지목변경신청 반려처분 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 개발제한구역 내인 ○○시 ○○동 산 23-5 임 6,943㎡의 소유자로, 2018. 3. 6. 위 임야 중 4,081㎡(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)에 대하여 불법전용산지 신고를 하였으나, 피청구인은 2018. 4. 4. 개발제한구역내 불법전용산지에 대한 처리 지침에 의하면 이 사건 임야는 개발제한구역 지정 이후 산림을 훼손하고 농지로 사용하는 것이므로 지목변경이 불가하다고 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인들은 2018. 3. 5. 청구인들 소유인 ○○시 ○○동 산 23-5 임야에 관하여 산지관리법 부칙 제3조에 따라 산지의 불법전용신고를 하였고, 그 지목을 임야에서 현황인 전으로 변경하여 줄 것을 신청하였으나, 피청구인은 2018. 4. 4. 위 신청지는 개발제한구역으로 관련부서 처리 지침에 의하면 개발제한구역 지정 이전부터 현재까지 계속하여 농지로 사용하고 있는 토지에 대해서만 지목변경처분이 가능하나 검토결과 신청 토지는 개발제한구역 지정 이후에 산림을 훼손하고 농지로 사용하고 있다는 이유로 이를 반려하였다. 2) ○○시 ○○동 산 23-1 임야의 소유자이던 청구외 서○○은 2011. 3. 11. ○○시장으로부터 위 임야 중 1,231㎡ 지상에 식재된 수목 중 태풍 피해목 제거 및 수종갱신 목적의 개발제한구역내 행위허가(죽목벌채)를 받은 바 있는데, 벌채허가 면적을 초과하여 위 토지 중 6,943㎡ 지상의 아카시아 나무 등을 벌채한 뒤 허가를 받지 아니하고 이를 밭으로 개간하여 농작물을 경작하다가 그와 같은 사실을 알지 못하는 청구인 등이 매수의사를 피력하자 2012. 10. 2. 위 경작지 부분인 6,943㎡를 대금 6억 6,000만원에 매도하였고, 이후 위 경작지 부분은 ○○시 ○○동 2012. 11. 20. ○○시 ○○동 산 23-5 임야로 분할되었다. 청구인들을 비롯한 이 사건 토지의 매수인들은 이 사건 임야의 소유권을 취득한 후 이 사건 임야에 과수와 채소 등을 식재하고 경작하여 왔다. 또한 청구인 임○○은 이 사건 임야의 소유권을 취득한 후 인접 토지인 ○○시 ○○동 126번지와 같은 동 126-3을 추가 매수하고 농기계를 구입하여 농업경영에 종사하여 왔다. 3) 산지관리법 부칙 제3조 제1항은 ‘이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016. 1. 21. 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일로부터 1년 이내에 농림수산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고 있고, 제2항은 시장·군수·구청장은 제1항에 따라 신고 된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있다’고 규정하고 있으며, 제3항은 ‘제2항에 다른 심사의 방법 및 처분절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다’고 규정하고 있다. 한편 산지관리법 시행규칙에는 국토교통부장관에게 지목변경 허용기준에 관하여 구체적인 사항을 정할 수 있는 권한을 부여한 바 없다. 그럼에도 국토교통부 장관은 「개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침」으로 개발제한구역 지정 전에 형질변경 된 토지와 지정 이후 형질변경 된 토지를 나누어 개발제한구역내 토지(임야)가 구역 지정 전에 형질변경 된 후 계속 그 목적대로 이용되고 있는 것으로 확인되는 경우에는 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있고, 지정 이후 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없도록 하였다. 그러나 산지관리법 부칙이나 그 시행규칙에서 국토교통부 장관에게 지목변경의 허용기준을 정하도록 위임한 바 없으므로, 이는 법규명령이 아니라 행정기관 내부의 업무처리지침에 불과한 것이다. 4) 아울러 불법전용산지에 관한 임시특례를 인정한 이유는 이 법 시행 당시 3년 이상 장기간 산지를 농지로 사용하고 있거나 해당 산지를 농지원부에 농지로 등록하여 사용하는 등의 경우에는 이를 산지로 복구하기 곤란하고, 국민의 재산권을 보장할 필요가 있으므로, 이 법 시행일로부터 1년 동안 해당 토지 소유자 등의 신고를 받아 심사를 거쳐 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 특례를 정한 것이다. 개정 법률은 산지를 개발제한구역 지정 이전과 이후로 나누어 제한하지 않는바, 이 사건 처리지침은 일반국민에 기속력을 가질 수 없다고 할 것이다. 또한 국토해양부는 2011. 4. 14.