지적도정정 의무이행청구 등

1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○리 산○○번지(3,372㎡, 이하 ‘이 사건 제1토지’라 한다) 및 산○○번지(23,306㎡. 이하 ‘이 사건 제2토지’라 한다. 이하 ‘이 사건 제1토지’와 ‘이 사건 제2토지’를 ‘이 사건 토지들’이라 한다)의 소유자로, 이 사건 제1토지의 경계는 인근 ○○리 ○○○번지(천)까지라고 주장하며, 이 사건 제 1토지와 ○○리 ○○○번지 사이에 위치한 ○○리 ○○○번지(대, 636㎡, 소유자:○○○) 상의 주택이 현재의 지적도 및 임야도를 조작하여 이 사건 토지들 상에 건축되었다는 사유로 2013. 6. 26. 대한지적공사에 경계측량을 의뢰하였으나 이내 취소하였고, 2013. 8. 26. 청구인이 국민권익위원회에 측량거부 등을 사유로 제기한 민원서류가 대한지적공사에 이첩되어 2013. 9. 3. 이에 대하여 회신하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구 외 ○○○은 ○○리 ○○○번지 ‘전’을 ‘대’로 지목변경하였고, 피청구인은 ○○리 ○○○번지가 아닌 이 사건 토지들에 건축허가를 내주어, 건축물이 신축되었다. 이에 대하여 측량이 잘못되었다는 사유로 법원에 재판을 제기하였으나, 1심 및 항소한 결과 모두 기각되었다. 하지만 이 사건 토지들에 대하여 대한지적공사는 사기측량을 하였고, 피청구인과 대한지적공사는 기술적으로 지적도를 조작하였다. ○○리 ○○○번지는 장마에 떠내려갔으므로 재측량을 하여야 한다. 나. 피청구인 주장 1) 청구인은 2000. 3. 20. ○○면 ○○리 산○○번지 지적경계복원측량결과 청구인이 소유한 이 사건 제2토지가 ○○리 산○○번지를 900평정도 점유한 것으로 나타나자 약45m의 성과차이가 있다고 주장하여 수차례 확인측량과 적부심사를 통해 이를 인정하였다. 청구인은 ○○리 ○○○번지가 장마에 떠내려가 없어졌으므로 청구인 소유의 이 사건 제1토지의 경계는 ○○리 ○○○번지 방향으로 약 30 ~ 50m 이동한 하천까지라고 주장하며 피청구인과 지적공사가 현재의 지적도 및 임야도를 조작하여 청구인 소유의 이 사건 토지들에 건축물이 건축되었다고 주장한다. 2) 대한지적공사의 측량성과에 따르면 기준점과 주위 현황(기지)성과와는 약간의 차이가 있으나, ○○리 ○○○, ○○○번지는 사정 지번으로 ○○리 산○○번지 경계측량 이후 최근까지 현형에 의한 성과결정으로 성과차이가 없는 것으로 검토되었다. 위와 같이 청구인의 청구는 이유 없으므로 기각하여주기 바란다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제13조(청구인 적격) ③ 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 관련 판결문, 청구서 및 답변서 등의 기재내용에 따르면 다음과 같은 사실이 각각 인정된다. 가) 청구인은 ○○면 ○○리 산○○번지(3,372㎡)와 산○○번지(23,360㎡)의 소유자이고, ○○리 ○○○번지(대, 636㎡)는 위 토지들에 연접하여 있으며, ○○리 ○○○번지는 ○○리 ○○○번지(천)와 연접하여 있다. 나) ○○지방법원은 2009. 12. 17. ○○리 ○○○번지 상의 건축물이 이 사건 토지들을 침범하여 건축되었다는 점을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 ○○리 ○○○번지 경계 내에 건축된 사실이 인정된다는 사유로 원고(청구인)의 청구를 기각하였다. 2) 「행정심판법」 제2조제2호에 따르면 ‘부작위’란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니한 것을 말하고, 같은 법 제3조제1항에 따라 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있으며, 같은 법 제5조제3호에 따르면 의무이행심판이란 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판이라고 규정하고 있다. 3) 청구인은 이 사건 토지들의 측량이 잘못되어 있어 다른 4개의 필지가 무단으로 등기되어 있으므로 실제 상황에 맞게 지적도를 정정하고, 피청구인인 이 사건 토지들 상에 부당하게 내려진 건축허가를 취소하고 원상복구하라고 주장하여 살피건대, 의무이행심판청구를 하기 위해서는 그 전제로서 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하여야 할 것인바, 청구인은 피청구인에게 지적도를 정정해달라는 어떠한 신청도 제기하지 않았고, 청구외 대한지적공사에게 해당 민원을 제기하였다. 4) 대법원은 국민의 적극적 행위신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용이어야 하고 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야만 한다고 판시(대법원 1998. 7. 10., 선고96누14036)하였다. 「행정심판법」 제13조제3항에 따르면 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 할 것이고, 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상의 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무 것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 한다고 할 것이다. 5) 하지만 청구인은 이 사건과 관련하여 어떠한 신청도 피청구인에게 하지 않았고, 청구인이 재측량을 요구하는 것은 피청구인이 아닌 청구외 대한지적공사에 대하여 이 사건 심판청구를 통하여 비로소 요구하는 것에 불과한바, 청구인이 피청구인에 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 권리가 있는 것은 아니라고 할 것이므로, 청구인의 이 사건 청구를 통하여 피청구인이 지적도를 정정하거나 건축허가를 취소하지 아니한 것에 대하여 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 성립한다고는 볼 수 없다고 할 것이다. 그렇다면, 청구인의 이 사건 청구는 모두 행정심판의 대상이 아닌 것을 대상으로 제기된 부적법한 청구이다. 4. 결 론 그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 부적법하다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.