착공신고 수리불가처분 취소청구 등

1. 사건개요 청구인은 2009. 12. 9. 피청구인으로부터 ○○시 ○○구 ○○동 ○○번지 일원(같은 동 ○○번지 외 14필지 면적 합계 8,097㎡)에서 납골당·도로·주차장을 설치하는 도시계획시설사업(이하‘이 사건 사업’이라 한다)의 사업시행자 지정과 실시계획인가(이하‘이 사건 원처분’이라 한다)를 받았으나, 피청구인은 2010. 8. 31. 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하‘국토계획법’이라 한다) 제96조 제2항에 의한 사업시행자 지정 요건 미충족 등을 이유로 이 사건 원처분을 취소(이하‘이 사건 취소처분’이라 한다) 하였고, 청구인은 위 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 1심에서 승소, 항소심에서 패소하였는데, 대법원에서 파기환송 판결하여 다시 ○○고등법원에 계류 중인 상황에서 이 사건 취소처분의 집행정지결정을 받은 후 피청구인에게 착공신고를 하였으나, 피청구인은 2014. 10. 31. 착공신고수리가 불가하다는 통지(이하‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 당사자 주장 가. 청구인 주장 1) 청구인은 ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 일원의 △△△묘지공원 안에 납골당을 설치, 운영하는 사업을 영위하고자 2008. 5. 29. ○○도지사로부터 재단법인 설립허가를 받고 2008. 6. 9. 그 설립등기를 마친 재단법인으로, 청구인은 2009. 10. 21. 피청구인에게 구 국토계획법 제88조 및 같은 법 시행령 제97조에 따라 이 사건 사업에 관한 사업시행자지정과 실시계획인가를 신청하고, 2009. 12. 9. 피청구인으로부터 이 사건 사업에 관하여 청구인을 사업시행자로 지정함과 동시에 그 실시계획을 인가하는 내용의 처분을 받았다. 2) 그런데 피청구인은 느닷없이 2010. 8. 31. 청구인에게 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 의한 사업시행자 지정요건의 미충족을 비롯한 무려 10가지의 사유를 들어 이 사건 원처분을 취소하였으며, 피청구인이 들고 있는 10가지에 달하는 취소사유는 대부분 취소사유에 해당하지 않는 것일 뿐만 아니라, 일부 취소사유에 해당하는 것이 있다고 하더라도 청구인의 신뢰에 반하여 이 사건 원처분을 취소하여야 할 만큼 중대한 하자도 아니었고, 더욱이 청구인으로 인하여 발생한 하자라고도 할 만한 것이 아니었습니다. 3) 피청구인은 지정요건을 충족하지 못했다는 점을 가장 중요한 취소사유로 들고 있으나, 이 사건 원처분 당시에는 그 지정요건 자체에 대한 일의적인 해석이 내려진 상황이 아니라 공무원으로서는 해석의 여지가 있었고, 그래서 청구인은 물론 피청구인 소속의 담당자조차도 청구인이 지정요건을 충족하였다고 판단하였고, 나중에 위 담당자는 이례적으로 법원에 증인으로 출석하여 자신은 지정요건을 충족하였다고 판단하고 이 사건 원처분을 하였다고 증언까지 하였으며, 이처럼 청구인은 물론 피청구인의 담당자들조차 법원의 판결이 내려지고 나서야 이 사건 원처분에 일응의 하자는 있었다는 점을 명확하게 인식하게 되었고, 따라서 그러한 하자로 인한 책임을 청구인에게 물어 불이익을 줄 수는 없다. 4) 청구인은 피청구인의 이 사건 취소처분을 도저히 수긍할 수 없어 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였는데, 결국 쟁점은 청구인에게 이 사건 원처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없는 정도의 귀책사유가 있다고 할 수 있는 지 여부, 나아가 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익상 필요가 청구인이 입을 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 할 수 있는지 여부로 귀결되며, 이에 대하여 1심은 청구인의 주장을 받아들여 청구인 승소판결을 선고하였으나, 환송 전 항소심은 청구인의 주장을 배척하고 청구인 패소판결을 선고하였고, 다행스럽게도 대법원은 청구인 승소 취지로 환송 전 항소심 판결을 파기하였다. 5) 1심 법원은 2012. 3. 8.“이 사건 원처분에는 토지소유요건을 갖추지 못한 하자가 있지만, 원고가 이 사건 신청 내지 원처분 당시 이 사건 사업부지의 소유현황에 관하여 피고를 기망하거나 사실을 은폐하였다는 사정이 달리 보이지 아니하는 이 사건에서, 그 당시 위 토지소유요건이 미비되었다 하더라도 그 이후 위 요건을 구비하는 데 실질적으로 별다른 장애가 없어, 이 사건 사업의 지속적, 안정적 추진이 충분히 가능한 상황에 있었던 이상, 그러한 하자와 관련하여 이 사건 원처분을 취소할 공익적 필요는 그 취소로 인하여 원고가 입을 기득권 침해 등의 불이익을 정당화할 만큼 강하다고 보기는 어렵고, 달리 이 사건 원처분을 취소하여야 할 중대한 공익상 필요가 인정되지도 아니하므로, 결국 이 사건 원처분을 취소하는 것은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다”는 이유로 이 사건 취소처분의 취소를 명하는 청구인 승소판결을 선고하였다. 6) 그런데 환송 전 항소심법원은 2013. 3. 