 주택재건축정비사업조합 설립인가(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 한편, 이 사건 조합은 2014. 8. 12. ○○지방법원 ○○지원에 분할토지면적을 1,324.4㎡에서 1,142.9㎡로 변경하는 내용의 청구취지 변경신청을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 ○○주공○-○단지 상가 소유주 및 조합설립에 동의한 아파트소유주들로, ○○도행정심판위원회의 2013. 9. 16.자 재결 이후, 이 사건 추진위원회가 2013. 11. 4. 법원에 분할토지면적을 1,149.54㎡에서 1,324.4㎡로 변경하는 내용으로 한 2차 청구취지 변경신청을 근거로 피청구인이 건축위원회 심의를 거쳐 이 사건 처분을 하였음에도, 이후 이 사건 추진위원회는 2014. 8. 12. 법원에 분할면적을 위 재결 당시의 분할면적보다도 작은 면적으로 변경하는 3차 청구취지 변경신청을 하였는데, 변경된 분할면적에는 상가건축물에 포함된 굴뚝부분이 제외되어 있으며, 민법상 건축물 이격거리인 50㎝도 이격하지 않는 등 이 사건 처분이 기망에 따른 허위자료를 토대로 한 건축심의의 결과라고 판단되어 사건 행정심판을 청구한 것이다. 2) 이 사건 처분은 ○○도행정심판위원회가 2013. 9. 16. 한 재결 기준에 반하고, 도시정비법 제41조 위반인바, 무효임을 확인해 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) ○○도행정심판위원회의 2013. 9. 16.자 재결취지에 따라 이 사건 추진위원회가 2013. 11. 4. 도시정비법 제41조제4항제2호 규정에 적합하도록 분할면적을 조정(1,149.54㎡ → 1,324.4㎡)하는 내용으로 토지분할 청구소송의 청구취지를 변경한 후, 2013. 11. 11. 같은 내용의 토지분할계획(안)으로 조합설립 인가를 신청하였기에, 피청구인이 건축위원회의 심의를 거쳐 2013. 12. 19. 이 사건 처분을 한 것이다. 2) 행정처분의 위법 여부는 처분 당시의 사실과 법령을 기준으로 판단하여야 하는 것이지, 처분 이후의 사실을 토대로 판단하여서는 안 되므로, 이 사건 처분 이후 변동사실(분할토지면적 변경 청구)을 이유로 이 사건 처분에 하자가 있다고 할 수는 없고, 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 2. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【도시 및 주거환경정비법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2006.5.24., 2009.2.6., 2011.4.14., 2012.2.1., 2012.12.18., 2013.12.24.> 1. "정비구역"이란 정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 제4조의 규정에 의하여 지정·고시된 구역을 말한다. 2. "정비사업"이라 함은 이 법에서 정한 절차에 따라 도시기능을 회복하기 위하여 정비구역 또는 가로구역(가로구역: 정비구역이 아닌 대통령령으로 정하는 구역을 말하며, 바목의 사업으로 한정한다)에서 정비기반시설을 정비하거나 주택 등 건축물을 개량하거나 건설하는 다음 각목의 사업을 말한다. 다만, 다목의 경우에는 정비구역이 아닌 구역에서 시행하는 주택재건축 사업을 포함한다. 가. 주거환경개선사업 : 도시저소득주민이 집단으로 거주하는 지역으로서 정비기반시설이 극히 열악하고 노후·불량건축물이 과도하게 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 나. 주택재개발사업 : 정비기반시설이 열악하고 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 다. 주택재건축사업 : 정비기반시설은 양호하나 노후·불량건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 라. 도시환경정비사업 : 상업지역·공업지역 등으로서 토지의 효율적 이용과 도심 또는 부도심 등 도시기능의 회복이나 상권활성화 등이 필요한 지역에서 도시환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 마. 주거환경관리사업: 단독주택 및 다세대주택 등이 밀집한 지역에서 정비기반시설과 공동이용시설의 확충을 통하여 주거환경을 보전·정비·개량하기 위하여 시행하는 사업 바. 가로주택정비사업: 노후·불량건축물이 밀집한 가로구역에서 종전의 가로를 유지하면서 소규모로 주거환경을 개선하기 위하여 시행하는 사업 3."노후·불량건축물"이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물을 말한다. 가. 건축물이 훼손되거나 일부가 멸실되어 붕괴 그 밖의 안전사고의 우려가 있는 건축물 나. 내진성능이 확보되지 아니한 건축물 중 중대한 기능적 결함 또는 부실 설계·시공으로 인한 구조적 결함 등이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 건축물 다. 