중개사무소 개설등록 취소처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○동 ○○-○○, 1층에서 ‘△△△공인중개사사무소’라는 상호로 2010. 8. 2. 공인중개사무소(이하 ‘이 사건 중개사무소’라고 한다) 개설등록을 하여 중개업을 영위하는 자로, 2010. 7. 5. 폐업신고 이전 중개업을 하였던 2008. 2. 24. 당시 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지 소재 주거용 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 중개의뢰인과 직접 거래를 통해 중개의뢰인과 임대차 계약을 맺은 사실(이하 ‘이 사건 위반행위’라고 한다)이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 청구인의 이 사건 위반행위가 「공인중개사법」제33조제6호의 금지행위를 위반하여 같은 법 제38조제2항에 따른 중개사무소 개설등록의 취소사유에 해당한다는 이유로 같은 조 제3조 및 「행정절차법」제21조에 따른 청문절차를 거쳐 중개사무소 개설등록 취소처분(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 피청구인이 이 사건 위반행위로 들고 있는 임대차계약(이하 ‘이 사건 계약’이라고 한다)은 그 당시 중개의뢰에 의한 계약이 아니었고 거주하던 세입자의 재계약을 작성하는 과정에서 청구인이 「공인중개사법」을 잘못 인식하여 임대차계약서를 작성한 것이다. 「공인중개사법」제33조제6호로 규정된 직접거래금지의 취지는 전문가의 일방적이고 부당하게 결정된 가격으로 인해 거래당사자가 피해를 입는 것을 금지하기 위한 것으로 이 사건 계약은 이미 임대차 가격이 결정된 재계약으로서 만기 시 반환하여야 할 보증금을 그대로 돌려주는 것이므로 위 규정이 적용되는 것이라고 볼 수 없다. 2) 이 사건 계약서 작성 당시에 청구인은 중개업을 영위하고 있었으나 개인사정에 의하여 중개업을 폐업하였고 다른 업종에 종사하였지만, 중개업을 다시 시작하기 위하여 현재의 이 사건 중개사무소를 개설하였는바, 이 사건 처분은 이미 폐업한 중개사무소 시절에 있었던 위반행위를 사유로 새롭게 개설 등록한 청구인의 이 사건 중개사무소에 대해 처분을 하는 것이어서 절대로 부당하다. 3) 모든 흉악 범죄에도 공소시효가 있는데 행정처분에만 공소시효가 없이 시효 무제한을 적용하여 행정벌을 부과하려는 것에 수긍할 수 없고 폐업하는 시점이나 원본계약서의 보존기간이 만료되는 시점에서 행정처분에 대한 공소시효는 종료되는 것이다. 이 사건 계약서는 당시 피청구인이 부여한 등록번호로서 이미 폐업하여 사장된 등록번호에 따라 이 사건 처분을 한다는 것 자체가 부당하고 새로이 개설 등록한 이 사건 중개사무소에 소급적용하여 처분할 수는 없다. 또한, 이 사건 계약서는 임대차 재계약서로서 청구인은 이로 인해 사적인 이득을 취하거나 누구에게 손실을 끼친 적이 없고 청구인 소유의 이 사건 부동산에 대해 누구나 작성할 수 있는 계약서를 작성한 것뿐인데 이를 이유로 청구인이 생업을 포기할 수도 있는 이 사건 처분을 하는 것은 너무 가혹하므로 이를 취소하여 주기 바란다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 이 사건 계약이 거주하던 세입자와 임대차재계약을 한 것으로 중개의뢰에 의한 계약이 아니었다고 주장하지만, 이 사건 계약서상 임차인의 주소가 ○○도 ○○시로 되어 있고 특약사항에 재계약이 명시되어 있지 않으며 잔금지급일인 2008. 3. 20. 전입신고와 확정일자가 부여된 것을 볼 때 재계약으로 볼 수 없다. 계약서의 중개업자란 청구인 본인이 직접 서명하였고 중개대상물 확인·설명서에도 청구인 본인이 직접 서명 및 날인하였으므로 청구인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받고 직접 거래한 것으로 볼 수 있다. 