주택조합 설립인가 취소신청 거부처분 취소청구

1. 사건개요 가. ○○○○지역주택조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)은 2005. 12. 21. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○, ○○○-○○(2,023㎡)를 건설예정지로 하여 주택조합 설립인가 신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2005. 12. 28. 설립인가(대표자 ○○○, 조합원수 26명)를 하였다. 그 후 이 사건 조합은 일부 조합원이 탈퇴하고 조합원수가 변경됨에 따라 변경인가신청을 하였고 이에 대하여 피청구인은 2009. 6. 19. 변경인가(대표자 ○○○, 조합원수 25명)를 하였다. 나. 청구인은 이 사건 조합 조합장이나 ○○○이 제기한 업무정지 가처분소송으로 조합장의 업무가 정지되어 조합의 대표자격이 아닌 조합장 개인으로 2014. 9. 16. 이 사건 조합 설립인가를 취소할 것을 요청하는 민원을 제기하였고, 이에 대하여 피청구인은 2014. 9. 19. 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분의 취소 소송이 진행 중인 사항으로 설립인가의 취소 여부는 소송 결과에 따라 처리하여야 할 사항임을 알린다는 민원회신을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 이 사건 조합은 ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○○지상에 공동주택을 건축하기 위하여 설립된 주택조합으로 2005. 10. 6. 조합가입신청자 50명 중 42명이 참석하여 창립총회를 개최하여 조합규약을 승인하는 결의를 하였고, 그 후 2005. 12. 7.에 피청구인에게 주택조합설립인가를 신청하여 피청구인은 2005. 12. 28. ‘조합원수 26명, 조합장 ○○○’으로 하여 이 사건 조합에 대한 설립인가를 하였고, 이후 이 사건 조합은 일부 조합원이 탈퇴하고 조합원수가 변경됨에 따라 변경인가 신청을 하였고 이에 피청구인은 2009. 6. 19. ‘조합원수 25명, 조합장 청구인(○○○)’으로 한 주택조합변경인가를 하였다. 그러나, 이후 이 사건 조합은 아무런 활동을 하지 않고 있으며, 재산 또한 존재하지 않아 사실상 청산된 조합이다. 이 사건 조합은 사업계획에 포함된 토지들의 소유권을 되찾기 위해 소유권이전등기청구의 소를 제기하였으나, 2008. 10. 21. 항소심인 ○○고등법원 ○○○○호 사건에서 패소판결을 받은 후 2009. 3. 12. 대법원에서 심리불속행 기각으로 사업계획에 포함된 토지들에 대한 소유권을 상실하게 되어서 더 이상 주택조합사업 진행이 불가능하게 되었다. 이러한 상황에서 청구인은 2014. 9. 16. 피청구인에게 이 사건 조합에 대한 인가처분의 취소를 요청하였으나, 피청구인은 2014. 9. 19. 이 사건 조합의 설립인가의 취소여부는 현재 진행 중인 조합설립인가처분 취소소송의 결과에 따라 처리하여야 할 사항임을 알려드린다며 청구인의 인가취소신청에 대해 거부처분을 하였다. 청구인이 피청구인에게 제기한 민원은 단순한 사실행위가 아니라 청구인이 이 사건 조합의 조합원으로 등재되어 있는 한 주택공급에 관한 규칙 제3조제2항에 따라 다른 조합의 조합원으로 가입을 할 수 없게 되는 등 이 사건 조합의 인가 취소여부에 따른 법률상 이해관계가 분명히 존재하므로 조합인가처분의 취소를 구한 것이고, 피청구인은 이에 대해 거부의 회신을 하였으므로 처분성이 있고 청구인은 청구인 적격이 있다. 2) 「주택법」시행령 제40조제1항에서 주택조합은 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있고「주택법」제34조제2항에서는 시장 등은 주택조합 또는 그 조합의 구성원이 이법 또는 이법에 의한 명령이나 처분을 위반한 때에는 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로, 피청구인은 이 사건 조합이「주택법」또는「주택법」에 의한 명령이나 주택설립인가의 조건, 행정준수사항을 이행하지 않거나 이행할 의사가 불분명할 경우에는 주택조합의 설립인가를 취소하여야 한다. 가)「주택법」제39조제1항 위반 「주택법」제39조제1항에서 누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도·양수 또는 이를 알선하여서 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다고 규정하고 있는데, 이 사건 조합의 조합원 ○○○ 외 7명은 이 사건 조합이 인가를 받은 이후인 2006. 