다음의 요건에 해당하는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 특별시·광역시·특별자치시·도·특별자치도 또는 「지방자치법」 제175조에 따른 서울특별시·광역시 및 특별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시(이하 "대도시"라 한다)의 조례(이하 "시·도조례"라 한다)로 정하는 건축물 (1) 주변 토지의 이용상황 등에 비추어 주거환경이 불량한 곳에 소재할 것 (2) 건축물을 철거하고 새로운 건축물을 건설하는 경우 그에 소요되는 비용에 비하여 효용의 현저한 증가가 예상될 것 라. 도시미관을 저해하거나 노후화로 인하여 구조적 결함 등이 있는 건축물로서 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도조례로 정하는 건축물 4. "정비기반시설"이라 함은 도로·상하수도·공원·공용주차장·공동구(국토의계획및이용에관한법률 제2조제9호의 규정에 의한 공동구를 말한다. 이하 같다) 그 밖에 주민의 생활에 필요한 가스 등의 공급시설로서 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 5. "공동이용시설"이라 함은 주민이 공동으로 사용하는 놀이터·마을회관·공동작업장 그 밖에 대통령령이 정하는 시설을 말한다. 6. "대지"라 함은 정비사업에 의하여 조성된 토지를 말한다. 7. "주택단지"라 함은 주택 및 부대·복리시설을 건설하거나 대지로 조성되는 일단의 토지로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 일단의 토지를 말한다. 가. 「주택법」 제16조에 따른 사업계획승인을 받아 주택과 부대·복리시설을 건설한 일단의 토지 나. 가목에 따른 일단의 토지 중 도시·군계획시설인 도로나 그 밖에 이와 유사한 시설로 분리되어 각각 관리되고 있는 각각의 토지 다. 가목에 따른 일단의 토지 2 이상이 공동으로 관리되고 있는 경우 그 전체 토지 라. 제41조에 따라 분할된 토지 또는 분할되어 나가는 토지 마. 「건축법」 제11조에 따라 건축허가를 얻어 아파트 또는 연립주택을 건설한 일단의 토지 8. "사업시행자"라 함은 정비사업을 시행하는 자를 말한다. 9. "토지등소유자"라 함은 다음 각목의 자를 말한다. 가. 주거환경개선사업, 주택재개발사업, 도시환경정비사업 또는 주거환경관리사업의 경우에는 정비구역안에 소재한 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 나. 주택재건축사업의 경우에는 다음의 1에 해당하는 자 (1) 정비구역안에 소재한 건축물 및 그 부속토지의 소유자 (2) 정비구역이 아닌 구역안에 소재한 대통령령이 정하는 주택 및 그 부속토지의 소유자와 부대·복리시설 및 그 부속토지의 소유자 다. 가로주택정비사업의 경우에는 가로구역에 있는 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자 10. "주택공사등"이란 「한국토지주택공사법」에 따라 설립된 한국토지주택공사 또는 「지방공기업법」에 따라 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사를 말한다. 11. "정관등"이라 함은 다음 각목의 것을 말한다. 가. 제20조의 규정에 의한 정관 나. 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약 다. 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장, 군수, 자치구의 구청장(이하 "시장·군수"라 한다) 또는 주택공사등이 제30조제8호의 규정에 의하여 작성한 시행규정 [제목개정 2012.2.1.] 제13조(조합의 설립 및 추진위원회의 구성) ①시장·군수 또는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등소유자로 구성된 조합을 설립하여야 한다. 다만, 제8조제3항에 따라 도시환경정비사업을 토지등소유자가 시행하고자 하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005.3.18., 2009.2.6.> ② 제1항에 따라 조합을 설립하고자 하는 경우에는 제4조에 따른 정비구역지정 고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우에는 제12조제5항에 따른 주택재건축사업의 시행결정을 말한다) 후 위원장을 포함한 5인 이상의 위원 및 제15조제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토교통부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 한다. 다만, 가로주택정비사업의 경우에는 추진위원회를 구성하지 아니한다. <개정 2009.2.6., 2012.2.1., 2013.3.23.> ③ 제2항에 따라 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자(이하 "추진위원회 동의자"라 한다)는 제16조제1항부터 제3항까지에 따른 조합의 설립에 동의한 것으로 본다. 다만, 제16조에 따른 조합설립인가 신청 전에 시장·군수 및 추진위원회에 조합설립에 대한 반대의 의사표시를 한 추진위원회 동의자의 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2009.2.6.