또한 청구인은 이 사건 위반행위 적발 당시 「공인중개사법」위반행위를 인정하는 확인서를 작성하였고 피청구인이 청구인을 ○○경찰서에 고발한 후 ○○경찰서에서는 청구인을 「공인중개사법」위반으로 기소의견으로 송치하였으나 공소시효가 완성되어 공소권 없음으로 처리된 것이다. 2) 「공인중개사법」제33조 및 제38조에 따르면 개인공인중개사가 금지행위를 위반할 경우 개설등록을 취소할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 법 제40조제1항 및 제3항에 따르면 개업공인중개사가 폐업신고 후 다시 개설등록을 할 때는 폐업신고 전 개업공인중개사의 지위를 승계하고 폐업신고 전 법 제38조제1항 각 호의 위반행위에 대한 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있으며, 업무정지에 해당하는 사유가 아닌 경우 3년을 초과하면 행정처분을 할 수 없도록 규정하고 있는바, 청구인은 2010. 7. 5. 폐업신고를 한 후 2010. 8. 2. 다시 개설등록을 하였으므로 이 사건 처분은 적법하다. 또한 법규상 업무정지처분을 하는 경우에는 「공인중개사법」제39조제3항에 따라 3년이라는 소멸시효가 있지만, 중개사무소 개설등록취소처분의 경우 소멸시효를 규정하고 있지 않으므로 폐업신고를 소멸시효로도 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 이유로 이 사건 처분은 위법·부당하다고 볼 수 없으므로 청구인의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【공인중개사법】 제9조(중개사무소의 개설등록) ① 중개업을 영위하려는 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소(법인의 경우에는 주된 중개사무소를 말한다)를 두려는 지역을 관할하는 시장(구가 설치되지 아니한 시의 시장과 특별자치도 행정시의 시장을 말한다. 이하 같다)·군수 또는 구청장(이하 "등록관청"이라 한다)에게 중개사무소의 개설등록을 하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2008.6.13., 2013.3.23.> ② 공인중개사(소속공인중개사를 제외한다) 또는 법인이 아닌 자는 제1항의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없다. ③ 제1항의 규정에 의한 중개사무소 개설등록의 기준은 대통령령으로 정한다. 제21조(휴업 또는 폐업의 신고) ① 개업공인중개사는 3월을 초과하는 휴업(중개사무소의 개설등록 후 업무를 개시하지 아니하는 경우를 포함한다. 이하 같다), 폐업 또는 휴업한 중개업을 재개하고자 하는 때에는 등록관청에 그 사실을 신고하여야 한다. 휴업기간을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다. <개정 2008.2.29., 2008.6.13., 2014.1.28.> ② 제1항의 규정에 의한 휴업은 6월을 초과할 수 없다. 다만, 질병으로 인한 요양등 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다. ③ 제1항의 규정에 의한 신고의 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2008.6.13.> 제33조(금지행위) 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.<개정 2014.1.28.> 1. 제3조의 규정에 의한 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위 2. 제9조의 규정에 의한 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하는 자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받거나 그에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위 3. 사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위 4. 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위 5. 