10월경 조합원의 지위를 ○○○에게 처분하고 조합원의 권리를 포기하면서 이 사건 조합 조합원탈퇴신청서를 제출한 상태인데 이는「주택법」제39조제1항을 정면으로 위반한 행위에 해당한다. 나)「주택법」시행령 제40조제1항 위반 「주택법」제32조제5항 및 같은 법 시행령 제40조제1항에서 주택조합은 설립인가를 받은 날로부터 2년 이내에 법 제16조에 따른 사업계획승인을 신청하여야 한다고 규정하고 있으나 이 사건 조합은 2005. 12. 28. 설립인가를 받은 후 9년 7개월이 넘은 현재에 이르기까지 사업계획승인을 신청한 사실이 없고, 이는 위 규정의 위반에 해당한다. 그리고 피청구인은 이 사건 조합의 주택설립인가 조건으로 주택건설사업계획승인 신청 전까지 주택건설대지의 소유권을 확보하도록 하고 있는데 앞에서 살펴보았듯이 이 사건 조합은 자신이 건설하고자 하는 주택건설대지의 소유권 확보가 불가능하게 되었고 이러한 설립인가 조건의 불성취는 인가를 취소할 수 있는 사유에 해당한다. 다)「주택법」시행령 제38조제1항, 제3항 위반 「주택법」시행령 제38조제1항에서 법 제32조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 ①주택조합설립인가신청일부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유하지 아니하거나 주거전용면적 60제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자일 것, ②조합설립인가신청일 현재 법 제2조제11호 가목의 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것을 요건으로 하고 있으나, 이 사건 조합원들 중 조합원 ○○○ 외 2명은 조합인가를 받은 이후에 주택을 소유함에 따라 주택법상 지역주택조합의 조합원 자격을 상실한 상태이다. 한편,「주택법」시행령 제37조제3항에서는 주택조합은 주택건설예정세대수의 2분의 1이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다고 규정하고 있는데, 현재 이 사건 조합의 경우 이미 지역주택조합의 탈퇴신고를 한 조합원이 ○○○ 외 7명이고, 무주택 신분을 벗어난 조합원이 앞에서 살펴본 바와 같이 3명이므로 변경인가를 받은 조합원들 25명 중 11명이 조합원의 자격이 없게 되어, 실제 이 사건 조합의 조합원 자격 보유자가 10여명에 불과하여, 이는「주택법」 시행령 제37조제3항 위반이다. 3) 이처럼 이 사건 조합은 주택조합 설립인가를 받은 후 피청구인이 부가한 인가 조건을 계속하여 위반하였을 뿐 아니라「주택법」관련 규정을 위반하는 등 불법적 행위가 지속되고 있는데, 피청구인은 이 사건 조합에 대하여 어떠한 조치도 없이 그대로 방치하고 있는 실정이다. 그런데 이런 불법행위의 방치가 계속되면 청구인을 포함한 다수의 피해자들이 지속적으로 발생할 것이 예견되는 것은 당연한 바, 비록 피청구인이 행한 당초 조합 설립 인가가 정당하게 이루어졌다고 할지라도 관련 법령 등에 위반한 주택조합에 대해 설립인가를 취소할 권한이 있는 피청구인이 위 제반사정들을 간과한 채 이 사건 조합 설립인가의 취소를 구하는 청구인의 신청을 거부한 이 사건 처분은 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 법의 취지 등에 비추어 정당한 처분이라 할 수 없으므로 청구인의 이 사건 청구를 인용하여 주기 바란다. 4) 피청구인의 주장(답변서)에 대한 타당성 여부 가) 청구인 적격과 관련하여 피청구인은 청구인이 이 사건 조합에서 탈퇴하면 개인의 권리침해가 해소될 것이라 주장하나, 이 사건 조합 정권 제12조 제1항에 조합원은 임의로 조합을 탈퇴할 수 없고, 다만 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 대의원회의 의결로써 탈퇴 여부를 결정하여야 한다고 규정하고 있다. 그러나, 이 사건 조합은 아무런 활동을 하지 않고 있으며 청구인이 조합원 탈퇴를 하고자 조합장에게 서면으로 통고를 하더라도 총회를 개최할 수 없는 상태이다. 앞서 청구서에서 진술한 바와 같이 조합원이었던 ○○○ 외 7인은 이 사건 조합인가를 받은 이후 2006년 10월 조합원탈퇴신청서를 서면으로 제출한 상태이나 현재까지 조합장은 총회 의결을 한 사실도 없고 이로 인해 ○○○ 외 7인은 이 사건 조합의 조합원으로 되어 있으므로, 청구인이 조합에서 탈퇴하면 권리 침해가 해소될 것이라는 피청구인의 주장은 전혀 사실과 다르다. 나) 설립인가를 취소할 만한 중요한 사유인지 여부 피청구인은 청구인이 이 사건 조합의 설립인가취소 사유로「주택법」시행령 제40조제1항의 위반만을 주장하는 것처럼 답변하고 있으나, 청구인은 이 사건 조합이「주택법」제39조제1항,「주택법」시행령 제40조제1항, 제38조제1항,제3항을 각 위반하여 불법행위를 하였으며 이에 피청구인이「주택법」제34조제2항 규정에 의해 이 사건 조합의 설립인가를 취소하여야 한다는 것이다. 