지목변경신청 반려처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지 토지(지목: 도로, 지적: 387㎡, 이하‘이 사건 토지’라 한다)의 소유자이다. 청구인은 2018. 1. 26. 피청구인에게 이 사건 토지의 지목이 청구인도 모르게 전에서 도로로 변경되었으므로 원래의 지목으로 변경(도로 → 전)할 것과 이 사건 토지와 접해 있는 ○○리 ○○○-2번지에 허가된 공장 건축은 건축법 제44조(대지와 도로의 관계) 위반으로 건축허가를 취소할 것을 요청하는 고충민원을 제출하였다. 이에 피청구인은 2018. 2. 2. 청구인에게 이 사건 토지는 1973. 12. 20. 당시 우리군 ○○면에서「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제87조 및 같은 법 시행령 제84조에 의거 비과세지성으로 토지이동(지목변경) 대위신청하여 지적공부 정리된 사항이며, 현재 마을진입 도로로 이용하고 있어‘전’으로의 지목변경은 불가하고, ○○리 ○○○-2번지는 2007년‘공장’용도의 건축허가 신청 당시부터 현재까지 이 사건 토지와 접해 있는 부지로서 민원인께서 주장하시는 바와 다르게 맹지가 아니며, 이 사건 토지 및 ○○○-8번지는 2006년 이전부터 현황 상 이용되고 있는 도로라는 내용으로 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 사실관계 정리 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1(지목: 도로) 토지 소유주로서, 최근에야 청구인 신청도 없이 해당 토지가 도로로 지목 변경이 된 것을 확인하고, 처분청에 대하여 해당 토지에 대해 원래의 지목으로 변경신청을 2018. 1. 23.경 한 바 있다. 그에 대해 처분청으로부터 2018. 2. 2. 불가처분 통지를 받았다. 나) 처분청 거부 처분 사유는 공간정보구축 및 관리에 관한 법률 제81조 및 같은 법 시행령 제84조에 의해 대위 신청하여 지적공부에 정리된 사항이라는 이유다. 다) 청구인 소유 토지인, ○○리 ○○○-1 토지대장상에서 표시된 1973년 12월 30일에 지목 변경을 근거로 당시 시행되었던 지적법[地籍法 일부개정 1961. 12. 8. [법률 제829호, 시행 1962. 1. 1.]을 살펴봤다. 해당 법률에 의하더라도 처분청이 청구인이 신청한 지목변경신청을 반려처분 한 것은 위법하다는 생각이다. 라) 다음으로 ○○읍 ○○리 ○○○-2 상 건축허가는 2007년 3월 당시 시행되던 건축법[법률 제 7715호] 제2조 1항 11목 나 규정에 의해서 ○○○-6, ○○○-7에 4m도로를 지정하여 건축허가를 받은 것이 분명하다. 따라서 처분청이 2018. 2. 2. 청구인에게 통지한 ○○○-1인 청구인 소유 토지를 기준으로 하여 건축허가를 득하여 해당 공장 건축허가 취소 불가 처분은 명백히 위법한 처분이다. 2) 당해 처분의 위법성 가) 지목변경 신청 불가 처분 위법성 (1) 법령 규정내용 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률[시행 2017. 10. 24] [법률 제14936호] 제84조(등록사항의 정정) ① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다. ③ 제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다. 1. 인접 토지소유자의 승낙서 2. 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본(正本) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2012.12.18., 2013.3.23., 2013.7.17., 2015.7.24.> 33.“지목변경”이란 지적공부에 등록된 지목을 다른 지목으로 바꾸어 등록하는 것을 말한다. (2) 청구인 경우 청구인은 청구인 소유토지인 ○○리 ○○○-1번지 토지가 지목이 도로로 변경된 것을 최근에 확인하고, 해당 토지의 지목을 원래의 지목으로 변경해 달라는 고충 민원을 처분청에 2018. 1. 23.에 제출한 바 있다. 청구인의 경우는 지목변경으로 법 제84조제3항이 규정하는 내용에 저촉이 없어 당연히 지목이 변경되는 것으로 기대 했다. 그런데 처분청은 동법 제87조 및 시행령 제84조 규정을 근거로 거부처분을 행했다. 해당 처분은 다음과 같은 이유로 위법하다. 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 제87조(신청의 대위) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 이 법에 따라 토지소유자가 하여야 하는 신청을 대신할 수 있다. 다만, 제84조에 따른 등록사항 정정 대상토지는 제외한다. 〈개정 2014.6.3.> 1. 공공사업 등에 따라 학교용지·도로·철도용지·제방·하천·구거·유지·수도용지 등의 지목으로 되는 토지인 경우: 해당 사업의 시행자 2. 국가나 지방자치단체가 취득하는 토지인 경우: 해당 토지를 관리하는 행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장 3.「주택법」에 따른 공동주택의 부지인 경우:「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에 따른 관리인(관리인이 없는 경우에는 공유자가 선임한 대표자) 또는 해당 사업의 시행자 4.「민법」제404조에 따른 채권자 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행령 제84조(지적공부의 정리 등) ① 지적소관청은 지적공부가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 지적공부를 정려하여야 한다. 이 경우 이미 작성된 지적공부에 정리할 수 없을 때에는 새로 작성하여야 한다. 1. 법 제66조제2항에 따라 지번을 변정하는 경우 2. 법 제74조에 따라 지적공부를 복구하는 경우 3. 법 제77조부터 제 86조까지의 규정에 따른 신규등록·등록전환·분할·합병·지목변경 동 토지의 이동이 있는 정우 ② 지적소관청은 제1하에 따른 토지의 이동이있는 경우에는 토지이동정리 결의서를 작성하여야 하고, 토지소유자의 변동 등에 따라 지적공부를 정리하려는 경우에는 소유자정리 결의서를 작성하여야 한다. ③ 제1항 및 제2항에 따른 지적공부의 정리방법, 토지이동정리 결의서 및 소유자정리 결의서 작성방법 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다. 〈개정 2013.3.23.> 공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률 시행규칙 제98조(지적공부의 정리방법 등) ① 영 제84조제2항에 따른 토지이동정리 결의서의 작성은 별지 제57호서식에 따라 토지대장·임야대장 또는 경계점좌표등록부별로 구분하여 작성하되, 토지이동정리 결의서에는 토지이동신청서 또는 도시개발사업 등의 완료신고서 등을 첨부하여야 하며, 소유자정리 결의서의 작성은 별지 제85호서식에 따르되 등기필증, 등기부 등본 또는 그 밖에 토지소유자가 변경되었음을 증명하는 서류를 첨부하여야 한다. 다만,「전자정부법」제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 첨부서류에 대한 정보를 확인할 수 있는 경우에는 그 확인으로 첨부서류를 갈음할 수 있다. <개정 2011.4.11.> ② 제1항의 대장 외에 지적공부의 정리와 토지이동정리 결의서 및 소유자정리 결의서의 작성에 필요한 사항은 국토교통부장관이 정한다. <개정 2013.3.23.> 지적업무처리규정(국토해양부 훈령 제762호) 제72조(지적공부정리신청의 조사) ① 지적소관청은 법 제77조부터 제82조까지, 법 제84조, 법 제86조 및 법 제87조에 따른 지적공부정리신청이 있는 때에는 다음 각 호의 사항을 확인·조사하여 처리한다. 1. 신청서의 기재사항과 지적공부등록사항과의 부합여부 2. 