> ④ 제2항에 따른 토지등소유자의 동의를 받고자 하는 자는 그 동의를 받기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 제3항의 내용을 설명·고지하여야 한다. <신설 2009.2.6.> ⑤제2항에 따른 추진위원회 위원에 관하여는 제23조제1항부터 제3항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "조합"은 "추진위원회"로, "임원"은 "위원"으로 본다. <개정 2009.2.6., 2012.2.1.> ⑥ 정비사업에 대하여 제77조의4에 따른 공공관리를 시행하려는 경우에는 추진위원회를 구성하지 아니할 수 있다. 이 경우 및 제2항 단서의 경우 조합 설립에 필요한 방법과 절차는 대통령령으로 정한다. <신설 2012.2.1.> 제14조(추진위원회의 기능) ①추진위원회는 다음 각호의 업무를 수행할 수 있다. <개정 2009.2.6., 2010.4.15., 2012.2.1.> 1. 삭제 <2009.2.6.> 2. 정비사업전문관리업자의 선정 2의2. 설계자의 선정 및 변경 3. 개략적인 정비사업 시행계획서의 작성 4. 조합의 설립인가를 받기 위한 준비업무 5. 그 밖에 조합설립의 추진을 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 업무 ② 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하고자 하는 경우에는 제13조에 따라 시장·군수의 추진위원회 승인을 얻은 후 국토교통부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. <개정 2009.2.6., 2013.3.23.> ③ 추진위원회는 제16조제1항 및 제2항에 따른 조합설립인가를 신청하기 전에 대통령령으로 정하는 방법 및 절차에 따라 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다. <신설 2009.2.6.> ④추진위원회가 제1항에 따라 수행하는 업무의 내용이 토지등소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우로서 대통령령으로 정하는 사항에 대하여는 그 업무를 수행하기 전에 대통령령이 정하는 비율 이상의 토지등소유자의 동의를 얻어야 한다. <개정 2009.2.6.> 제16조(조합의 설립인가 등) ①주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 추진위원회(제13조제2항 단서 또는 같은 조 제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하려면 토지등소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상(가로주택정비사업의 경우에는 토지등소유자의 10분의 8 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상)의 토지소유자의 동의를 얻어 다음 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 하며, 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21., 2008.2.29., 2009.2.6., 2010.4.15., 2012.2.1., 2013.3.23., 2014.5.21.> 1. 정관 2. 공사비 등 정비사업에 드는 비용(이하 "정비사업비"라 한다)과 관련된 자료 등 국토교통부령으로 정하는 서류 3. 그 밖에 시·도조례로 정하는 서류 ②주택재건축사업의 추진위원회(제13조제6항에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)가 조합을 설립하고자 하는 때에는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제47조제1항 및 제2항에도 불구하고 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의(공동주택의 각 동별 구분소유자가 5 이하인 경우는 제외한다)와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 제1항 각 호의 사항을 첨부하여 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. 다만, 제1항 단서에 따른 경미한 사항을 변경하고자 하는 때에는 조합원의 동의없이 시장·군수에게 신고하고 변경할 수 있다. <개정 2007.12.21., 2008.2.29., 2009.2.6., 2012.2.1.> ③제2항의 규정에 불구하고 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때에는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2 이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 한다. <개정 2007.12.21.> ④조합이 이 법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 주택법 제38조의 규정을 적용함에 있어서는 조합을 동법 제2조제5호의 규정에 의한 사업주체로 보며, 조합설립인가일부터 동법 제9조의 규정에 의한 주택건설사업 등의 등록을 한 것으로 본다. <개정 2003.5.29., 2005.3.18.