자 민원회신에서 개발제한구역 안에 위치한 불법전용산지에 대하여 산지관리법 부칙 제2조를 적용할 수 있다고 회신한 바 있는데, 그 이유는 ① 구 산림법 부칙 제9조에서는 산지관리법 부칙 제2조와 유사하게 불법전용산림에 관한 임시특례를 두였는데, 구 산림법 부칙 제9조 제4항에서는 도시계획법에 의한 도시계획구역 안의 산림에 대해서는 특례를 적용하지 않는다는 명시적인 규정이 있었으므로, 당시 도시계획법에 따른 도시계획구역의 일종이었던 개발제한구역 내의 산림은 구 산림법 부칙 제9조에 따른 특례의 대상에서 제외되었으나 산지관리법 부칙 제2조는 개발제한구역 안의 산지를 제외한다는 별도의 규정이 없으므로, 특례의 대상에서 배제하는 취지는 아닌 것으로 보이고, ② 구 산림법 부칙 제9조에 따라 일정한 경우 지목변경에 필요한 처분을 해 주었으나 오랫동안 농림어업용으로 사용하고 있는 토지 중 누락된 지역이 많고, 구 산림법의 적용이 배제된 도시지역 및 개발제한구역의 경우 개발제한구역 지정 이전부터 산지를 전용하여 다른 용도로 이용되는 산지에 대하여 지목현실화가 제한되어 왔다는 점을 고려한 것으로 볼 때 구 산림법 부칙 제9조와 달리 산지관리법 부칙 제2조는 개발제한구역 안에 있는 불법전용산지에 대해서도 특례를 적용하려고 한 것으로 보이며, ③ 산지관리법 부칙 제2조 제2항, 제4항에 의하면 산지전용허가 등을 하고자 하는 산지가 산지전용이 제한되는 산지이거나 다른 법률에 따른 인·허가 등의 행정처분이 필요한 산지인 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하도록 규정하고 있으므로, 관계 행정기관의 장과의 협의에 따라 필요한 처분을 하는 것은 별론으로 하더라도 개발제한구역 안에 있는 산지 자체가 산지관리법 부칙 제2조의 적용대상이 되지 않는 것은 아니라는 것이다. 5) 따라서 이 사건 처분은 산지관리법령의 기준에 따른 심사를 거치지 아니한 채 행정조직 내부에서만 효력을 가지는 이 사건 처리지침에 기하여 이 사건 토지가 개발제한구역 지정 이후에 농지로 전용된 산지라는 이유로 청구인들의 지목변경 신청을 반려하였으므로 위법·부당하다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인의 신청에 대하여, 피청구인은 산지관리법 부칙 제3조 제2항에 따라 개발제한구역인 해당 산지의 지목변경이 가능한지에 대하여 인가·허가·승인 등의 행정처분이 필요하여 관계부서와 협의를 실시하였다. 협의결과 관계 행정기관의 장으로부터 개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경 된 토지는 지목을 변경할 수 없다는 회신이 있었고, 신청 위성사진 및 최근 위성사진을 검토한 결과 산림을 불법으로 훼손하여 농지로 사용하고 있었다. 2) 또한 산지관리법 부칙 제3조에서는 개발제한구역 내 산지를 제외한다는 별도의 규정이 없어 개발제한구역 안의 불법전용산지도 특례대상에서 배제되는 것은 아니나, 이 사건 임야는 태풍 피해목 제거 후 수종갱신을 목적으로 개발제한구역내 행위허가(죽목의 벌채)를 받은 산지로 산지관리법 제2조에 의하면 산지를 형질변경 하는 목적이 조림, 숲가꾸기, 입목의 벌채·굴취, 토석 등 임산물의 채취, 산지일시사용 용도 외로 산지를 전용하여 농지로 사용하고자 할 시에는 산지관리법 제14조 및 제15조의 규정에 의한 산지전용허가 또는 다른 법률에 의거하여 의제되는 허가 등을 받지 않을 경우에는 관련 법률에 저촉되므로 불허가처분을 하였다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【산지관리법】 부 칙 <법률 제14361호, 2016.12.2.> 제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다. ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ③ 제2항에 따른 심사의 방법 및 처분 절차 등 필요한 사항은 농림축산식품부령으로 정한다. 【산지관리법 시행령】 부 칙 <대통령령 제28088호, 2017.6.2.> 제1조(시행일) 이 영은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제2조(불법전용산지에 관한 임시특례) 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서 "대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우"란 다음 각 호의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다. 1. 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것 2. 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것 3. 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것 4. 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것 【산지관리법 시행규칙】 부 칙 <농림축산식품부령 제266호, 2017.6.2.> 제1조(시행일) 이 규칙은 2017년 6월 3일부터 시행한다. 