관계법령의 저촉여부 3. 대위신청에 관하여는 그 권한대위의 적법여부 4. 구비서류 및 수입증지의 첨부여부 5. 신청인의 신청권한 적법여부 6. 토지의 이동사유 7. 그 밖에 필요하다고 인정되는 사항 ③ 지목변경 및 합병을 하여야 하는 토지가 있을 때와 등록전환에 따라 지목이 바뀔 때에는 다음 각 호의 사항을 확인·조사하여 별지 제14호 서식에 따른 현지조사서를 작성하여야 한다. 1. 토지의 이용현황 2. 관계법령의 저촉여부 3. 조사자의 의견, 조사연월일 및 조사자 직·성명 (3) 소결 처분청이 처분 근거로 주장하는 법 제87조와 시행령 제84조로는 처분청이 청구인의 토지의 지목 변경을 대위신청을 할 수 없다. 법 제87조가 규정하는 공공사업이 해당 토지에 시행된 적이 없고, 시행령 제84조가 규정하는 지적 소관청이 지적공부를 정리할 수 있는 경우도 아니다. 이에 더해서 시행규칙 제98조 및 지적업무처리규정 제72조에 의해서라도 해당 토지 지목변경 처리 과정은 명백히 위반된다. 나) 공장허가 취소 불가 처분 위법성 (1) 법령규정내용 건축법[시행 2006. 6. 8.] [법률 제7715호] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 1995.1.5., 1996.12.30., 1997.12.13., 1999.2.8., 2002.2.4., 2005.11.8.> 11.“도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 나. 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정·공고한 도로 제33조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로를 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1999.2.8.> 1. 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령이 정하는 공지가 있는 경우 제35조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ② 허가권자는 제1항의 규정에 의하여 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 할 때에는 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 당해 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주등이 허가권자에게 제1항의 규정에 의하여 지정된 도로의 폐지 또는 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 도로를 지정 또는 변경한 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 도로관리대장에 이를 기재하고 관리하여야 한다. [전문개정 1999.2.8.] 제69조(위반건축물등에 대한 조치등) ① 허가권자는 대지 또는 건축물이 이 법 또는 이 법의 규정에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우에는 이 법의 규정에 의한 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하“건축주등”이라 한다)에 대하여 그 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한 기타 필요한 조치를 명할 수 있다. <개정 1999.2.8.> 도로법[시행 2007.3.29.] [법률 제8124호, 2006.12.28., 일부개정] 제28조(도로의 사용과 그 폐지) 관리청은 도로의 사용을 개시하거나 그 사용을 폐지하고자 할 때에는 건설교통부령으로 정하는 바에 의하여 이를 공고하고 그 도면을 일반에게 열람하게 하여야 한다. 다만, 기존도로와 중복되게 노선이 지정 또는 인정되였거나 변경되었을 때에 그 중복되는 부분의 도로에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 1963·2·26, 1966·8·3, 1995·12·6> 제40조(도로의 점용) ① 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. ② 제1항의 규정에 따라 허가를 받을 수 있는 공작물·물건 그 밖의 시설의 종류와 도로 점용허가의 기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2006.12.28.> (2) ○○리 ○○○-2 건축허가 과정 ○○리 ○○○-2 상 공장 건축허가는 건축법 제7715호 관련 규정에 따라 ○○리 ○○○-2, ○○○-6, ○○○-7번상에 건축법 제2조제1항나목, 건축법 제33조의 규정에 의해 도로를 지정하고 건축허가를 행한 것이 분명하다. 그런데 처분청은 건축법 제35조, 도로법 제28조 규정에 어긋나게 해당 도로를 2008년 3월 12일에 폐지(○○리 ○○○-6, ○○○-7 토지대장 참조)하여 그 이후 해당 공장에 출입은 청구인 소유 토지 ○○리 ○○○-1을 통해서 행하게 해 줬다. 이로 인해 청구인은 말도 못할 정도의 사유 재산권 침해를 받고 있다. 또한 ○○리 ○○○-2 건축허가는 당시 도로법 제40조 규정을 적용하지 않은 위법함이 있고, 해당 건축허가시 지정한 도로를 당시 건축법 제35조, 도로법 제28조의 규정에 위반되게 폐지한 위법이 있다. 따라서 당해 건축허가를 받으면서 지정된 건축법상 도로의 폐지는 무효이고, 해당 건축물은 현행 건축법 제79조에 의해서도 건축허가는 취소되어야 한다. 【보충서면 1】 3) 이 사건 쟁점정리 가) 1973. 12. 20. 시행되던 지적법에 의할 때 이건 ○○리 ○○○-1에 대해 처분청이 대위 신청하여 지목을 변경한 것이 적법한 것인가? 나) 현재 ○○○리 ○○○-2상에 존재하는 공장 건축허가 시 현재 ○○리 ○○○-1을 건축법상 도로로 간주하여 해당 필지에 건축허가를 해준 것인가? 아니면 건축법상의 도로 규정에 의해 해당 필지에 건축법상 도로를 지정하여 건축허가를 행한 것인가? 후자의 경우라면 해당 도로를 폐지한 것이 적법한 것인가? 다) 현재 ○○리 ○○○-2상 존재하는 공장 건축허가 시 당시 시행되던 건축법 제8014호 제8조제1항 제8목 규정을 검토해서, 제8조2가 규정하는 건축복합민원 일괄 협의가 이루어졌는지에 관한 것이다. 라) 청구인은 이 모든 쟁점 사항들에 대해 해당 처분은 위법하다는 생각이다. 4) ○○리 ○○○-1, 처분청이 행한 지목변경은 위법 가) 처분청은 답변서에서 지적법 제8조 및 제18조, 시행령 제12조에 의해 청구인을 대위하여 처분청이 신청하여 해당 토지 지목이 변경된 것으로서, 해당 처분이 적법함을 주장하고 있다. 나) 청구인은 우선 해당 토지가 처분청이 청구인을 대위하여 신청할 수 있는 대상이 되는 토지가 아니며, 처분청이 대위하여 신청하였다 하더라도, 해당 내용을 청구인에게 통지도 하지 않아 도로로 지목변경 한 처분은 처분청이 자의로 행한 것이어서 위법하다는 생각이다. 다) 해당 토지 도로 지목 변경 처분 위법성 (1) 근거 법령 규정 내용 지적법[시행 1962.1.1.] [법률 제829호, 1961.12.8., 일부개정] 제8조 토지의 이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 신고가 없거나 신고를 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 필하지 아니할 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다. 제13조 ① 1지번의 토지의 일부가 좌의 각호의 1에 해당하게 되었을 때에는 토지소유자 또는 권리취득자는 각령의 정하는 바에 의하여 30일 이내에 정부에 분할신고를 하여야 한다. <개정 1961·12·8> 1. 별지목이 된 때 2. 