징병신체검사 신체등급 3급 현역대상 병역처분 취소청구 등

1. 사건개요 가. 청구인(199*년생)은 2018. 10. OO. 최초 병역판정검사에서 신장 17*.*cm, 체중 4*.*kg, 체질량지수 1*.*로 측정되어 신장·체중 불시측정이 필요하다는 사유로 신체등급 판정이 보류되었다가 같은 해 11. OO. 병역판정 재측정을 받고 신체등급 4급 사회복무요원 소집대상처분을 받았으나 청구인은 학업(대학교재학)을 사유로 2022. 11. OO.까지 병역을 연기하였다. 나. 피청구인은 병역이 연기된 청구인이 병역소집대상 처분을 받은 후 4년 간 소집되지 않아 「병역법」 제14조의2제1항에 따른 재병역판정검사 대상자가 되자 2023. 12. OO. 및 2024. 3. OO. 청구인에 대하여 재병역판정검사를 하였으나 불시측정이 필요하다는 이유로 신체등급판정을 보류하였다가 2025. 5. OO. 재병역판정검사를 실시하여 3급 현역대상 병역처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 최초 병역검사 당시인 2018. 10. 12. 시행되던 「병역판정검사 규정」(병무청 훈령 제1502호, 2018. 1. 31. 일부개정되고 2019. 1. 31. 일부개정된 것, 이하 ‘이 사건 훈령’이라 한다)에 따르면, 고등학교 학생건강생활기록부의 최종 측정된 체질량지수가 신체등급 4급에 해당하는 사람은 재측정 대상에서 제외하고 있어 청구인은 재측정대상에서 제외되어 당연히 신체등급 4급에 해당하므로, 2018. 11. OO.에 행한 재측정은 무효이고, 그 재측정을 근거로 2024. 5. OO.에 한 재병역판정검사를 근거로 한 이 사건 처분 또한 위법·부당하여 이 사건 처분은 취소되어야 하고, 피청구인은 청구인을 4급 보충역으로 편입하여야 한다. 3. 관계법령 등 병역법 제12조제1항제1호, 14조의2제1항 병역판정 신체검사 등 검사규칙(국방부령 제1043호, 2018. 9. 17. 일부개정된 것) 제10조제1항·제2항, 별표 2, 같은 영(국방부령 제1061호, 2021. 7. 29. 일부개정된 것) 별표 2 병역판정검사 규정(병무청훈령 제1502호, 2018. 1. 31. 일부개정된 것) 제25조제2항 4. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판 청구서, 답변서 및 병무청장의 신장·체중 재측정 처리 지침 알림 공문, 청구인의 병적조회서 등 각 사본의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 청구인의 고등학교학생건강기록부상 고등학교 3학년 때의 신장은 17*.*cm, 체중은 4*.*kg이었다. 나. 병무청장은 2018. 5. O. 피청구인 및 각 지방병무청장과 중앙신체검사소장 등에게 ‘신장·체중 재측정 처리 지침 알림’이라는 제목의 공문을 시행하였는데, 그 주요내용을 발췌·정리하면 아래와 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=161613665"></img> 다. 청구인의 병적조회서에 기재된 이 사건 처분 전까지의 병역판정검사와 관련된 주요사항을 검사 시기별로 발췌·정리하면 아래와 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=161613743"></img> 라. 피청구인은 2024. 5. OO. 청구인을 대상으로 또다시 재병역판정검사(신장 17*.*cm, 체중 4*.*kg, 체질량지수 1*.*)를 하여 신장·체중 사유로 이 사건 처분을 하였다. 5. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령 등의 내용 1) 「병역법」 제12조제1항제1호에 따르면 신체검사를 한 병역판정검사전담의사, 병역판정검사전문의사 또는 제12조의2에 따른 군의관은 신체 및 심리상태가 건강하여 현역 또는 보충역 복무를 할 수 있는 사람에 대해 신체 및 심리상태의 정도에 따라 1급·2급·3급 또는 4급으로 신체등급을 판정한다. 그런데, 같은 법 제14조의2제1항에 따르면 지방병무청장은 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12. 31.까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우에는 5년이 되는 해에 재병역판정검사를 한다(병역처분의 형평성을 제고하기 위해 2007. 