관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매·교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위 6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위 7. 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위 제38조(등록의 취소) ① 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소하여야 한다. <개정 2014.1.28.> 1. 개인인 개업공인중개사가 사망하거나 개업공인중개사인 법인이 해산한 경우 2. 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 경우 3. 제10조제1항제2호 내지 제6호·제11호·제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하게 된 경우. 다만, 동항제12호의 규정에 의한 결격사유에 해당하는 경우로서 그 사유가 발생한 날부터 2월 이내에 그 사유를 해소한 경우에는 그러하지 아니하다. 4. 제12조제1항의 규정을 위반하여 이중으로 중개사무소의 개설등록을 한 경우 5. 제12조제2항의 규정을 위반하여 다른 개업공인중개사의 소속공인중개사·중개보조원 또는 개업공인중개사인 법인의 사원·임원이 된 경우 6. 제19조제1항의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 양도 또는 대여한 경우 7. 업무정지기간 중에 중개업무를 하거나 자격정지처분을 받은 소속공인중개사로 하여금 자격정지기간 중에 중개업무를 하게 한 경우 8. 최근 1년 이내에 이 법에 의하여 2회 이상 업무정지처분을 받고 다시 업무정지처분에 해당하는 행위를 한 경우 ② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다. <개정 2011.5.19., 2014.1.28.> 1. 제9조제3항의 규정에 의한 등록기준에 미달하게 된 경우 2. 제13조제1항의 규정을 위반하여 2 이상의 중개사무소를 둔 경우 3. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 경우 4. 제14조제1항의 규정을 위반하여 겸업을 한 경우 5. 제21조제2항의 규정을 위반하여 계속하여 6월을 초과하여 휴업한 경우 6. 제23조제3항의 규정을 위반하여 중개대상물에 관한 정보를 공개하지 아니하거나 중개의뢰인의 비공개요청에도 불구하고 정보를 공개한 경우 7. 제26조제3항의 규정을 위반하여 거래계약서에 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성한 경우 8. 제30조제3항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위한 조치를 이행하지 아니하고 업무를 개시한 경우 9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우 10. 최근 1년 이내에 이 법에 의하여 3회 이상 업무정지 또는 과태료의 처분을 받고 다시 업무정지 또는 과태료의 처분에 해당하는 행위를 한 경우(제1항제8호에 해당하는 경우를 제외한다) 11. 개업공인중개사가 조직한 사업자단체(「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제2조제4호의 사업자단체를 말한다. 이하 같다) 또는 그 구성원인 개업공인중개사가 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제26조를 위반하여 같은 법 제27조 또는 제28조에 따른 처분을 최근 2년 이내에 2회 이상 받은 경우 ③ 등록관청은 제1항제2호 내지 제8호 및 제2항 각 호의 사유로 중개사무소의 개설등록을 취소하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다. ④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 중개사무소의 개설등록이 취소된 자는 국토교통부령이 정하는 바에 따라 중개사무소등록증을 등록관청에 반납하여야 한다. <개정 2008.2.29., 2013.3.23.