재산세, 농지세를 부과하지 아니하는 토지가 지세를 부과하는 토지가 되었거나 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 토지가 된 때 제18조 토지의 지목을 변경하였을 때에는 각령에 정하는 바에 의하여 토지소유자는 30일 이내에 정부에 신고하여야 한다. <개정 1961·12·8> 지적법 시행령[시행 1970.5.16.] [대통령령 제5015호, 1970.5.16., 전부개정] 제12조 (토지지목변환의 신고) 법 제18조의 규정에 의한 신고에 있어서는 그 토지의 소재·지번·원지목·신지목 및 지목변환년월일 기타 필요한 사항을 기재한 신고서를 소관 시장·군수에게 제출하여야 한다. (2) 처분청 주장 위법성 지적법(법률 제829조) 제8조 후단에서 규정하는 정부의 조사에 의해 이를 정한다는 의미에 대해 처분청은 잘못 해석하고 있다. 처분청은 이 조항의 의미를 지목을 조사하여 처분청이 임의대로 도로로 지목 변경을 대위 신청할 수 있다는 취지로 해석 하고 있는데 이는 명백한 잘못이다. 토지이동의 의미에 대해서는 지적법[법률 제2801호] 제2조제16호에서 처음으로“토지의 이동”이라 함은 신규 등록할 토지가 생기거나 기등록지의 지번·지목·경계좌표 또는 면적이 달라지는 것을 말한다. 라고 규정하고 있다. 지적법[시행 1976.4.1.] [법률 제2801호, 1975.12.31., 전부개정] 제3조 (토지의 등록등) ②지적공부에 등록할 지번·지목·경계 또는 좌표와 면적은 토지의 이동이 있을 때에 토지소유자(宗中·門中 기타 代表者나 管理人이 있는 法人 아닌 社團이나 財團의 경우에는 그 代表者나 管理人을 말한다. 이하 같다)의 신청에 의하여 소관청이 이를 결정한다. 다만, 신청이 없는 때에는 소관청이 직권으로 이를 조사 또는 측량하여 결정한다. 제23조 (신청의 대위) 이 법에 의하여 토지소유자가 하여야 할 신청은 다음 각호의 1에 해당되는 자가 이를 대위할 수 있다. 1. 학교용지·철도용지·수도용지·하천·구거·유지·제방등의 지목으로 된 토지는 그 사업시행자 2. 국가 또는 지방자치단체가 매입등으로 취득한 토지는 그 토지를 관리할 국가기관 또는 지방자치단체의 장 3. 민법 제404조의 규정에 의한 채권자 제40조 (지적정리의 통지) 제3조제2항 단서·제4조제2항·제13조·제21조·제23조·제37조제2항 및 제38조제1항의 규정에 의하여 소관청이 지적공부에 등록하거나 이를 복구하는 때 또는 제41조의 등기촉탁을 하는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 당해 토지소유자에게 이를 통지하여야 한다. 다만, 통지를 받을 자의 주소 또는 거소를 알 수 없는 때에는 소관청이 게시판에 게시하거나 일간신문 또는 서울특별시·부산시·도공보에 게재함으로써 소유자에의 통지에 갈음할 수 있다. 건축법[시행 2006. 6. 8.] [법률 제7715호] 제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 1995.1.5., 1996.12.30., 1997.12.13., 1999.2.8., 2002.2.4., 2005.11.8.> 11.“도로”라 함은 보행 및 자동차통행이 가능한 너비 4미터이상의 도로(지형적 조건으로 자동차통행이 불가능한 경우와 막다른 도로의 경우에는 대통령령이 정하는 구조 및 너비의 도로)로서 다음 각목의 1에 해당하는 도로 또는 그 예정도로를 말한다. 가.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」·「도로법」·「사도법」기타 관계법령에 의하여 신설 또는 변경에 관한 고시가 된 도로 나. 건축허가 또는 신고시 특별시장·광역시장·도지사(이하“시·도지사”라 한다) 또는 시장·군수·구청장(자치구의 구청장에 한한다. 이하 같다)이 그 위치를 지정·공고한 도로 제33조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터이상을 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로를 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 1999.2.8.> 1. 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 2. 건축물의 주변에 대통령령이 정하는 공지가 있는 경우 (3) 해당 토지 건축허가 도로 해당토지에 대한 건축허가 시 건축법에서 규정하는 도로는 처분청 답변서 주장처럼 청구인 소유 ○○리 ○○○-1을 건축법상 도로로 보고 건축허가를 행한 것이 아니다. 처분청 도로대장에는 2007. 3. 1. 현재 ○○리 ○○○-6에는 도로 길이 20m, 도로 너비 4m, 도로 면적 17㎡ 건축법상 도로가 있고, 처분청 도로 지정 현황자료에도 ○○리 ○○○-2 필지에 -6, -7에 도로가 지정되어 있음을 확인해 주고 있다. 해당 토지에 대한 건축허가 시에는 ○○리 ○○○-1을 건축법상 도로로 인정한 것이 아니라, 새롭게 지정된 해당 도로를 기준으로 건축허가를 행한 것이 분명하다. 건축허가 신청자가 처분청에 제출한 건축물 배치도, 이는 현장안내도에도 해당 도로는 분명하게 나와 있다. 그러다가 2008. 3. 12. ○○리 ○○○-6과 ○○리 ○○○-7이 ○○리 ○○○-2와 합병되고 그 과정에서 해당 도로는 없어지게 되었다. 그 이후 해당 공장에 출입을 청구인 소유토지인 ○○리 ○○○-1을 통해서 하고 있다. 라) 해당 도로 폐지의 위법성 (1) 건축법 규정 건축법[시행 2006. 6. 8.] [법률 제7715호] 제35조(도로의 지정·폐지 또는 변경) ② 허가권자는 제1항의 규정에 의하여 지정한 도로를 폐지 또는 변경하고자 할 때에는 당해 도로에 대한 이해관계인의 동의를 얻어야 한다. 당해 도로에 편입된 토지의 소유자, 건축주등이 허가권자에게 제1항의 규정에 의하여 지정된 도로의 폐지 또는 변경을 신청하는 경우에도 또한 같다. ③ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 도로를 지정 또는 변경한 경우에는 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 도로관리대장에 이를 기재하고 관리하여야 한다. [전문개정 1999.2.8.] (2) 도로법 규정 도로법[시행 2007.3.29.] [법률 제8124호, 2006.12.28., 일부개정] 제28조(도로의 사용과 그 폐지) 관리청은 도로의 사용을 개시하거나 그 사용을 폐지하고자 할 때에는 건설교통부령으로 정하는 바에 의하여 이를 공고하고 그 도면을 일반에게 열람하게 하여야 한다. 다만, 기존도로와 중복되게 노선이 지정 또는 인정되였거나 변경되었을 때에 그 중복되는 부분의 도로에 대하여는 그러하지 아니하다. <개정 1963·2·26, 1966·8·3, 1995·12·6> (3) ○○리 해당 도로의 경우 ○○리 ○○○-1 일원은 도로가 매우 협소하고 그 분포 상황이 매우 복잡하다. 이런 상황에서 ○○○-2를 건축허가 하면서 지정된 도로는 그대로 유지 보존되었어야 한다. 그런데 건축법 제35조, 도로법 제28조 규정에 위반되게 해당 도로가 폐지되었다. 마) 건축허가 과정상 위법성 (1) 관련 법령 규정내용 건축법[시행 2006.6.8.] [법률 제7715호, 2005.12.7., 타법개정] 제8조 (건축허가) ①건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2005.11.8.> ⑥제1항의 규정에 의한 건축허가를 받는 경우에는 다음 각호의 허가등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2 및 제14조의 규정에 의하여 관련법률의 인·허가등 또는 허가등을 받은 것으로 본다. <개정 1995.1.5., 1996.12.31., 1999.2.8., 2000.1.28., 2002.2.4., 2002.12.30., 2005.11.8.> 8.