> ⑤제1항부터 제3항까지에 따른 토지등소유자에 대한 동의의 대상 및 절차, 조합 설립신청 및 인가절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2009.2.6.> ⑥ 추진위원회는 조합설립에 필요한 동의를 받기 전에 추정 분담금 등 대통령령으로 정하는 정보를 토지등소유자에게 제공하여야 한다. <신설 2012.2.1.> 제41조(주택재건축사업의 범위에 관한 특례) ①사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우, 제16조제2항의 규정에 의한 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지안의 일부 토지에 대하여 「건축법」 제57조의 규정에 불구하고 분할하고자 하는 토지면적이 동법 동조에서 정하고 있는 면적에 미달되더라도 토지분할을 청구할 수 있다. <개정 2003.5.29., 2008.3.21.> ②사업시행자 또는 추진위원회는 제1항의 규정에 의하여 토지분할청구를 하는 때에는 토지분할대상이 되는 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자와 협의하여야 한다. ③사업시행자 또는 추진위원회는 제2항의 규정에 의한 토지분할의 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있다. ④제3항의 규정에 의하여 토지분할이 청구된 경우 시장·군수는 분할되어나갈 토지 및 그 위의 건축물이 다음 각호의 요건을 충족하는 경우에는 토지분할이 완료되지 아니하여 제1항의 규정에 의한 동의요건에 미달되더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 제16조의 규정에 의한 조합 설립의 인가와 제28조의 규정에 의한 사업시행인가를 할 수 있다. 1. 당해 토지 및 건축물과 관련된 토지등소유자의 수가 전체의 10분의 1 이하일 것 2. 분할되어 나가는 토지 위의 건축물이 분할선상에 위치하지 아니할 것 3. 그 밖에 사업시행인가를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당할 것 【도시 및 주거환경정비법 시행령】 제45조(주택재건축사업의 범위에 관한 특례) 법 제41조제4항제3호에서 "대통령령이 정하는 요건"이란 다음 각 호의 요건을 말한다. <개정 2005.5.18, 2009.8.11.> 1. 분할되어 나가는 토지가 「건축법」 제44조에 적합할 것 2. 삭제 <2009.8.11> 【건축법】 제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다. 1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 ② 건축물의 대지가 접하는 도로의 너비, 대지가 도로에 접하는 부분의 길이, 그 밖에 대지와 도로의 관계에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하는 바에 따른다. 【건축법 시행령】 제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 "대통령령으로 정하는 공지"란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다. ② 법 제44조제2항에 따라 연면적의 합계가 2천 제곱미터(공장인 경우에는 3천 제곱미터) 이상인 건축물(축사, 작물 재배사, 그 밖에 이와 비슷한 건축물로서 건축조례로 정하는 규모의 건축물은 제외한다)의 대지는 너비 6미터 이상의 도로에 4미터 이상 접하여야 한다. <개정 2009.6.30, 2009.7.16.> 나. 판단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 주택재개발정비사업 조합설립인가서, 재결서, 건축설계도면, 토지분할계획도면 및 사진자료, 이 사건 처분서 등에 기재된 내용을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 피청구인은 2012. 3. 20. 이 사건 추진위원회가 지역주민 73.4%(토지등소유자 745세대 중 547세대 동의) 동의를 얻어 한 추진위원회 승인신청에 대하여 조합설립추진위원회 승인을 하였다. 나) 이 사건 추진위원회는 복리시설(상가 1동)과 협의가 이루어지지 않아 도시정비법 제16조제2항 소정의 동별 동의요건이 충족되지 아니하자, 2012. 8. 17. 토지분할을 ○○지방법원 ○○지원(2012가합5648)에 신청하였다. 다) 이 사건 추진위원회는 2012. 8. 19. 조합설립창립총회를 개최하고, 2012. 11. 8. 피청구인에게 조합설립인가 신청을 하자 피청구인은 2012. 12. 4. 다음과 같은 내용의 보완요구를 하였다. (1) 토지분할청구면적과 건축위원회 심의자료상 분할되는 면적이 일치할 것 (2) 분할되어 나가는 토지가 도시계획도로에 접하도록 계획할 것 라) 이 사건 추진위원회는 2013. 2. 20. 보완요구사항에 대해 아래와 같이 보완하여 피청구인에게 제출하자, 피청구인은 2013. 4. 2. 조합설립인가를 하였다. (1) 분할토지면적 규모를 1,033.19㎡에서 1,149.54㎡로 조정 (2) 토지분할청구소송의 청구취지변경 신청(1차) 마) ○○도행정심판위원회는 2013. 