제3조(불법전용산지에 관한 임시특례) ① 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 불법전용산지를 신고하려는 자는 별지 제50호서식의 불법전용산지 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 제출하여야 한다. 1. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」 제24조에 따른 지적측량수행자가 측량한 신고대상 산지의 분할측량성과도 또는 등록전환측량성과도 1부 2. 신고대상 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田)ㆍ답(畓)ㆍ과수원의 용도로 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류(공과금 영수증 또는 공부의 사본 등 해당 서류가 있는 경우만 해당한다) 3. 별지 제51호서식에 따른 산지이용확인서 1부(신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 자 중 통ㆍ반ㆍ리장 1명을 포함한 3명 이상이 확인하여야 한다. 다만, 5년 이상 계속하여 거주하고 있는 통ㆍ반ㆍ리장이 없는 경우에는 신고대상 산지의 소재지 리ㆍ동에 5년 이상 거주하고 있는 자의 확인으로 갈음할 수 있다) 4. 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제80조에 따른 토지이동신청서 1부 5. 「농지법」 제50조에 따른 농지원부 등본 등 농지취득자격이 있는 자가 이용 또는 관리하고 있는 사실을 입증하기 위한 서류 6. 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 시행령」 제30조제1항에 따른 산림공학기술자 또는 「국가기술자격법」에 따른 산림기사ㆍ토목기사ㆍ측량 및 지형공간정보기사 이상의 자격증 소지자가 조사ㆍ작성한 표고 및 평균경사도조사서 1부 ② 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항에 따라 불법전용산지의 신고를 받은 경우에는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항에 따라 항공사진 판독, 현지조사 및 관계자 의견청취 등의 방법으로 심사할 수 있다. ③ 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따라 그 심사를 완료한 경우에는 그 신고한 자에게 심사결과를 서면으로 통지하여야 한다. 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제2항에 따른 심사 결과 지목변경에 필요한 처분을 하는 것이 적합하다고 인정되는 경우에는 「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙」 제84조제1항에 따른 지목변경 신청에 필요한 증명 서류를 함께 발급하여야 한다. ④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 불법전용산지의 신고ㆍ심사 및 통지 등에 관한 세부절차는 산림청장이 정하여 고시한다. 나. 판 단 1) 인정사실 개발제한구역내 행위허가증, 불법전용산지 신고서, 등기부등본, 각 항공사진, 이 사건 처분서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구외 서○○은 2012. 3. 24. 개발제한구역 내인 ○○시 ○○동 산 23-1 임 15,322㎡(이 사건 임야의 분할 전 지번임) 중 1,231㎡에 대하여 개발제한구역내 행위허가(죽목벌채)를 득하였다. 나) 청구인들과 청구외 양○○, 임○○는 위 ○○동 산 23-1에서 분할된 이 사건 임야를 청구외 서○○으로부터 매수하여 2012. 10. 2. 소유권을 이전받았다. 다) 청구인들은 2018. 3. 6. 피청구인에게 이 사건 임야에 관하여 불법전용산지 신고를 하였다. 라) 국토교통부는 2017. 6. 16.경 불법전용산지에 관한 임시특례와 관련하여, 개발제한구역 내 임야에 대해서는 개발제한구역 지정 전 형질변경이 된 토지는 지목변경에 필요한 처분이 가능하나, 개발제한구역 지정 이후 불법 형질변경이 된 토지는 지목을 변경할 수 없다는 처리지침을 각 지방자치단체에 통보하였고, 피청구인은 2018. 4. 4. 위 지침에 의하면 이 사건 임야는 개발제한구역 지정 이후 산림을 훼손하고 농지로 사용하는 것이므로 지목변경이 불가하다고 통보하였다. 2) 「산지관리법」(2017. 4. 18. 법률 제14773호로 개정되어 2017. 4. 18. 