「도로법」제40조의 규정에 의한 도로의 점용허가 제8조의2 (건축복합민원 일괄협의회) ①허가권자는 제8조의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조·제56조 내지 제62조·제76조 내지 제82조 그 밖에 대통령령이 정하는 관계법령의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하고 제7조제6항 각 호 및 같은 조제7항 또는 제8조제6항 각 호 및 같은 조제7항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다. 도로법[시행 2007.3.29.] [법률 제8124호, 2006.12.28., 일부개정] 제40조(도로의 점용) ① 도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. (2) ○○리 ○○○-2 경우 ○○리 ○○○-2 건축허가 과정상에 계획된 도로 바로 옆에 ○○○리 ○○○-○, ○○리 ○○○-○ 출입하는 기왕의 도로가 있다. 따라서 ○○리 ○○○-2 건축허가 시 기획한 도로가 공로로 통과하려면 해당 도로에 대한 점용허가 신청 서류가 있어야 한다. 여기에 더해 청구인 소유 토지인 ○○○-1을 통과해야 공로인 ○○리 ○○○-○에 연결될 수 있다. 따라서 해당 도로들이나 청구인 소유토지 통과에 대한 아무런 권원 증빙도 없이 어떻게 해당 토지에 대한 건축허가가 되었는가? 이는 명백히 건축법 제8조 및 제8조의2가 규정하는 내용에 위법하다. 바) 해당 공장 건축허가 취소의 정당성 준공검사처분은 건축허가를 받아 건축한 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가의 여부를 확인하고, 준공검사필증을 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 건축한 건물을 사용, 수익할 수 있게 하는 법률효과를 발생시키는 것으로(당원 1985.1.22. 선고 84누515판결 및 1989.5.23. 선고 88누4690 판결 참조) 허가관청은 특단의 사정이 없는 한 건축허가내용대로 완공된 건축물의 준공을 거부할 수 없다고 하겠으나, 만약 건축허가 자체가 건축 관계 법령에 위반되는 하자가 있는 경우에는 비록 건축허가내용대로 완공된 건축물이라 하더라도 위법한 건축물이 되는 것으로서 그 하자의 정도에 따라 건축허가를 취소할 수 있음은 물론 그 준공도 거부할 수 있다고 하여야할 것이다(대법원 1992. 4. 10. 선고 91누5358 판결 [준공신청서반려처분취소]). 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있고, 다만 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소하여야 할 공익상의 필요와 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교·교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있으며, 나아가 수익적 행정처분의 하자가 당사자의 사실 은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위에 기인한 것이라면 당사자는 처분에 의한 이익이 위법하게 취득되었음을 알아 취소가능성도 예상하고 있었다할 것이므로, 그 자신이 처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없음은 물론 행정청이 이를 고려하지 아니하였더라도 재량권의 남용이 되지 아니한다. 한편 당사자의 사실은폐나 기타 사위의 방법에 의한 신청행위가 있었는지 여부는 행정청의 그로부터 신청행위를 위임받은 수임인 등 관계자 모두를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두16111 판결[건축허가 취소처분취소등]). 해당 공장은 결국 건축법이 규정하는 도로 규정을 충족하기 위해 ○○○-6, -7의 분필 절차를 청구인 이름을 도용하여 마치 청구인이 토지 이동 신청을 행한 것처럼 거짓으로 행하고, 해당 건축허가와 준공승인을 얻자 합필 절차를 이행해 해당 건축법상 도로를 무단으로 폐지하고, 지금까지 청구인 소유 토지를 무상으로 도로로 사용하고 있다. 따라서 해당 토지에 대한 건축허가 등은 당사자의 사실 은폐나 사위에 의해 이루어진 것으로서 마땅히 취소되어야 한다. 5) 결론 주민들이 마을 안길 통행로로 이용한다고 하여 청구인 소유 토지를 387㎡나 처분청이 도로로 지목변경을 대위 신청할 수는 없다는 생각이다. 청구인은 ○○리에 살아 마을 사람들이 청구인 소유 토지를 통행하는 것을 묵인한 것뿐인데, 이것이 처분청이 청구인 소유 토지를 청구인의 동의나 청구인에게 도로로 만들었다는 통지 하나도 없이 무단으로 도로로 만들 이유가 되는 것인지는 청구인은 도대체 이해가 안 가는 것이다. 거기에 더해 건축허가를 하면서 건축법상 도로 조건을 충족하기 위해서 도로로 지정된 것을 그 건축허가가 완성되었다고, 해당 도로를 폐지하여 줘 ○○○-2 건축주에는 막대한 혜택을 주면서, 청구인에게는 해당 공장 출입로까지 청구인 소유 토지를 통해서 하라고 하는 처분청의 행태를 청구인은 도저히 더 이상은 수인할 수가 없다. 존경하는 행정심판위원회 위원님! 청구인의 이상의 주장에 대해 혜량을 부탁드린다. 【보충서면 2】 6) ○○리 ○○○-1, 처분청이 행한 지목변경은 위법 가) 처분청은 이번 답변서에서 마을 안길로 편입된 ○○리 ○○○-1번지 외 다수 필지를 대상으로 토지를 분할하여 도로로 편입하여 처분청이 지목변경을 대위 신청 했다고 주장하고 있다. 그 근거로 지적법(법률 제829호) 제8조와 잡칙 제34조제2항, 법 제14조제1항, 지적법 시행령(대통령령 제5015호) 제19조와 제20조의 규정을 제시하고 있다. 결국은 지적법 제8조와 제14조의 규정에 의할 때, 이건 ○○리 ○○○-1이 지목 변경 대위 신청 대상인가 하는 점, 그것을 인정하더라도 대위 신청한 면적이 토지이동 결의서와 일치하는가 하는 점, 처분청이 대위 신청을 하면서까지 청구인 소유 해당 토지와 그 면적을 마을 안길로 편입할 권한이 있었는가 하는 점을 모두 검토했을 때 그 모든 사항에 대해서 위법 하다는 생각이다. 나) 해당 토지 도로로 지목 변경 처분 위법성 (1) 근거 법령 규정 내용 지적법(법률 제829호) 제8조 토지의 이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 신고가 없거나 신고를 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 필하지 아니할 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다. 제13조 ①1지번의 토지의 일부가 좌의 각호의 1에 해당하게 되었을 때에는 토지소유자 또는 권리취득자는 각령의 정하는 바에 의하여 30일 이내에 정부에 분할신고를 하여야 한다. <개정 1961·12·8> 1. 별지목이 된 때 2. 재산세, 농지세를 부과하지 아니하는 토지가 지세를 부과하는 토지가 되었거나 지세를 부과하는 토지가 지세를 부과하지 아니하는 토지가 된 때 3. 소유자가 상이하게 된 때 4. 지상권을 설정한 때 ②전항에 게기한 경우이외에 토지소유자가 필요하다고 인정되는 때에는 정부에 분할신청을 할 수 있다. 제14조 ①1지번의 토지의 일부가 전조제1항각호의 1에 해당하게 되었을 때 또는 지번지역을 상이하게 되었을 때에는 전조의 신고 또는 신청이 없을 경우에도 정부는 그 토지를 분할한다. 제34조 ①본법에 의하여 토지소유자가 하여야 할 신고 또는 신청은 지상권을 설정한 토지에 대하여서는 토지대장에 등록된 질권자 또는 지상권자가 이를 할 수 있다. <개정 1961·12·8> ②철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 철도선로 또는 수도선로가 된 토지에 대하여 제9조, 제13조, 제18조, 제27조, 제29조 및 제31조의 규정에 의한 신고와 제15조의 규정에 의한 신청은 공사시행관청 또는 기업자가 토지소유자를 대신하여 이를 할 수 있다 . ③토지개량시행지 또는 시가계획시행에 대하여서는 본법에 의한 신고, 신청은 그 시행자가 이를 대행할 수 있다. ④국유가 될 토지에 대하여 제13조의 규정에 의한 신고를 할 때에는 그 토지를 보관한 관청에서 토지소유자를 대신하여 이를 할 수 있다. (2) 근거 법령 적용에서 처분청 주장 위법성 처분청은 지적법 제13조제1항의 규정에 의하여 별 지목으로 되어, 지목 변경신청이 없어 처분청이 지목변경을 대위 신청한 것으로 해당 처분은 적법하다는 논리를 펴고 있다. 