즉, 이 사건 조합이 행하고 있는 불법행위의 정도 및 이 사건 주택조합이 진행하려고 하는 사업이 이미 무산되었다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합의 설립인가를 취소할 만한 중요한 사유에 해당한다 할 것이다. 한편 피청구인은 이 사건 조합의 설립인가조건 중 주택건설사업계획승인 신청 전까지 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하는 조건의 충족여부는 현 시점이 아닌 주택건설사업계획승인 신청 시 검토하여야 할 사항이라고 답변하나, 현재 이 사건 조합의 주택건설대지인 ○○리 ○○○-○, ○, ○○에 대한 소유권은 ○○○의 소유로 되어 있으며 위 토지에 대해서는 ○○○이 (가칭)○○○○ 지역주택조합 추진위원회와 함께 지역주택조합 사업을 하기 위해 ○○자산신탁(주)와의 사이에 부동산 처분신탁계약을 한 상태이고, 현재 (가칭)○○○○ 지역주택조합 추진위원회에서는 이 사건 조합에 대한 설립인가가 취소되면 피청구인에게 지역주택조합설립인가를 신청할 예정으로 알고 있다. 이에 따라 이 사건 조합이 주택건설대지로 신청한 ○○리 ○○○-○, ○, ○○ 토지는 ○○○이나 (가칭)○○○○ 지역주택조합 추진위원회의 동의 없이는 더 이상 소유권 취득이 불가능하게 되었다. 피청구인이 주장하는 바와 같이 지역주택조합은 내집 마련을 위하여 일정한 자격요건을 갖춘 조합원들이 저렴하게 주택을 건설하려는 취지임은 인정하지만, 인가를 받은 후 9년 동안 아무런 사업도 진행하지 않음에도 피청구인이 이 사건조합의 설립인가를 취소하지 않는 것은 새로이 지역주택조합을 결성하여 내집 마련을 하고자 하는 무주택자들의 권리를 침해하는 것이며, 국민의 주거안정과 주거수준의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 주택법 목적을 정면으로 배척하는 것에 해당된다. 5) 관련 행정심판 재결례 2005. 12. 9. 서울행정심판위원회(2005-248) 재결을 보면 조합원들이 관할관청에 주택조합 설립인가를 취소하여 달라는 민원을 요청하였으나 관할관청이 이를 거부하자 행정심판을 청구한 사건으로 서울시행정심판위원회는 조합원들인 청구인들이 설립인가 취소를 구할 법률상 이익이 있다며 청구인 적격을 인정하였고, 이 사건과 동일한 쟁점에 대하여 피청구인이 제반사정들을 간과하고「주택법」및 조합설립인가 조건을 명백히 위반한 주택조합에 대하여 조합설립인가 취소를 구하는 청구인들의 신청을 거부한 것은 정당한 처분이라 할 수 없다고 재결하였다. 또한 서울행정심판위원회(2012-142) 재결을 보면 서울시행정심판위원회는 관할관청이 주택조합 설립인가를 한 후 2년 이내에「주택법」제16조 규정에 의한 사업계획승인을 하지 않은 주택조합의 설립인가를 취소한 사안에 대하여 위법하거나 부당하지 않다고 재결한 바 있다. 6) (가칭)○○○○지역주택조합 추진위원회 관련 피청구인은 (가칭)○○○○지역주택조합이 피청구인에게 조합설립인가를 신청한 사실도 없고 설립인가 여부도 불확실한 상태에서 새로운 조합 가입을 위해 기존 조합설립인가를 취소하여야 한다는 주장은 추상적인 이해관계에 불과하다고 주장하나,「주택법」시행령 제37조제5항에서는 시장 등이 주택조합 설립인가여부를 결정시 당해 주택건설대지가 이미 인가를 받은 다른 주택조합의 주택건설대지와 중복되지 아니하도록 하여야 한다고 규정하고 있고, (가칭)○○○○지역주택조합이 피청구인에게 조합설립인가를 신청하고자 하는 지역이 피청구인이 이 사건 조합에 설립인가를 해준 지역과 중복이 되므로 피청구인이 이 사건 조합에 대한 설립인가를 취소하지 않는 한 (가칭)○○○○지역주택조합 추진위원회의 조합설립인가를 해 줄 수 없는 상태이므로 청구인은 이 사건 심판을 청구할 구체적인 권리가 있다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 조합의 조합원으로 등재되어 있어 다른 조합의 조합원으로 가입이 불가하여 이 사건 조합의 취소여부에 따라 법률상 이해관계가 존재한다고 주장하나, 청구인이 이 사건 조합에서 탈퇴하면 개인의 권리침해가 해소될 것으로 판단되며 조합설립인가의 취소를 요구하는 청구인의 주장은 다수의 조합원들이 추진하는 ○○○○지역주택조합의 공익을 침해하는 요구로 판단되므로, 청구인의 이익은 추상적·평균적·일반적·간접적·사실적·경제적 이익에 불과하며 주택법에서 보호하고 있는 개별적·직접적·구체적 이익이 아니다. 