9. 16. 설립인가신청 시 제출된 상가토지분할도면과 달리 실제 토지분할선상에 상가건물의 일부가 존재하여 도시정비법 제41조제4항제2호에 위반된다는 이유로 해당 설립인가처분을 취소하는 재결을 하였다(2013 경행심 445). 바) 이에 따라, 이 사건 추진위원회는 2013. 11. 4. ○○지방법원 ○○지원에 분할토지면적을 1,149.54㎡에서 1,324.4㎡로 변경하는 내용으로 한 청구취지 변경신청(2차)을 하고, 같은 내용의 토지분할계획 변경안을 첨부하여 주택재건축정비사업조합 설립인가를 재신청하였고, 피청구인은 도시계획심의위원회 심의를 거쳐 2013. 12. 19. 도시정비법 제41조에 따라 이 사건 조합설립인가처분을 하였는데, 토지분할계획변경안에 따르면 상가건물이 분할선상에 위치하지 않는다. 사) 이후, 이 사건 조합은 2014. 8. 12. ○○지방법원 ○○지원에 분할토지면적을 1,324.4㎡에서 1,142.9㎡로 변경하는 내용의 청구취지 변경신청(3차)을 하였다. 2) 도시정비법 제13조제2항, 제16조제2항에 따르면, 정비사업 시행을 위한 조합을 설립하고자 하는 경우에는 정비구역지정 고시 후 위원장을 포함한 5명 이상의 위원 및 토지등소유자 과반수의 동의를 받아 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토교통부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장·군수의 승인을 받아야 하고, 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 주택단지 안의 공동주택의 각 동(복리시설의 경우에는 주택단지 안의 복리시설 전체를 하나의 동으로 본다)별 구분소유자의 3분의 2 이상 및 토지면적의 2분의 1 이상의 토지소유자의 동의와 주택단지 안의 전체 구분소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 4분의 3 이상의 토지소유자의 동의를 얻어 시장·군수의 인가를 받아야 한다. 한편, 도시정비법 제41조에 따르면, 사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조제1항의 규정에 의하여 사업계획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 있는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우 및 제16조제2항의 규정에 의한 조합 설립의 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우에는 그 주택단지안의 일부 토지에 대하여 「건축법」 제57조의 규정에도 불구하고 분할하고자 하는 토지면적이 동법 동조에서 정하고 있는 면적에 미달되더라도 토지분할을 청구할 수 있고(제1항), 사업시행자 또는 추진위원회는 토지분할청구를 하는 때에는 토지분할대상이 되는 토지 및 그 위의 건축물과 관련된 토지등소유자와 협의하여야 하는데(제2항), 토지분할의 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있고(제3항), 토지분할이 청구된 경우 시장·군수는 분할되어나갈 토지 및 그 위의 건축물이 ①당해 토지 및 건축물과 관련된 토지등소유자의 수가 전체의 10분의 1 이하일 것, ②분할되어 나가는 토지 위의 건축물이 분할선상에 위치하지 아니할 것, ③그 밖에 사업시행인가를 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당할 것 등의 요건을 충족하는 경우에는 토지분할이 완료되지 아니하여 제1항의 규정에 의한 동의요건에 미달되더라도 건축위원회의 심의를 거쳐 조합 설립의 인가와 사업시행인가를 할 수 있다(제4항). 3) 청구인들은 이 사건 추진위원회가 이 사건 처분 이후 법원에 분할토지면적을 축소(1,324.4㎡ → 1,142.9㎡)하는 내용의 청구취지변경 신청을 하였는데, 이에 따르면 분할토지 위의 상가건물이 분할선상에 재차 위치하게 되므로, 이 사건 처분은 이 사건 추진위원회의 기망에 의한 것이어서 도시정비법 제41조제4항제2호 위반이고, ○○도행정심판위원회가 2013. 9. 16. 한 재결의 취지에도 반하는 것이라고 주장하여 살펴본다. 이 사건 추진위원회가 2013. 11. 4. 피청구인에게 주택재건축정비사업조합 설립인가 재신청을 하면서 분할토지면적을 1,149.54㎡에서 1,324.4㎡로 변경하여 분할토지 위의 상가건물이 분할선상에 위치하지 않도록 하는 내용의 토지분할계획 변경안을 제출하였음이 인정되는 이상, 위 조합설립인가신청이 도시정비법 제41조제4항제2호의 요건을 충족하였다고 보아야 할 것이므로, 이 사건 조합설립인가처분 이후 이 사건 조합이 법원에 분할토지면적을 1,142.9㎡로 다시 축소하는 내용의 청구취지변경 신청을 하였다는 이유만으로 이 사건 처분이 위법·부당하다거나, ○○도행정심판위원회가 2013. 9. 16. 한 재결(2013 경행심 445)의 기속력에 반하는 것이라고 볼 수는 없다고 판단되고, 달리 이 사건 처분을 한 피청구인의 판단에 사실 오인 또는 법리 오해의 위법이 있다고 볼 근거도 없다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.