이 논리가 타당한 것이라면 지적법 제13조제1항이 규정하는 별지목이 된 경우가 신청인이 원에 의한 경우에만 적합한 것이다. 그래야 지적법 제8조와 제14조, 제34조가 규정하는 의미가 모두 수미일관하게 되어, 법령의 규정내용에 적합하게 된다. 이건에서 청구인 소유지 ○○리 ○○○-1이 청구인이 원에 의해서 지목이 변경 되었는가? (3) 처분청 마을 안길로 청구인 토지를 편입한 근거와 권한이 있는지? 처분청은 청구인 소유 토지인 ○○리 ○○○-1을 마을 안길로 편입했다고 주장하고 있다. 해당 토지를 마을 안길로 편입한 법적인 근거가 무엇인가? 해당 토지를 마을 안길로 편입할 권한이 있는 것인지요? 청구인 생각에 청구인 소유 토지는 처분청이 아무런 법적 근거도, 권한도 없이 무단으로 해당 토지를 도로로 편입하고 지목마저 대위 신청한 위법한 처분이라는 생각이다. (4) 처분청이 제시하는 토지이동 결의서상 청구인 소유 토지 우선 토지이동지 조서상에 토지 이동 결의를 한 주체가 누구인지가 확인 할 수가 전혀 없다. 청구인 소유 토지를 누가, 어떤 절차를 거쳐 도로로 만들었는지에 대해 주체가 없고 조서만 있는 것이다. 다음으로 처분청이 제시하는 이동지조서상의 토지들을 보면 청구인 소유 토지가 다른 토지와 비교해 보면 상당히 면적이 넓은 토지 중 하나로서, 도로 부지로 편입된 것임을 확인할 수 있다. 즉 편입된 토지 중에 거의 3번째로 넓은 면적의 청구인 소유 토지인 ○○리 ○○○-1이 도로로 편입되고 있다. 이런 일을 하면서 청구인에게 아무런 통지나 사전협의도 없이 이렇게 행정처분을 하여도 되는지 청구인은 도저히 이해가 되질 않는 것이다. 해당 토지조서상의 면적과 현황 면적이 일치하지도 않는다. (5) 법 적용 불평등으로 역시나 위법한 처분 폐쇄지 지적도에 의하면 ○○리 ○○○-○는 그 지목이 도로였다. 그런데 현황 지적도에는 ○○리 ○○○-○는 전이다. 청구인은 청구인 소유 토지 ○○리 ○○○-1과 ○○리 ○○○-○를 비교해 보고 싶다. 해당 토지 사이에는 국유지인 도로(○○리 ○○○-○)가 있다. 여기에 이 사건 문제의 본질이 있다. ○○○-1과 ○○○-○ 사이에 있는 국유지인 도로를 마을 사람들이 통행로로 이용하면서 무작위적으로 ○○○-1과 ○○○-2 토지를 일정부분 통행로로 이용하는 것이 상식적일 것이다. 그래서 ○○리 ○○○-○ 해당 토지도 폐쇄지적도처럼 처음에는 도로로 편입되었을 것이다. 현재 해당 토지 면적은 420㎡이다. 그런데 해당 토지는 현재는 모두 전으로 복귀하여 있다. 반면 청구인 토지는 얼마만큼 넓이로 당시 마을 사람들이 통행로로 이용되고 있었는지 확인도 되지 않는 상태에서 387㎡가 현재 도로로 지목이 변경되어 있다. 해당 도로인 ○○리 ○○○-○인 국유지에서 왼쪽과 오른쪽에 나란히 있는 ○○○-1과 ○○○-○ 토지중에 청구인 소유토지인 ○○○-1만 도로로 지금처럼 남게 된 이유가 무엇인지에 대한 처분청은 설명이 필요하다. 더 심각한 것은 ○○리 ○○○-○○은 구거부지다. 이 구거부지주에 ○○리 ○○○-○, ○○○-○, ○○○-○와 연접해 있는 부분이 현재 어떻게 관리되고 있는가? 해당 구거를 점용허가나 받고 해당지주들이 현재 경작지로 이용하고 있는가? 힘 있는 사람은 도로 부지를 전으로 되찾아 가고, 구거 부지를 점용허가도 없이 자신의 소유지처럼 경작하는 상황에서 청구인처럼 무지렁이들은 자신의 소유 토지를 도로로 빼앗겨도 되는 것인가? 청구인 아직도 눈을 뜨고 해당 마을에서 최근까지 살아왔다. 이런 불평등한 행정처분이 세상 어디에 있는가? 7) 현재 ○○리 ○○○-2, ○○○-6, ○○○-7상 도로 문제 처분청은 답변서에서 청구인이 도저히 이해하지 못할 주장을 하고 있다. 처분청은 ○○리 ○○○-6에 건축허가를 하면서 건축선을 지키기 위해서 도로를 지정했고, 도로관리대장을 만들었는데, 해당 도로를 유지 관리하지 않아도 아무런 문제가 되지 않는다는 정말로 어처 구니 없는 주장을 하고 있다. (1) 법령 규정내용 도로법[법률 제7678호] 제2조(도로의 정의) ①이 법에서 도로라함은 일반의 교통에 공용되는 도로로서 제11조에 열거한 것을 말한다. <개정 1966.8.3., 1970.8.10.> 제11조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각호와 같고 그 등급은 다음에 열거한 순위에 의한다. <개정 1993.3.10., 1995.12.6.> 제38조(도로대장) ①관리청은 그 관리에 속하는 도로의 대장을 작성하여 이를 보관하여야 한다. ②도로대장의 작성, 기재사항, 보관 기타 필요한 사항은 건설교통부령으로 정한다. <개정 1996.2.26., 1966.8.3., 1995.12.6.> ○○리 ○○○-2등에 존재하는 해당 도로는 도로관리 대장이 존재한다. 따라서 이는 도로법에 의한 도로 적용대상이고, 그 관리청이 존재한다는 의미이다. 해당 도로 관리는 누가 어떻게 해야 하는 것인가? 도로법[법률 제15115] 제23조(도로관리청) ① 도로관리청은 다음 각 호의 구분에 따른다. 1. 제11조 및 제12조에 따른 고속국도와 일반국도: 국토교통부장관 2. 제15조제2항에 따른 국가지원지방도(이하“국가지원지방도”라 한다): 도지사·특별자치도지사(특별시, 광역시 또는 특별자치시 관할구역에 있는 구간은 해당 특별시장, 광역시장, 또는 특별자치시장) 3. 그 밖의 도로: 해당 도로 노선을 지정한 행정청 제27조(행위제한 등) ① 도로구역 및 제26조제1항에 따라 공고를 한 도로구역 결정·변경 또는 폐지 예정지(이하“도로구역 예정지”라 한다)에서 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 토석(土石)의 채취, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 그 밖에 대통령령으로 정하는 행위를 하려는 자는 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장·군수 또는 구청장(이하 이 조에서“허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다. 제75조(도로에 관한 금지행위) 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 대하여 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 도로를 파손하는 행위 2. 도로에 토석, 입목·죽(竹) 등 장애물을 쌓아놓는 행위 3. 그 밖에 도로의 구조나 교통에 지장을 주는 행위 제106조(권리·의무의 승계 등) ① 이 법에 따른 허가 또는 승인을 받은 자의 사망, 그 지위의 양도, 합병이나 분할 등의 사유가 있으면 이 법에 따른 허가 또는 승인으로 인하여 발생한 권리·의무는 다음 각 호의 구분에 따른 자가 승계한다. 1. 이 법에 따른 허가 또는 승인으로 발생한 권리나 의무를 가진 사람이 사망한 경우: 상속인 2. 이 법에 따른 허가 또는 승인으로 발생한 권리나 의무를 가진 자가 그 지위를 양도한 경우: 양수인 3. 이 법에 따른 허가 또는 승인으로 발생한 권리나 의무를 가진 법인이 분할·합병한 경우: 분할·합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 새로 설립되는 법인 제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역이나 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제27조제1항에 따른 허가 또는 변경허가를 받지 아니하고 같은 항에 규정된 행위를 한 자 2. 제36조제1항을 위반하여 허가 없이 도로공사를 시행한 자 3. 제40조제3항을 위반하여 접도구역에서 토지의 형질을 변경하는 등의 행위를 한 자 4. 