1. 19.에 신설됨). 2) 「병역판정 신체검사 등 검사규칙(2018. 9. 17. 일부개정된 것, 이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) 제10조제1항·제2항에 따르면 신체검사대상자의 신장·체중에 따른 신체등급의 판정기준은 별표 2와 같은데, 그 별표 2에 따르면 신장 161cm 이상 204cm 미만의 경우 체질량지수가 14 ~ 16.9의 신체등급은 4급에 해당하고(제1항), 그 신체등급 판정기준이 4급 또는 5급에 해당하는 자로서 체중조절에 의한 체중변동등의 사유로 정확한 측정이 특히 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 체중을 재측정할 수 있다(제2항). 그런데, 2021. 7. 29. 일부개정된 병역신체검사규칙 별표 2에 따르면, 신장 161.0cm 이상 204.0cm 미만의 경우 체질량지수가 16.0 ~ 18.4이면 신체등급 판정기준이 3급에 해당한다. 3) 이 사건 훈령(2018. 1. 31. 일부개정된 것) 제25조제2항제1호마목에 따르면 병역판정관이 체중 측정결과 병역신체검사규칙 제10조제2항에 따라 신장·체중을 재측정 할 수 있는 대상은 신체등급 4급 판정대상자로서 체질량지수 ±2를 가감할 경우 역종이 변경될 수 있는 사람인데, 고등학교학생건강기록부의 최종 측정된 체질량지수가 신체등급 4급에 해당하는 사람(확인 된 경우에 한정하며, 재병역판정검사 및 병역처분변경 등의 대상자에 대한 신체검사를 받은 사람은 적용하지 아니함)에 해당하는 사람은 그 재측정 대상에서 제외한다. 2019. 1. 31. 일부개정된 이 사건 훈령에서는 위 제25조제2항제1호마목 부분이 삭제되었다. 나. 판단 청구인은 이 사건 훈령에 따르면 당연히 신체등급 4급에 해당함에도 피청구인이 이 사건 훈령 규정을 위반하여 청구인을 재측정하여 신체등급 4급 판정을 하였는데, 이는 당연 무효이고 이를 근거로 한 이 사건 처분 또한 위법·부당하므로, 피청구인은 청구인을 4급 보충역으로 편입하여야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 훈령 등 행정규칙은 상급행정기관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 업무처리지침이나 법령의 해석·적용기준을 정해 주는 것으로 일반적으로 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 효력이 없고(대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874판결 등 참조), 설령 이 사건 훈령이 대외적으로 효력이 있다고 하더라도, 위 인정사실에 따르면 피청구인이 고교건강기록부 기록에 문제가 있어 고교건강기록부 참조를 폐지하고 재측정을 하도록 하는 지침이 청구인이 최초 병역검사를 받을 때인 2018. 10. OO. 전인 같은 해 5. O.에 시행되고 있었던 점을 고려할 때 피청구인의 병역판정 재측정이 무효가 될 정도로 중대한 위반이라고는 볼 수 없는 점, 위 인정사실과 관계법령을 종합하여 보면, 판정기준등급이 4급 또는 5급에 해당하는 자로서 체중조절에 의한 체중변동 등의 사유로 정확한 측정이 특히 필요하다고 인정되는 자에 대하여는 체중을 재측정할 수 있도록 규정하고 있는 병역신체검사규칙(2018. 9. 17. 일부개정된 것) 제10조제2항에 따라 피청구인이 2018. 11. OO. 청구인에 대하여 재측정을 한 것인 점, 청구인에 대한 재병역판정검사 또한 학업을 이유로 청구인이 병역이행의 연기요청에 따른 것이고, 또한 현역병입영 대상자 또는 보충역으로 병역처분을 받은 사람이 그 처분을 받은 다음 해부터 4년이 되는 해의 12. OO.까지 징집 또는 소집되지 아니한 경우에는 5년이 되는 해에 재병역판정검사를 하도록 규정하고 있는 「병역법」 제14조의2제1항에 따른 것인 점 등을 종합적으로 고려할 때, 이 사건 처분이 위법·부당하다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 위법·부당하다고 할 수 없고, 피청구인이 청구인의 신체등급을 4급으로 판정하여 청구인을 보충역으로 편입할 의무도 없다. 6. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.