> 제40조(행정제재처분효과의 승계 등) ① 개업공인중개사가 제21조의 규정에 의한 폐업신고후 제9조의 규정에 의하여 다시 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업신고 전의 개업공인중개사의 지위를 승계한다. <개정 2014.1.28.> ② 제1항의 경우 폐업신고 전의 개업공인중개사에 대하여 제39조제1항 각 호, 제51조제1항 각 호, 동조 제2항 각 호 및 동조 제3항 각 호의 위반행위를 사유로 행한 행정처분의 효과는 그 처분일부터 1년간 다시 중개사무소의 개설등록을 한 자(이하 이 조에서 "재등록 개업공인중개사"라 한다)에게 승계된다. <개정 2014.1.28.> ③ 제1항의 경우 재등록 개업공인중개사에 대하여 폐업신고 전의 제38조제1항 각 호, 동조제2항 각 호 및 제39조제1항 각 호의 위반행위에 대한 행정처분을 할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외한다. <개정 2014.1.28.> 1. 폐업신고를 한 날부터 다시 중개사무소의 개설등록을 한 날까지의 기간(이하 제2호에서 "폐업기간"이라 한다)이 3년을 초과한 경우 2. 폐업신고 전의 위반행위에 대한 행정처분이 업무정지에 해당하는 경우로서 폐업기간이 1년을 초과한 경우 ④ 제3항의 규정에 의하여 행정처분을 함에 있어서는 폐업기간과 폐업의 사유 등을 고려하여야 한다. ⑤ 개업공인중개사인 법인의 대표자에 관하여는 제1항부터 제4항까지를 준용한다. 이 경우 "개업공인중개사"는 "법인의 대표자"로 본다. <신설 2014.5.21.> 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 청구서 및 답변서, 이 사건 계약서, 중개대상물 확인설명서, 이 사건 위반행위 확인서, ○○경찰서 수사결과 통보서, ○○지방검찰청 ○○지청 처분결과통지서, 이 사건 중개사무소 등록대장, 폐업신고수리통지서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 ○○시 ○○동 ○○-○○, 1층에서 ‘△△△공인중개사사무소’라는 상호로 2010. 8. 2. 공인중개사무소 개설등록을 하여 중개업을 영위하는 자이다. 나) 청구인은 2010. 7. 5. 폐업신고 이전 중개업을 하였던 2008. 2. 24. 당시 ○○시 ○○동 ○○○-○○번지 소재 주거용 건물을 중개의뢰인과 직접 거래를 통해 중개의뢰인과 임대차 계약을 맺은 사실이 피청구인에게 적발되었다. 다) 피청구인은 청구인의 이 사건 위반행위가 「공인중개사법」제33조제6호의 금지행위를 위반하여 같은 법 제38조제2항에 따른 중개사무소 개설등록의 취소사유에 해당한다는 이유로 같은 조 제3조 및 「행정절차법」제21조에 따른 청문절차를 거쳐 중개사무소 개설등록 취소처분을 하였다. 라) 이 사건 중개업자란에 청구인의 서명이 되어있고, 잔금지급일인 2008. 3. 20. 전입신고 및 확정일자가 부여된 것으로 기재되어 있으며, 중개대상물 확인설명서에도 청구인의 서명과 날인이 되어 있다. 마) ○○경찰서장은 청구인이 이 사건 위반행위를 하였다는 이유로 기소의견으로 ○○지방검찰청 ○○지청에 송치하였으나 공소시효만료로 공소권 없음 처분이 이루어졌다. 바) 청구인은 이 사건 중개사무소와 동일한 상호로 중개업을 영위하고 있었으나, 2010. 7. 5. 폐업신고를 하여 수리되었고 2010. 8. 2. ○○도 ○○군에 이 사건 중개사무소를 다시 개설등록하고 2010. 11. 2. 소재지를 현재 ○○시 ○○동 ○○-○○ 1층에 개설하였다. 2) 「공인중개사법」제33조제6호에 따르면 개업공인중개사 등은 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위를 하여서는 아니 되고, 같은 법 제38조에 따르면 위 제33조제6호에 따른 직접거래 및 당사자 대리행위를 하였을 경우 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 「공인중개사법」제40조에 따르면 개업공인중개사가 법 제21조에 따른 폐업신고 후 법 제9조에 다른 중개사무소의 개설등록을 한 때에는 폐업 전 개업공인중개사의 지위를 승계하고, 같은 조 제3항에 따르면 법 제38조제2항 각 호의 