제46조제3항을 위반하여 도로보전입체구역에서 토석을 채취하는 등의 행위를 한 자 5. 제52조제1항에 따른 허가 또는 변경허가 없이 도로에 다른 도로·통로, 그 밖의 시설을 연결한 자 6. 제61조제1항을 위반하여 도로점용허가 없이 도로를 점용한 자(물건 등을 도로에 일시 적치한 자는 제외한다) 7. 제75조를 위반한 자 해당 도로 현황은 어떻습니까? 해당도로는 옹벽으로 막혀 있고, 해당 도로부지에는 공장 건축물이 축조되어 있다. 이것이 도로법 규정내용에 적합한 것인지, 해당 도로 관리청은 이렇게 도로를 관리해도 되는 것인지에 대해 청구인은 명백히 위법하다는 생각이다. (2) ○○리 해당 도로의 경우 ○○리 ○○○-1 일원은 도로가 매우 협소하고 그 분포 상황이 매우 복잡하다. 이런 상황에서 ○○○-2를 건축허가하면서 지정된 도로는 그대로 유지 보존되었어야 한다. 그런데 건축법 제35조, 도로법 제28조 규정에 위반되게 해당 도로가 폐지되었다. 해당도로는 처분청도 인정하듯이 건축허가를 하면서 지정된 도로이다. 따라서 해당도로를 이용하여 수허가지에 출입하는 것은 출입하는 것은 너무나도 상식적이고 당연한 것이다. 8) 건축허가 과정상 위법성 (1) 관련 법령 규정 내용 건축법[법률 제7715호] 제8조 (건축허가) ①건축물을 건축 또는 대수선하고자 하는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시 또는 광역시에 건축하고자 하는 경우에는 특별시장 또는 광역시장의 허가를 받아야 한다. <개정 2005.11.8.> 8.「도로법」제40조의 규정에 의한 도로의 점용허가 제8조의2 (건축복합민원 일괄협의회) ①허가권자는 제8조의 규정에 의하여 허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제54조·제56조 내지 제62조·제76조 내지 제82조 그 밖에 대통령령이 정하는 관계법령의 규정에 적합한 지의 여부를 확인하고 제7조제6항 각 호 및 같은 조제7항 또는 제8조제6항 각 호 및 같은 조제7항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다. 도로법 제40조(도로의 점용) ①도로의 구역안에서 공작물·물건 기타의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 기타의 목적으로 도로를 점용하고자 하는 자는 관리청의 허가를 받아야 한다. (2) ○○리 ○○○-2 경우 ○○리 ○○○-2 건축허가 과정상에 계획된 도로 바로 옆에 ○○리 ○○○-○, ○○리 ○○○-○에 출입하는 기왕의 도로가 있다. 따라서 ○○리 ○○○-2 건축허가 시 기획한 도로를 통과하려면 해당 도로에 대한 점용허가 서류가 있어야 한다. 여기에 더해 청구인 소유토지인 ○○○-1을 통과해야 공로인 ○○리 ○○○-○에 연결될 수 있다. 따라서 해당도로나 청구인 소유토지에 통과에 대한 아무런 권원 증빙도 없이 어떻게 해당 토지에 대한 건축허가가 되었는가? 이는 명백히 건축법 제8조 및 제8조의2가 규정하는 내용에 위법하다. 9) 결론 주민들이 마을 안길 통행로로 이용한다고 하여 청구인 소유 토지를 387㎡나 처분청이 도로로 지목변경을 대위 신청할 수는 없다는 생각이다. 해당 도로인 국유지 바로 옆에 붙어 있던 ○○○-○는 전으로 다시 지목을 변경해 주면서 유독 청구인에게만 모든 희생을 강요하는 것은 도저히 있을 수 없다는 생각이다. 거기에 더해 건축허가를 하면서 건축법상 도로 조건을 충족하기 위해서 도로로 지정된 것을 건축허가가 완성되었다고, 해당 도로를 폐지하여 주고, 아무런 관리도 하지 않아, ○○○-2 건축주에는 막대한 혜택을 주면서, 청구인에게는 해당 공장 출입로까지 청구인 소유 토지를 통해서 하라고 하는 처분청의 행태를 청구인 도저히 더 이상은 수인할 수가 없다. 존경하는 행정심판위원회 위원님!!! 청구인의 이상의 주장에 대해 혜량을 부탁드린다. 나. 피청구인 주장 1) 이 사건 처분의 경위 가) 청구인 소유의 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지(도로 387㎡)(이하‘이 사건 제1 지목변경신청’이라 한다)는「지적법(1950. 12. 1. 법률 제165호, 1961. 12. 8. 법률 제829호 개정, 이하‘지적법’이라 한다)」제8조“토지의 이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 정하고 신고가 없거나 신고가 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 요하지 아니할 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다.”라고 규정하고 있어 1973. 12. 20. 당시 구 지적법 제8조, 제18조 및 같은 법 시행령 제12조(토지지목변환의 신고)에 의하여 소흘읍에서 현지사항에 대하여 사실여부를 조사 확인한 후 신고서를 제출하여 과세지의 지목(전)에서 이용현황에 맞는 비과세지 지목(도로)으로 적법한 절차에 따라 지목변경되어 지적공부정리 된 토지다. 나) 또한, 같은 리 ○○○-2번지(공장용지 1,946㎡, 이하‘이 사건 제2 건축허가’라 한다) 상의 공장 건축물은 2007. 3. 26. 허가를 득한 후 2008. 3. 5. 사용승인을 받았고 건축허가 시 같은 리 ○○○-1번지 청구인 토지는 ○○리 마을 주민들이 수십 년간 이용하는 마을안길로 지목상 도로이고 포장이 되어 있어 현황도로로 보아 적법하게 허가한 사항이다. 피청구인은 이 사건 지목변경신청 건축허가에 대해 2018. 1. 26. 진정민원 신청을 접수하여 ○○시 민원토지과-2983호(2018. 2. 2.)로 진정민원에 대한 답변회신을 관련부서(허가담당관 건축민원2팀)에 협조를 받아 청구인에게 회신하였다. 2) 이 사건 처분의 적법·타당성 가) 피청구인은 청구인의 이 사건 제1 지목변경신청 토지에 대하여「지적법」제8조와 제18조 및 같은 법 시행령 제12조 규정에 따라 마을주민들이 마을안길로 이용하고 있어 당시 ○○면에서 현지사항에 대하여 사실여부를 조사·확인한 후 신고서를 대위로 신청하여 1973. 12. 20. 과세지의 지목(전)에서 비과세지 지목(도로)으로 이용현황에 맞게 적법한 절차에 의하여 지적공부가 정리되었다. 나) ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2번지 건축허가는 2007. 3. 26. 건축법 및 관련법 검토를 하여 적법하게 허가한 사항이며 허가 신청 당시 같은 리 303-1번지와 접해 있는 토지로 ○○리 마을주민들이 수십 년간 이용하는 현황도로로 청구인 토지 ○○○-1번지를 출입로로 하여 건축허가 한 사항이다. 다) 또한, ○○리 ○○○-2번지 공장 건축허가 시 청구인은 청구인의 동의를 받지 않았고 건축허가 시 지정된 같은 리 ○○○-6번지 도로지정을 폐지하였으니 건축허가 취소를 요구하나 대법원(1994. 1. 28. 제3부 판결 93누2003 행정소송처분취소) 판례를 보더라도 주민들이 장기간 사용하는 사실상의 도로가 그 폭이 4m 이상으로 1975. 12. 31. 법률 제2852호 시행일 전에 주민들이 통행로로 이용되고 있었다면 이는「건축법」상의 도로에 해당한다고 판시하고 있고, 건축허가 시 지정된 도로는 폐지한 사실이 없다. 라) 따라서 피청구인의 지목변경과 건축허가는 관계법령을 준수하여 적법하게 처분한 사항이다. 3) 청구인의 주장 가) 청구인은 ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-1(지목: 도로)토지 소유주로서 최근에야 청구인 신청도 없이 해당 토지가 도로로 지목변경이 된 것을 확인하고 처분청에 대하여 해당 토지에 대해 원래의 지목으로 변경신청을 2018. 1. 23.경 한 바 있다. 그에 대해 처분청으로부터 2018. 2. 2. 불가처분 통지를 받았다. 나) 처분청 거부처분은「공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률」제81조 및 같은 법 시행령 제84조에 의해 대위 신청하여 지적공부 정리된 사항이라는 이유다. 