또한 피청구인이 청구인에게 한 회신은 거부처분이 아니라 주택법령을 안내한 민원회신에 불과하여 이로 인해 청구인이 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고 할 수 없어 행정심판의 대상이 되는 처분이라 할 수 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 행정심판 대상이 아닌 것을 대상으로 제기한 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 한다. 2) 이 사건 조합은「주택법」제32조 및 같은 법 시행령 제37조 등 관계 법령에 의거 적법하게 설립인가 되었고, 이후 이 사건 조합에서 주택건설사업 계획승인 신청을 한 사실이 없으므로 주택법 시행령 제40조제1항의 규정을 위반한 것은 사실이다. 주택법 제34조제2항에 따르면 시장은 주택조합 또는 그 조합의 구성원이 이법 또는 이 법 등을 위반한 경우에는 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 피청구인은 이 사건 조합에 대한 인가처분을 취소할 수 있다. 그러나 취소사유가 있다고 하더라도 피청구인이 설립인가를 취소함에 있어서 설립인가 후 2년 이내에 사업계획승인을 신청하지 아니한 사실이 주택조합설립인가의 취소를 결정한 만한 중요한 사유인지 여부를 판단하여야 한다. 지역주택조합은 개인이 본인의 주택을 마련하기 위하여 결성하는 조합으로서, 무주택이거나 소형주택(당첨자 및 이를 승계한 자를 포함하되, 전용면적 60㎡이하 1채에 한함) 소유자인 세대주의 내 집 마련을 위해 일정한 자격요건을 갖춘 조합원에게 청약통장 가입여부와 관계없이 주택을 공급하는 제도로, 지역주택조합이 내집 마련을 위해 일정한 자격요건을 갖춘 조합원들이 저렴하게 주택을 건설하려는 취지로 볼 때 이 사건 조합에 대한 인가처분이 취소되면 조합원들이 사업계획승인 신청을 할 수 있는 기회도 사라진다. 비록 설립인가 후 2년 이내에 사업계획승인 신청을 하지 않았지만, 이 사유로 적법하게 인가받은 조합을 취소하는 것은 이 사건 조합원들의 이익을 침해하는 위법한 처분이 될 가능성이 크므로, 설립인가 후 2년 이내에 사업계획승인을 신청하지 않은 사실은 이 사건 조합 설립인가의 취소를 결정할 만한 중요한 사실이 아니다. 또한, 청구인은 이 사건 조합에서 토지 소유권을 확보하지 못하였기 때문에 피처구인이 이 사건 조합의 설립인가를 취소할 의무가 있다고 주장하나, 인가조건 중 주택건설사업계획승인 신청 전까지 주택건설대지의 소유권을 확보하여야 하는 조건의 충족여부는 현 시점이 아닌 주택건설사업계획승인 신청 시 검토하여야 할 사항이다. 3) 피청구인이 청구인에게 한 민원회신은 그 회신 내용에 위법·부당함이 전혀 없고 이 사건 조합과 관련하여 주택조합설립인가처분의취소(○○○지방법원 ○○○○호) 소송에서 이 사건 조합이 피고로 참가하였다. 동 조합이 소송에 참여하였다는 것은 당사자의 권리구제를 위하여 소송에 임하고 있다는 것이며, 이 사실을 토대로 판단하면 이 사건 조합에 대한 설립인가의 취소를 요구하는 청구인의 주장은 조합원 개인의 의견일 뿐이며 조합을 대표하는 의견으로 볼 수 없고, 청구인의 주장은 이유 없으므로 기각되어야 한다. 4) 보충서면에서 청구인은 이 사건 조합의 조합원으로 등재됨에 따라 다른 곳에 분양신청을 하더라도 주택공급에 관한 규칙 제3조제2항에 따라 다른 곳의 조합원 자격을 얻을 수 없다고 주장하나, 주택공급에 관한 규칙 제3조제2항 어디에도 청구인이 주장하는 내용은 없다. 또한「주택법」시행령 제38조를 살펴보면 조합원의 자격으로 주택의 소유여부, 거주지 요건을 충족하여야 지역주택조합의 조합원이 될 수 있는데, 만약 청구인이 다른 곳에서 분양을 받을 경우 무자격자로 판명되어 이 사건 조합원 자격이 상실될 뿐이다. 단지 청구인이 조합과의 관계에서 조합 탈퇴가 용이하지 않다는 현실적 상황만으로 이 사건 조합의 취소를 구한다는 것은 조합 설립인가처분과 직접적 구체적 이해관계가 있다고 보기 어려워 법률상 이해관계가 없다. 또한, 청구인이 조합원 탈퇴를 하고자 조합장에게 서면으로 통고하더라도 총회를 개최할 수 없는 상태라고 주장하나 청구인의 탈퇴 여부는 조합에서 결정하여 행정청에 변경인가 신청하는 사항으로 조합의 총회 개최 가능여부에 대하여 피청구인이 개최불가로 판단하여 설립인가를 취소할 사항이 아니므로, 조합 탈퇴서를 제출하지도 아니하고 청구인의 추정만으로 조합원 탈퇴가 불가능하므로 피청구인이 조합설립인가를 취소하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없다. 청구인이 이 사건 조합에서 탈퇴한다고 하더라도 이 사건 조합이 사업부지로 예정하고 있는 토지인 ○○리 ○○○-○, ○, ○○번지 상에 건립될 지역주택조합의 조합원이 되기 위해서는 이 사건 조합에 대한 인가취소가 선행되지 않고서는 불가능한 상황이라고 주장하고 있다. 