위반행위에 대하여 행정처분이 업무정지에 해당하지 않는 경우로서 폐업신고를 한 날부터 다시 중개사무소 개설등록을 한 날까지의 기간이 3년을 초과하지 않으면 위 위반행위를 이유로 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 위반행위가 중개의뢰에 따른 것이 아닌 단순한 임대차재계약을 위한 것으로 직접거래금지 규정을 적용할 대상이 아니라는 점, 이미 폐업 신고한 공인중개사무소 시절의 위반행위에 대해 소급하여 이 사건 처분을 할 수는 없다는 점, 모든 범죄에 존재하는 공소시효가 행정처분에만 없다는 이유로 행정벌을 과할 수 없다는 점, 이 사건 계약은 단순한 재계약으로 이로 인해 사적인 이득을 취하거나 누구에서 손실을 끼친 것도 없는데 청구인의 생업을 포기하게 하는 이 사건 처분을 하는 것은 과도하다는 점에서 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장한다. 4) 「공인중개사법」제33조제7호에 따르면 개업공인중개사는 중개의뢰인과 직접거래를 해서는 아니 된다고 규정하고 있는바, 중개인에 대하여 이 규정을 적용하기 위해서는 먼저 중개인이 중개의뢰인으로부터 중개의뢰를 받았다는 점이 전제되어야만 하고 위 규정에서 금지하고 있는 직접거래란 중개인이 중개의뢰인으로부터 의뢰받은 매매·교환·임대차 등과 같은 권리의 득실·변경에 관한 행위의 직접 상대방이 되는 경우를 의미하므로(대법원, 2005. 10. 14. 2005도4494 판결 등 참조), 청구인은 이 사건 계약이 중개의뢰에 의한 계약이 아니었다고 주장하지만, 이 사건 계약서의 중개업자란에 청구인의 서명이 되어있고 중개대상물 확인·설명서가 작성되었으며 여기에도 청구인의 서명 및 날인이 되어있는 것으로 볼 때 이 사건 계약은 중개의뢰에 의한 것이라 봄이 상당하고 그 외 중개의뢰에 의한 계약이 아니라는 청구인의 주장을 입증할 만한 별다른 근거가 보이지 아니한다. 또한, 이 사건 계약이 단순한 임대차재계약을 위한 것이라는 청구인의 주장을 살피건대, 「주택임대차보호법」제3조에 따른 대항력은 주택의 인도를 요건으로 전입신고를 한 때에 발생한다고 규정하고 있으므로, 이 사건 계약이 단순한 재계약이라면 대항력의 요건을 갖추기 위해 이 사건 계약의 잔금지급일인 2008. 3. 20. 전입신고를 하여 확정일자를 부여 받을 필요는 없다고 보이므로 청구인의 이 부분 주장 또한 신뢰하기 어렵다. 5) 청구인은 이 사건 위반행위가 2010. 7. 5. 폐업신고 이전에 발생한 것으로서 2010. 8. 2. 다시 개설 등록한 이 사건 중개사무소에 대해 이루어질 수 없다고 주장하지만,「공인중개사법」제40조에 따르면 공인중개사가 폐업신고 후 다시 개설등록을 한 경우 폐업 전 공인중개사의 지위를 승계한다고 규정하고 있고 법 제38조제2항 각 호에 따른 위반행위에 대해 행정처분을 할 수 있다고 규정하고 있는바, 이러한 규정은 공인중개사가 법규위반행위를 한 후 폐업하고 다시 개설 등록하여 위반행위에 따른 제재처분을 회피하는 것을 방지하고자 하는 취지라고 보이므로, 새로이 개설 등록한 중개사무소에 행정처분을 할 수 없다거나 이 사건 처분이 법률의 소급적용이라거나 「형법」상의 공소시효제도와 연관하여 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 이유 없다고 할 것이다. 6) 청구인은 처분의 근거 규정인 「공인중개사법」제38조제2호는 필요적 취소 규정이 아니고 이 사건 계약으로 인해 청구인이 사적인 이득을 취하거나 다른 사람에게 피해를 입힌 적이 없는 데도 이 사건 처분을 하는 것은 위법·부당하다고 주장하나, 「공인중개사법」상 금지행위 규정과 이를 위반했을 경우에 부과하는 행정처분은 공인중개사의 공정한 중개과정을 유도하고 부동산 물권거래의 안전성 확보와 정보부족으로 인한 부당한 피해를 방지하며 부동산 중개업의 건전한 영업질서 유지라는 공익을 증진시키고자 공인중개사의 중개행위를 규제하고자 하는 것이지, 단순히 공인중개사의 위법행위로 인한 실질적인 피해가 현실화되지 않았다고 하여 이 사건 처분이 위법하거나 부당하다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.