다) 청구인 소유 토지인 ○○리 ○○○-1 토지대장상에서 표시된 1973. 12. 20.에 지목변경을 근거로 시행되었던 지적법(地籍法 일부개정 1961. 12. 8.(법률 제829호, 시행 1962. 1. 1.)을 살펴봤다. 해당 법률에 의하더라도 처분청이 청구인이 신청한 지목변경 신청을 반려처분 한 것은 위법하다는 주장이다. 라) 다음으로 청구인은 ○○읍 ○○리 ○○○-2번지 상 건축허가는 2007. 3. 당시 시행되던 건축법(법률 제7715호)제2조제1항 11목 나 규정에 의해서 ○○○-6, ○○○-7번지에 폭 4m 도로를 지정하여 건축허가를 받은 것이 분명하므로 처분청이 2016. 2. 2. 청구인에게 통지한 ○○○-1번지 청구인 소유토지를 기준으로 건축허가를 득하여 해당 공장 건축허가 취소 불가 처분은 명백히 위법한 처분이라는 주장이다. 4) 청구인의 주장에 대한 답변 가) 당시 토지의 이동은 이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 정하였는데 신고가 없거나 신고가 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 요하지 아니한 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다. 라고 규정하고 있고 같은 법 제18조는 토지의 지목을 변경하였을 때에는 각 령에서 정하는 바에 의하여 토지소유자는 30일 이내에 같은 법 시행령 제12조(토지지목변환의 신고)에서 정하는 사항을 기재한 신고서를 소관 시장·군수에게 제출할 경우 지적공부정리가 처리되었으나, 나) ○○읍 ○○리 ○○○-1번지(도로 387㎡)는 1973. 12. 20. 지목변경 시 ○○읍에서 지적법 제8조의 규정에 의하여 토지이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 정하고, 신고가 없거나 신고가 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 요하지 아니할 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다. 라는 규정을 적용하여 같은 법 시행령 제12조 규정에 의하여 신청서를 대위신청으로 제출하여 정리된 것으로 청구인이 신청하지 않았는데도 토지의 지목이 변경되었다는 청구인의 주장은 이유가 없다고 할 것이다. 다) 건축개요 - 대지위치: ○○시 ○○읍 ○○리 ○○○-2번지 - 용 도: 공장 - 연 면 적: 506.00㎡ - 허 가 일: 2007. 3. 26. - 착공신고일: 2007. 6. 20. - 사용승일일: 2008. 3. 5. 라) 상기 건축물의 건축허가는 2007. 3. 26.「건축법」제2조(정의), 제33조(대지와 도로의 관계 등 관련법을 검토하여「건축법」제11조 규정에 의하여 허가한 사항이며 건축허가 신청 당시 ○○리 ○○○-1번지 청구인 토지는 ○○리 ○○○-2번지와 접해 있는 토지로 ○○리 주민들이 수십 년간 마을안길로 이용하고 있고 지적공부상 지목도 도로이고 포장이 되어 있는 청구인 토지 ○○○-1번지가 현황도로로 이용하고 있어 공장 건축물을 허가한 사항이다. 마) 청구인은 공장부지에 진출입하기 위해서는 청구인으로부터 토지사용승낙을 얻어야 한다고 주장하나 ○○리 ○○○-1번지 토지는 1975. 12. 31. 이전부터 수십 년간 불특정 다수인이 이용하는 포장된 도로로 토지사용승낙을 받을 필요는 없다. 바) 폭 4m 이상인 사실상 도로가「건축법」상 도로였던 시기는 대법원 판례를 보면(대법원 1994. 1.28. 제3부 판결93누 20023 행정처분취소) 1975. 12. 31. 법률 제2852호「건축법」중 개정법률 부칙 제2조는 이 법 시행 당시 종전의 규정에 의한 도로로서 제2조제15호의 규정에 적합하지 않은 것은 동 규정에도 불구하고 이를“도로”로 본다고 규정하고 있고, 그 전의「건축법」(1967. 3. 30. 법률 제1942호) 제2조제15호“도로”라 함은 폭 4m 이상의 도로와 다음에 게기하는 것의 하나에 해당하는 예정도로로서 폭 4m 이상의 것을 말한다. 폭 4m 미만의 도로로서 시장·군수가 지정한 도로도 또한 같다고 규정하고 있으므로, 폭 4m 이상의 도로는 폭 4m 미만의 도로와 달리 시장·군수가 도로로 지정하지 않은 사실상의 도로라 하더라도「건축법」상의 도로에 해당한다 할 것이니 사실상의 도로가 그 폭이 4m 이상으로서 위 1975. 12. 31. 법률 제2852호 시행일 전에 이미 주민들이 통행로로 이용되고 있었다면 이는「건축법」상의 도로에 해당한다고 판시하고 있다. 사) 또한, 건축허가 당시 도로로 지정된 ○○리 ○○○-6번지는 청구인이 증거 서류로 제출한 증2 도로지정 현황자료와 같이 도로로 지정되어 있으며 도로지정을 폐지한 사실이 없다. 아) 그러므로 청구인의 지목변경신청 반려처분 취소 및 ○○리 ○○○-2번지 공장허가 취소 불가 처분에 따른 취소 결정은 적법한 처분이라 할 수 있다. 5) 결론 따라서 같은 리 ○○○-1, ○○○-2번지의 지목변경 신청 반려처분과 건축허가는 구 지적법 및 건축법 등 기타 관련 법률 검토를 거쳐 적법하게 정리되고 허가된 사항으로 청구인의 지적공부 등록사항정정 신청 반려처분 취소 청구 등은 마땅히 기각되어야 한다. 【보충서면】 6) ○○리 ○○○-1번지에 대하여 처분청이 행한 지목변경이 위법하다는 주장에 대하여 지적법(1961. 12. 8. 법률 제829호) 제8조에 따르면“토지의 이동이 있을 경우에는 지번, 지목, 경계 및 지적은 신고에 의하여 정하고 신고가 없거나 신고가 부적당하다고 인정되는 때 또는 신고를 요하지 아니할 때에는 정부의 조사에 의하여 이를 정한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제4장 잡칙 제34조제2항에는“철도용지, 수도용지, 도로, 하천, 구거, 유지, 제방, 철도선로 또는 수도선로가 된 토지에 대하여 제9조, 제13조, 제18조, 제27조, 제29조 및 제31조의 규정에 의한 신고와 제15조의 규정에 의한 신청은 공사시행관청 또는 기업자가 토지소유자를 대신하여 이를 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항을 보면 국유가 될 토지에 대하여 제13조의 규정에 의한 신고를 할 때에는 그 토지를 보관한 관청에서 토지소유자를 대신하여 이를 할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 ○○읍 ○○리 ○○○-1번지는 1973. 12. 20. 당시 ○○면 등에서 지적법 제8조, 제14조제1항 및 같은 법 시행령 제19조, 제20조 규정에 따라 해당 면에서 마을안길로 편입된 ○○리 ○○○-1번지 외 다수의 필지를 대상으로 토지분할하여“도로”로 편입된 토지에 대해서는 지목변경까지 지적사무처리규정 제45조(대위신고) 규정에 의거 일괄 대위신청 한 사항으로 적법하게 처리 되었다 할 것이다. 7) 현재 ○○리 ○○○-2상에 존재하는 공장 건축허가 시 현재 ○○리 ○○○-1을 건축법상 도로로 간주하여 해당 필지에 건축허가를 준 것인가? 아니면 건축법상의 도로 규정에 의해 해당 필지에 건축법상 도로를 지정하여 건축허가를 행한 것인가? 후자의 경우라면 해당 도로를 폐지한 것이 적법한 것인가? 질의한 사항에 대하여 ○○○-1번지 도로는 1975.12.31.이전부터 ○○2리 주민들이 마을진입도로로 사용하고 있는 도로로서 건축법상의 도로에 해당하며,(대법원 1994.1.28. 선고 93누20023 판결 참조) ○○○리 ○○○-2번지 공장건축물은 ○○○-1번지 건축법상의 도로에 접하고 있어 건축법 제44조에 저촉되지 않는다. 또한 청구인은 이사건 건축물 건축허가 당시 도로로 지정된 ○○○-6번지 17제곱미터의 도로지정이 토지합병으로 도로지정이 폐지되었다 주장하고 있으나 해당 도로지정은 폐지된바 없으며, 토지가 합병되었다고 해서 도로지정이 자동 폐지된다는 규정은 건축법을 비롯한 타 법령 어디에도 없다. 