그러나 (가칭)○○○○지역주택조합은 피청구인에게 조합설립인가 신청한 사실이 없을 뿐만 아니라,「주택법」시행령 제37조제5항 규정된 사항들에 대하여 종합적으로 검토하여야 하는 사항으로, 이 사건 인가처분이 취소된다고 하더라도 (가칭)○○○○지역주택조합이 설립인가를 받을 수 있다는 아무런 증거가 없다. 따라서 피청구인이 이 사건 조합의 설립인가를 취소하지 않는 것은 새로이 지역주택조합을 결성하여 내 집 마련을 하고자 하는 새로운 무주택자들의 권리를 침해하는 것이 아니고, 적법한 조합설립인가 이후 언제든지 사업계획승인 신청을 할 수 있는 이 사건 조합원들의 공익을 보호하는 것이다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【주택법】 제32조(주택조합의 설립 등) ① 많은 수의 구성원이 주택(제16조에 따른 사업계획의 승인을 받아 건설하는 주택을 말한다)을 마련하거나 리모델링하기 위하여 주택조합을 설립하려는 경우(제3항에 따른 직장주택조합의 경우는 제외한다)에는 관할 시장·군수·구청장의 인가를 받아야 한다. 인가받은 내용을 변경하거나 주택조합을 해산하려는 경우에도 또한 같다. <개정 2014.5.21.> 제34조(주택조합에 대한 감독 등) ① 국토교통부장관 또는 시장·군수·구청장은 주택공급에 관한 질서를 유지하기 위하여 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 국가가 관리하고 있는 행정전산망 등을 이용하여 주택조합 구성원의 자격 등에 관하여 필요한 사항을 확인할 수 있다. <개정 2013.3.23.> ② 시장·군수·구청장은 주택조합 또는 그 조합의 구성원이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있다. ③ 주택조합은 대통령령으로 정하는 바에 따라 회계감사를 받아야 하며, 그 감사결과를 관할 시장·군수·구청장에게 보고하고, 인터넷에 게재하는 등 해당 조합원이 열람할 수 있도록 하여야 한다. 【주택법 시행령】 제37조(주택조합의 설립인가 등) ① 법 제32조제1항에 따라 주택조합의 설립·변경 또는 해산의 인가를 받으려는 자는 인가신청서에 다음 각 호의 구분에 따른 서류와 해당 주택건설대지의 100분의 80 이상의 토지에 대한 토지사용승낙서(지역·직장주택조합의 경우만 해당한다)를 첨부하여 주택조합의 주택건설대지(리모델링주택조합의 경우에는 해당 주택의 소재지를 말한다. 이하 같다)를 관할하는 시장(특별자치도의 경우에는 특별자치도지사를 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다. <개정 2005.3.8., 2006.2.24., 2007.3.16., 2007.7.30., 2008.2.29., 2009.4.21., 2013.3.23., 2014.6.11., 2014.12.23.> 1. 설립인가의 경우 가. 지역·직장주택조합의 경우 (1) 창립총회의 회의록 (2) 조합장선출동의서 (3) 조합원 전원이 자필로 연명한 조합규약 (4) 조합원 명부 (5) 사업계획서 (6) 그 밖에 국토교통부령이 정하는 서류 2. 변경인가의 경우 : 변경의 내용을 증명하는 서류 3. 해산인가의 경우 : 조합원의 동의를 얻은 정산서 ② 제1항제1호가목(3)에 따른 조합규약에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다. <개정 2008.2.29., 2012.3.13., 2013.3.23.> 1. 조합의 명칭 및 소재지 2. 조합원의 자격에 관한 사항 3. 주택건설대지의 위치 및 면적 4. 조합원의 제명·탈퇴 및 교체에 관한 사항 5. 조합임원의 수·업무범위(권리·의무를 포함한다)·보수·선임방법·변경 및 해임에 관한 사항 6. 조합원의 비용부담 시기·절차 및 조합의 회계 7. 사업의 시행시기 및 시행방법 8. 총회의 소집절차·소집시기 및 조합원의 총회소집요구에 관한 사항 9. 총회의 의결을 요하는 사항과 그 의결정족수 및 의결절차. 이 경우 반드시 총회의 의결을 거쳐야 하는 사항은 국토교통부령으로 정한다. 10. 사업이 종결된 때의 청산절차, 청산금의 징수·지급방법 및 지급절차 11. 조합비의 사용내역과 총회의결사항의 공개 및 조합원에 대한 통지방법 12. 조합규약의 변경절차 13. 그 밖에 주택조합의 사업추진 및 조합의 운영을 위하여 필요한 사항 ③주택조합은 주택건설예정세대수(설립인가 당시의 사업계획서에 따른 세대수를 말하되, 법 제38조의6에 따라 임대주택으로 건설·공급하여야 하는 세대수는 제외하며 법 제16조에 따른 사업계획승인 등의 과정에서 세대수가 변경된 경우에는 변경된 세대수를 말한다. 이하 제39조에서 같다)의 2분의 1 이상의 조합원으로 구성하되, 조합원은 20명 이상이어야 한다. 