시행되기 전의 것) 부칙 제3조에 의하면, 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지(제2조제1호의 개정규정에 따른 산지로 한정한다)를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전(田), 답(沓), 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로서 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 이 법 시행일부터 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 하며, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 이에 따라 신고 된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위제한, 허가기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐 산지전용허가 등 지목 변경에 필요한 처분을 할 수 있으며, 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 해당 산지의 지목 변경을 위하여 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ승인 등의 행정처분이 필요한 경우에는 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. 또한 같은 법 시행령(2017. 7. 26. 대통령령 제28211호로 개정되기 전의 것) 부칙 제2조에서는 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제2항 전단에서 "대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우"란 법 제44조제1항에 따른 시설물의 철거명령 또는 형질변경 된 산지의 복구명령을 받아 법 제42조에 따른 복구준공검사가 완료되지 아니한 산지일 것(제1호), 법률 제14361호 산지관리법 일부개정법률 부칙 제3조제1항에 따라 신고하는 산지가 자기 소유의 산지일 것(제2호), 「농지법」에 따른 농지취득자격이 있는 자가 사용하고 있을 것(제3호), 「임업 및 산촌 진흥촉진에 관한 법률 시행령」 제8조제1항에 따른 임산물 소득원의 지원 대상 품목을 재배하고 있지 아니한 산지일 것(제4호)의 기준을 모두 충족하는 경우를 말한다고 규정하고 있다. 3) 청구인의 주장요지는, 청구인이 2012. 10. 2. 이 사건 임야를 매수하였을 당시에는 이미 그 1년 전인 2011. 3.경에 전 소유자가 죽목벌채를 이유로 개발제한구역내 행위허가를 득한 상태에서 그 허가면적을 초과하여 아카시아나무 등을 벌채한 후 밭으로 개간하여 농작물을 경작하고 있던 상황이었고, 그와 같은 상태가 청구인의 소유권 취득 이후에도 3년 이상 계속되어 산지관리법 부칙 제 3조에 따른 산지의 불법전용신고 기준을 충족하였다는 것이다. 그럼에도 피청구인이 산지관리법이나 그 시행규칙으로부터 지목변경의 허용기준을 정하도록 위임받은 바 없는 국토교통부장관의 「개발제한구역내 불법전용산지에 대한 업무처리지침」을 적용하여 개발제한구역 지정 이후에 산림을 훼손하고 농지로 사용하는 토지는 지목변경을 허가하지 아니하는 것으로 결정하여 그 신고를 반려한 것은 위법 부당하다는 것이다. 살피건대 「산지관리법」 부칙 제 3조에 의하면 이 법 시행 당시 적법한 절차를 거치지 아니하고 산지를 2016년 1월 21일 기준으로 3년 이상 계속하여 전, 답, 과수원의 용도로 이용하였거나 관리하였던 자로 제2항에 따른 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 받으려는 자는 그 사실을 1년 이내에 농림축산식품부령으로 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하며 시장·군수·구청장은 이에 따라 신고된 산지가 이 법 또는 다른 법률에 따른 산지전용의 행위 제한, 허가 기준 및 대통령령으로 정하는 기준에 적합한 경우에는 심사를 거쳐서 산지전용허가 등 지목변경에 필요한 처분을 할 수 있도록 정하고 있는바, 불법전용신고에 따른 산지전용허가는 행정청의 재량행위에 해당한다고 할 것이다. 피청구인이 그와 같은 권한 하에 전용허가처분의 일관성 및 타당성을 높이기 위해 각 지방자치단체에게 공지된 국토교통부의 「개발제한구역 내 불법전용산지에 대한 처리지침」을 참고하여 개발제한구역 지정 이후에 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법」을 위반하여 공부상 지목과 현황이 달라진 토지는 지목을 변경할 수 없도록 내부 지침을 정하고 이 사건 신청에도 이를 적용하여 산지 전용을 불허한 것은 피청구인이 가지는 재량권의 범위 내에서 적법·타당한 것으로 보이며 달리 그 재량권을 남용하였다거나 범위를 일탈하였다고 보기 어렵다. 청구인은 위 처리지침이 법령으로부터 지목변경의 허용기준을 정하도록 위임받지 아니한 지침에 불과함에도 피청구인이 지침을 적용한 것은 위법하다는 취지로 주장하나, 불법산지전용신고에 따른 산지전용허가처분이 본질적으로 피청구인의 재량권에 속하는 이상, 피청구인이 재량권 행사시 반드시 법령으로부터 명시적 위임을 받은 법규명령이나 지침만을 그 기준으로 삼아야 하는 것은 아니다. 따라서 위 처리지침에 따라 개발행위제한구역 지정 이후에 훼손된 산지에 대한 것이 분명한 이 사건 임야에 대한 지목변경신청을 반려한 피청구인의 이 사건 처분에 있어 위법·부당한 잘못이 있다고 보기 어려워 주문과 같이 재결한다. 4. 결 론 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.