다만 합병으로 인하여 도로지정 된 토지의 지번이 ○○○-6번지에서 합병된 지번인 ○○○-2번지로 변경되는 것 일 뿐이다. 8) 현재 ○○리 ○○○-2상 존재하는 공장 건축허가 시 당시 시행되던 건축법 제8014호 제8조 제1항 제8목 규정을 검토해서 제8조2가 규정하는 건축복합민원 일괄 협의가 이루어졌는지에 대하여 구)건축법 제8조제1항8호(현 건축법 제11조제5항8호) 규정은 도로법 제10조에서 정한 도로를 개설하고자 할 때 건축허가와 일괄하여 도로개설 허가를 받을 수 있도록 복합민원처리를 규정한 것이나 ○○리 ○○○-2번지 토지에 접한 도로는 도로법 제2조1호 및 제10조에서 명시하고 있는 도로에 해당하지 않아 구)건축법 제8조제1항8호에 따른 일괄협의 검토대상이 아니다. 참고로 일괄처리 협의는 도로법 제10조에서 나열한 도로를 신규 개설하고자 할 때 개설허가가 가능한지 여부를 관련부서와 미리 협의하여 건축허가와 일괄로 처리하라는 규정임으로 도로법을 적용받는 도로라 하여도 기 개설되어 사용중인 도로에는 적용되지 않는다. 도로법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1.“도로”란 차도, 보도(步道), 자전거도로, 측도(側道), 터널, 교량, 육교 등 대통령령으로 정하는 시설로 구성된 것으로서 제10조에 열거된 것을 말하며, 도로의 부속물을 포함한다. 제10조(도로의 종류와 등급) 도로의 종류는 다음 각 호와 같고, 그 등급은 다음 각 호에 열거한 순서와 같다. 1. 고속국도(고속국도의 지선 포함) 2. 일반국도(일반국도의 지선 포함) 3. 특별시도(特別市道)·광역시도(廣域市道) 4. 지방도 5. 시도 6. 군도 7. 구도 9) 해당 공장 건축허가 시 건축법상 도로 주장에 대하여 가) 청구인은 ○○리 ○○○-2번지 공장이 ○○○-1번지를 도로로 보고 건축허가를 한 것이 아니라 새로 지정된 해당 도로를 기준으로 건축허가를 한 것이 분명하고 토지합병으로 도로지정을 폐지한 이후 청구인 소유 토지를 통하여 진입하고 있다는 주장에 대하여 나) 청구인이 제출한 증3호 배치도를 살펴보면 토지합병 되기 이전 ○○○-2, ○○○-6, ○○○-7번지의 지적경계선이 배치도에 표기되어 있는 것에서 확인할 수 있듯이 토지합병 이전에 작성된 배치도임을 알 수 있으며, 해당 배치도에 공장 진출입 위치가 ○○○-1번지 도로에 접한 대지의 중간지점에 표기되어 있고 ○○○-○번지 도로와 접한 ○○○-6번지 도로로 지정된 부분은 도로로 지정만 되어있을 뿐 그곳을 통하여 공장을 출입하도록 하는 아무런 표기가 없는 것에서 알 수 있듯이 처음부터 ○○○-1번지를 건축법상의 도로 및 공장부지 진출입로로 보고 건축허가 된 사항임을 알 수 있다. 따라서 처음 건축허가 당시에는 ○○○-6번지 17제곱미터를 도로로 지정하여 진출입하는 것으로 건축허가 하였고 2008. 3. 12. 토지합병으로 도로지정이 폐지되어 이후 청구인 토지인 ○○○-1번지를 통해서 진출입하고 있다는 청구인의 주장은 사실이 아니다. 10) 건축허가 당시 ○○○-6번지 17제곱미터를 도로로 지정한 경위에 대하여 가) 건축법 제46조 제1항에서는 대지와 도로의 경계선을 건축선(건축할 수 있는 한계선)으로 하고 있고 대지에 접한 도로가 건축법 제2조제1항제11호에 따른 소요 너비에 못 미치는 경우 도로중심선에서부터 소요 너비의 2분의 1의 수평거리만큼 물러난 선을 건축선으로 하도록 하고 있으며, 이 규정은 대지에 접한 도로가 다수일 경우 다수의 도로에 모두 적용받는다. 나) 이 사건 토지인 ○○리 ○○○-2번지 토지를 살펴보면 북동쪽으로 청구인의 토지인 ○○○-1번지와 국가소유인 ○○○-○번지를 합한 너비 4미터 이상의 도로에 접하고 있고(청구인 제출 증3호 건물배치도 대지 위쪽) 북서쪽으로는 국가소유의 ○○○-○번지 너비 1.5미터~3미터의 도로에 접하고 있는 등(청구인 제출 증3호 건물배치도 대지 왼쪽) 2면이 도로에 접하고 있다. 따라서 청구인 소유의 도로와 접한 북동쪽 도로의 건축선은 건축법 제2조제1항제11호에서 정한 도로 소요 너비를 충족하고 있어 대지와 도로의 지적경계선이 건축선이 되어 건축선을 따로 지정할 이유가 없지만 ○○○-○번지만 접한 북서쪽 도로는 도로 소요너비에 미달하므로 도로의 중심선으로부터 2미터를 후퇴한 선을 건축선으로 지정하여야 하는 것이고 새로운 건축선 지정으로 대지면적에서 제척된 너비 0.5미터~1.25미터 면적 17제곱미터(청구인의 증2호 도로대장 작성부분, 증3호 배치도 왼쪽 검은색으로 표시된 부분)는 향후 ○○○-○번지 도로와 접한 토지의 소유자들이 해당도로를 진입도로로 사용하고자 할 때 도로 소요너비에 미달하는 ○○○-○번지 도로와 건축허가당시 지정한 ○○○-2번지 도로 및 향후 반대편에도 적용될 건축선 후퇴로 확보되는 토지의 도로지정 등으로 진입 도로의 너비가 건축법 제2조제1항제11호에서 정한 도로 소요 너비에 충족할 수 있도록 해당토지의 개발행위당시 미리 도로로 지정하는 것이다. 라) 위와 같이 ○○리 ○○○-2번지(합병이전 ○○○-6번지) 도로지정은 건축법 제44조 내지 제46조에 따라 건축선을 후퇴하고 ○○○-○번지 도로와 접한 토지소유자들의 향후 적법한 도로폭 확보를 위하여 도로를 지정한 것이지 청구인의 주장처럼 ○○○-○번지 도로를 공장진출입로로 사용하기 위하여 도로로 지정한 사항이 아니다. 11) 해당 도로 폐지의 위법성 주장에 대하여 가) 청구인은 건축허가당시 지정된 도로를 토지를 합병하는 방식으로 도로지정을 폐지하였다고 주장하나 피청구인은 건축허가 당시 지정된 ○○○-2번지(도로지정당시 ○○○-6번지) 도로지정을 폐지한 사실이 없다. 나) 토지합병과 도로지정 폐지는 각각 별개의 행정행위로서 상호간에 인과관계가 성립하지 않는다. 청구인은 피청구인이 위법하게 도로지정을 폐지하였다는 주장을 철회하거나 도로지정 폐지 주장의 증빙근거를 제시하여야 할 것이다. 12) 건축허가 과정상 위법성 주장에 대하여 가) 건축허가 시 기획한 도로가 공로로 통과하려면 해당 도로에 대한 점용허가 신청 서류가 있어야 하고 청구인 소유토지 통과에 대한 아무런 권원 증빙도 없이 해당 토지에 건축허가가 되었다는 주장에 대하여 나) 위에서 답변한 바와 같이 이사건 도로인 ○○2리 마을 진입도로는 도로법 적용을 받는 도로가 아니므로 도로법에서 정한 점용허가 대상이 아니다. 다) 또한 청구인 소유의 ○○○-1번지 토지는 1975.12.31. 이전에 이미 개설되어 사용중인 건축법상의 도로이고 건축허가 당시 이미 도로로 이용하고 있는 건축법상 도로는 소유자의 동의를 필요로 하고 있지 않는다. 13) 결론 그러므로 청구인의 주장은 위에서 답변한 바와 같이 관련법령을 잘못 이해하고 주장하는 사항으로 청구인께서 신청한 지적공부등록사항 정정 반려처분 취소청구 등은 마땅히 기각되어야 한다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률】 제81조(지목변경 신청) 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다. 제84조(등록사항의 정정) ① 토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다. ② 지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다. ③ 제1항에 따른 정정으로 인접 토지의 경계가 변경되는 경우에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 서류를 지적소관청에 제출하여야 한다. 1. 인접 토지소유자의 승낙서 2. 인접 토지소유자가 승낙하지 아니하는 경우에는 이에 대항할 수 있는 확정판결서 정본(正本) ④ 지적소관청이 제1항 또는 제2항에 따라 등록사항을 정정할 때 그 정정사항이 토지소유자에 관한 사항인 경우에는 등기필증, 등기완료통지서, 등기사항증명서 또는 등기관서에서 제공한 등기전산정보자료에 따라 정정하여야 한다. 다만, 제1항에 따라 미등기 토지에 대하여 토지소유자의 성명 또는 명칭, 주민등록번호, 주소 등에 관한 사항의 정정을 신청한 경우로서 그 등록사항이 명