다만, 리모델링주택조합의 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.7.30., 2009.4.21., 2012.3.13.> ④리모델링주택조합의 설립에 동의한 자로부터 건축물을 취득한 자는 조합의 설립에 동의한 것으로 본다. <신설 2007.3.16.> ⑤시장·군수 또는 구청장은 당해 주택건설대지에 대한 다음 각 호의 사항을 종합적으로 검토하여 주택조합의 설립인가여부를 결정하여야 하며, 당해 주택건설대지가 이미 인가를 받은 다른 주택조합의 주택건설대지와 중복되지 아니하도록 하여야 한다. <개정 2005.3.8., 2007.3.16., 2007.7.30., 2012.4.10.> 1. 주택건설을 위한 건축심의 기준 2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 수립되었거나 당해 주택건설사업기간에 수립될 예정인 도시·군계획에의 부합 여부 3. 이미 수립되어 있는 토지이용계획 4. 주택건설대지 중 토지사용승낙서를 확보하지 못한 토지가 있는 경우 그 토지의 위치가 사업계획서상의 사업시행에 지장을 초래할 우려가 있는지 여부 ⑥ 주택조합은 법 제10조제2항의 규정에 의하여 공동으로 사업을 시행하는 등록사업자에게 주택조합의 업무(주택조합에의 가입을 알선하는 업무를 제외한다)를 대행하게 할 수 있다. <개정 2007.3.16.> ⑦ 주택조합의 설립·변경 또는 해산인가에 관하여 이 영에서 정하지 아니한 사항은 국토교통부령으로 정한다. <개정 2007.3.16., 2008.2.29., 2013.3.23.> 제38조(조합원의 자격) ① 법 제32조에 따른 주택조합의 조합원이 될 수 있는 자는 다음 각 호의 자로 한다. <개정 2004.3.29., 2005.9.16., 2007.3.16., 2007.7.30., 2008.2.29., 2008.10.29., 2009.4.21., 2013.3.23., 2014.12.23.> 1. 지역주택조합 조합원의 경우 다음 각 목의 요건에 적합한 자 가. 주택조합설립인가신청일(해당 주택건설대지가 법 제41조에 따른 투기과열지구 안에 있는 경우에는 주택조합설립인가신청일 1년 전의 날을 말한다)부터 해당 조합주택의 입주가능일까지 주택을 소유(주택의 유형, 입주자 선정방법 등을 고려하여 국토교통부령이 정하는 지위에 있는 경우를 포함한다. 이하 이 호에서 같다)하지 아니하거나 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대주인 자[세대주를 포함한 세대원(세대주와 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 세대주의 배우자 및 배우자와 동일한 세대를 이루고 있는 세대원을 포함한다) 전원이 주택을 소유하고 있지 아니하거나 세대원 중 1인에 한하여 주거전용면적 85제곱미터 이하의 주택 1채를 소유한 세대의 세대주를 말하며, 이에 해당하는지 여부에 관한 구체적인 기준은 국토교통부령으로 정한다]일 것 나. 조합설립인가신청일 현재 법 제2조제11호가목의 지역에 6개월 이상 거주하여 온 자일 것 ② 주택조합의 조합원이 근무·질병치료·유학·결혼 등 부득이한 사유로 인하여 세대주자격을 일시적으로 상실한 경우로서 시장·군수 또는 구청장이 인정하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 조합원자격이 있는 것으로 본다. <신설 2004.9.17.> ③제1항의 규정에 의한 조합원 자격의 확인절차는 국토교통부령으로 정한다. <개정 2004.9.17., 2008.2.29., 2013.3.23.> 제39조(지역ㆍ직장주택조합 조합원의 교체ㆍ신규가입 등) ① 지역주택조합 또는 직장주택조합은 그 설립인가를 받은 후에는 해당 조합원을 교체하거나 신규로 가입하게 할 수 없다. 다만, 조합원수가 주택건설예정세대수를 초과하지 아니하는 범위에서 시장·군수 또는 구청장으로부터 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 조합원 추가모집의 승인을 받은 경우와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 결원이 발생한 범위에서 충원하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2006.2.24., 2008.2.29., 2009.4.21., 2013.3.23.> 1. 조합원의 사망 2. 법 제16조에 따른 사업계획승인 이후[지역주택조합 또는 직장주택조합이 제12조제2호에 따라 해당 주택건설대지 전부의 소유권을 확보하지 아니하고 법 제16조에 따른 사업계획승인을 받은 경우에는 해당 주택건설대지 전부의 소유권(해당 주택건설대지가 저당권 등의 목적으로 되어 있는 경우에는 그 저당권 등의 말소를 포함한다)을 확보한 이후를 말한다]에 입주자로 선정된 지위(해당 주택에 입주할 수 있는 권리·자격 또는 지위 등을 말한다)가 양도·증여 또는 판결 등으로 변경된 경우. 다만, 법 제41조의2에 따라 전매가 금지되는 경우는 제외한다. 3. 조합원의 탈퇴 등으로 조합원수가 주택건설예정세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우 4. 조합원이 무자격자로 판명되어 자격을 상실하는 경우 5. 법 제16조에 따른 사업계획승인 과정 등에서 주택건설예정세대수가 변경되어 조합원수가 변경된 세대수의 2분의 1 미만이 되는 경우 ② 제1항 단서의 규정에 의하여 조합원으로 추가 모집되는 자와 동항 각호의 사유로 충원되는 자에 대한 제38조제1항제1호 및 제2호에 규정된 조합원 자격요건 충족여부의 판단은 당해 주택조합의 설립인가신청일을 기준으로 한다. 다만, 제1항제1호의 사유로 인하여 조합원의 지위를 상속받는 자는 제38조제1항제1호 및 제2호에 규정된 조합원 자격요건을 필요로 하지 아니한다. ③ 제1항 단서에 따른 조합원 추가모집의 승인과 조합원 추가모집에 따른 주택조합의 변경인가신청은 사업계획승인신청일까지 하여야 한다. <개정 2007.7.30.> 제40조(주택조합의 사업계획승인신청 등) ① 주택조합은 설립인가를 받은 날부터 2년 이내에 법 제16조에 따른 사업계획승인(30세대 이상 세대수가 증가하지 아니하는 리모델링의 경우에는 법 제42조제3항에 따른 허가를 말한다. 이하 이 조 및 제42조에서 같다)을 신청하여야 한다. <개정 2012.7.24., 2014.6.11.> ②주택조합은 등록사업자가 소유하고 있는 토지(공공택지에 한정한다. 이하 이 항에서 같다)를 주택건설대지로 사용하여서는 아니 된다. 다만, 경매 또는 공매를 통하여 등록사업자의 토지를 매입하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2007.7.30., 2014.12.23.> 【주택법 시행규칙】 제18조(조합원의 자격확인 등) ① 영 제38조제1항제1호가목에서 "국토교통부령으로 정하는 지위"란 「주택공급에 관한 규칙」 제2조제13호에 따른 당첨자(당첨자의 지위를 승계한 자를 포함한다)의 지위(당첨된 주택에 입주할 수 있는 권리·자격 등을 보유하고 있는 경우를 말한다)를 말한다. <신설 2007.8.30., 2008.3.14., 2013.3.23., 2013.10.1.> ② 영 제38조제1항제1호 가목의 규정에 의한 조합원 자격의 판정기준은 다음 각호와 같다. <개정 2004.3.30., 2005.3.9., 2007.8.30.> 1. 상속·유증 또는 주택소유자와의 혼인으로 인하여 주택을 취득한 때에는 사업주체로부터 「주택공급에 관한 규칙」 제21조의2제3항에 따라 부적격자로 통보받은 날부터 3월 이내에 당해 주택을 처분한 경우에는 주택을 소유하지 아니한 것으로 볼 것 2. 제1호외의 경우에는 「주택공급에 관한 규칙」 제6조의 규정을 준용할 것 【주택공급에 관한 규칙】 제2조(정의) 이 규칙에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 13. "당첨자"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말하며, 법 제39조제2항에 따라 당첨 또는 공급계약이 취소되거나 그 공급신청이 무효로 된 자를 포함하되, 분양전환되지 아니하는 임대주택의 입주자로 선정된 자는 제외한다. 가. 제3조제2항제1호·제2호 및 제6호의 규정에 의한 주택에 대하여 당해 사업계획승인일 당시 입주대상자로 확정된 자 제3조(적용대상) ②제1항에 따른 주택 중 다음의 제1호 및 제2호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제4조제1항부터 제3항까지(제2호에 따라 법인이 군인에게 공급하기 위하여 건설하는 주택의 경우에는 제4조제1항에 따른 거주요건을 적용하지 아니한다), 제21조의2, 제22조 및 제23조만을, 제3호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제4조·제22조 및 제23조만을, 제4호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제4조·제21조의2 및 제29조만을, 제5호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제4조·제21조의2·제22조 및 제29조만을, 제6호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제21조의2 및 제22조만을, 제8호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제22조 및 제23조만을, 제9호 및 제10호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제22조만을, 제11호부터 제18호까지 및 제18호의2의 규정에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제22조 및 제23조만을, 제19호에 해당하는 주택을 공급하는 경우에는 제7조, 제8조 및 제27조제5항부터 제8항까지의 규정만을 각각 적용한다. 다만, 다음 각 호의 주택을 해당자에게 공급하고 남은 주택이 법 제16조제1항에 따른 호수 이상인 경우 그 남은 주택을 공급하는 경우에는 그러하지 아니하다. 6. 법 제10조제2항의 규정에 의한 주택조합이 그 조합원에게 공급하기 위하여 건설하는 주택 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서, 답변서, 조합설립인가신청서, 조합설립인가필증, 청구인의 민원신청, 피청구인의 민원회신 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 이 사건 조합(당시 대표자 ○○○)은 2005. 12. 7. ○○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-○, ○○○-○○(2,023㎡)를 건설예정지로 하여 주택조합 설립인가 신청을 하였고, 이에 대하여 피청구인은 2005. 12. 28. 설립인가(대표자 ○○○, 조합원수 26명)를 하였다. 그 후 이 사건 조합은 일부 조합원이 탈퇴하고 조합원수가 변경됨에 따라 변경인가신청을 하였고 이에 대하여 피청구인은 2009. 6. 19. 변경인가(대표자 ○○○, 조합원수 25명)를 하였다. 나) 청구인은 이 사건 조합 조합장이나 ○○○이 제기한 업무정지 가처분소송으로 조합장의 업무가 정지되어 조합의 대표자격이 아닌 조합장 개인으로 2014. 9. 16. 이 사건 조합은 자체적으로 조합을 청산할 수 없는 상황에 처하여 있으며「주택공급에 관한 규칙」제3조 제2항의 당첨자 지위에 있어서 다른 곳에 청약을 할 수 없고 조합원들 일부가 자격부적격자로 주택법 위반 등으로 관리가 아니 되며 토지 등 재산도 전무한 상황이므로 피청구인이 당초 인가조건 불이행에 의하여 직권으로 이 사건 조합 설립인가를 취소할 것을 요청하는 민원을 제기하였다. 다) 이에 피청구인은 2014. 9. 19. 이 사건 조합에 대한 조합설립인가처분의 취소 소송이 진행 중인 사항으로 설립인가의 취소 여부는 소송 결과에 따라 처리하여야 할 사항임을 알린다는 민원회신을 하였다. 2) 본안 심리에 앞서 이 사건 청구가 적법하게 제기되었는지에 대하여 살펴본다. 「행정심판법」제2조 및 제3조에 의하면 행정심판은 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여 제기할 수 있다고 규정되어 있고, 행정심판의 대상이 되는 행정처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 규정하고 있다. 청구인은 이 사건 조합이「주택법」위반 등으로 관리가 안 되고 사업추진 불가로 재산도 전무한 상황이라는 등 여러 가지 사유를 제시하며 피청구인에게 당초 인가조건 불이행을 이유로 직권으로 주택조합설립인가를 취소할 것을 요청하는 민원을 제기하였는데, 「주택법」에는 이해관계인이나 제3자가 주택조합 설립인가의 취소를 신청할 수 있다는 명문의 규정이 없고, 「주택법」제34조제2항에 시장 등은 주택조합 또는 그 조합의 구성원이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분을 위반한 경우에는 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있다고 규정하였는바, 이는 취소사유가 있는 경우 시장 등이 주택조합의 설립인가를 취소할 수 있는 재량권을 부여한 것에 불과할 뿐 의무를 부여한 것이 아니고 위 규정에 의한 주택조합 설립인가 취소 여부 또한 피청구인이 재량권에 기하여 판단할 사항이지 이해관계인이나 제3자가 신청하였다는 이유로 판단할 사항은 아니다. 그러므로, 청구인이 피청구인에게 주택조합설립인가 취소를 요청한 사항은 청구인의 개인적인 의견을 기재한 민원이라 할 것이고, 피청구인이 청구인의 민원을 받았다고 하여 반드시 그 민원의 요구사항을 이행하여야 할 법률상의 의무가 발생한다고 할 수 없고, 그를 받아들일지 여부는 행정청의 재량에 속하므로 그 민원을 거부하는 내용의 통지를 하였다 하더라도 이로써 민원인의 권리의무나 법률관계에 영향을 미치는 것은 아니므로 이를 행정처분으로 볼 수 없다. 따라서, 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상이 되지 아니하는 것을 대상으로 하여 제기한 부적법한 청구라고 할 것이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.