14. “이 사건 원처분에는 토지소유요건 및 동의요건을 갖추지 못한 하자가 있고, 이 사건 신청은 비록 이 사건 토지들 중 2/3 이상에 관하여 청구인의 대표자 ○○○ 앞으로 등기되어 있었더라도 도시계획시설사업시행자 지정과 실시계획인가에 있어서 본질적인 점에서 불완전한 신청에 해당하고, 국토계획법 시행령 제96조 제2항 등을 위반하여 이루어진 이 사건 원처분의 성립과정에서 원고에게 아무런 귀책사유가 없다고 볼 수 없으며, 피고가 이 사건 취소처분을 통하여 달성하려는 도시계획시설사업시행자 지정 등에 관한 행정의 법률 적합성 원칙의 구현과 적법절차의 준수를 통한 도시계획시설사업의 정당성 확보라는 공익이 원고가 이 사건 취소처분을 통하여 입게 되는 이익 침해를 정당화할 수 있을 정도로 크므로, 이 사건 취소처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 없다”는 이유로 1심판결을 취소하고, 피청구인 승소판결을 선고하였다. 7) 그러나 대법원에서는 “이 사건 원처분에는 토지소유요건 및 동의요건을 갖추지 못한 하자가 있지만, 이 사건 원처분의 성립과정에서 사업시행자 지정 요건의 충족 여부에 관한 원고의 사실 은폐 등의 부정한 행위가 있었다고 보기 어렵고, 원고가 이 사건 원처분에 의하여 취득한 이익이 위법하다거나 취소될 수 있음을 예상하고 있었다고 단정하기도 어려우므로, 원고에게 이 사건 원처분에 관한 신뢰이익을 원용할 수 없는 정도의 귀책사유가 있다고 할 수 없다”, “나아가 이 사건 원처분 당시 사업시행자 지정 요건이 미비된 하자가 있었다고 하더라도 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 이 사건 원처분의 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 단정하기는 어렵다”, “따라서 이와 다른 견해에서 이 사건 원처분을 취소하는 이 사건 취소처분이 적법하다고 본 원심의 판단에는 행정행위의 직권취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다”는 이유로 원심판결을 파기하는 판결을 선고하였다. 8) 즉, 대법원은 “이 사건 원처분을 직권취소한 이 사건 취소처분에는 재량권을 일탈·남용한 하자가 있어 취소되어야 한다”고 판단하면서, 이와 달리 이 사건 취소처분이 적법하다고 본 환송 전 항소심 판단에는 행정행위의 직권취소에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 명백하게 밝혔고, 그에 따라 환송심 법원은 2014. 8. 25. 청구인의 효력정지신청에 대하여 “피신청인이 2010. 8. 31. 신청인에 대하여 한 △△△묘지공원 도시계획시설사업 사업시행자지정 및 실시계획인가 취소처분은 이 법원 ○○○○호 사건의 판결 확정시까지 그 집행을 정지한다”라고 결정하여 청구인의 효력정지신청을 인용하였다. 9) 즉, 이 사건 원처분을 취소하는 이 사건 취소처분에 대하여‘회복하기 어려운 손해’를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있고 달리 공공복리에 중대한 영향을 미치지 아니한다는 이유로 집행정지결정이 내려졌는바, 그 집행정지기간 동안은 이 사건 취소처분의 효력은 더 이상 인정되지 아니하고, 이 사건 취소처분이 없었던 상태로 돌아가 이 사건 원처분만이 유효한 처분으로 존재하게 되었고, 이 사건 효력정지 결정은 이 사건의 판결 확정시까지 그 집행을 정지하였는바, 이 사건 효력정지결정이 유지되는 한, 극단적으로는 이 사건 환송심에서 청구인이 패소하여 다시 대법원에 상고하여 다투게 되더라도, 이 사건 원처분은 유효하고 따라서 청구인은 이 사건 사업을 진행할 수 있는 것이다. 10) 이 사건 효력정지결정에 따라 이 사건 원처분의 효력이 부활하였으므로, 청구인은 이 사건 원처분에 기한 도시계획시설의 사업시행자로서 2014. 10. 13. 피청구인에게 이 사건 원처분에 기한 도시계획시설에 관하여 공사를 착공한다는 내용의 착공신고를 하였는데, 피청구인은 이 사건 착공신고에 대한 민원처리 기한을 한 차례 연기한 끝에 2014. 10. 31. 청구인에게 “본건은 2010. 8. 31. 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획인가가 취소된 상태이고, 현재 본안 사건이 대법원의 파기환송 결정으로 ○○고등법원에서 심리가 진행 중에 있으므로, 당해 행정소송이 최종적으로 확정될 때까지는 착공신고 수리가 불가함을 알린다”는 착공신고 수리불가처분을 하였다. 11) 대법원은 행정청의 착공신고 반려행위가 항고소송의 대상이 되는지 여부에 관하여“구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있다(제80조 제1호, 제9조). 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대법원 2011.06.10. 선고 2010두7321 판결).”고 판시한 바 있고, 위 대법원 판례에 따르면, 피청구인의 이 사건 처분은 건축법 제21조에 의한 착공신고 수리거부처분으로서 행정심판의 대상적격이 있음은 분명하다. 12) 행정소송법 제30조 제1항은“처분 등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다”고 규정하고 있고, 제23조 제6항은 집행정지결정의 효력에 관하여 제30조 제1항을 준용한다고 규정하고 있고, 따라서 집행정지결정은 당해 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속하므로, 행정청은 집행정지된 행정처분과 동일한 내용으로 다시 새로운 행정처분을 하거나 또는 그에 관련된 처분을 할 수 없으며, 이에 위반되는 행정처분은 당연무효이고(대법원 1960. 9. 5. 선고 4291민상30 판결 등), 앞서 본 바와 같이 환송심 법원은 2014. 8. 25. 청구인의 효력정지신청에 대하여 “피신청인이 2010. 8. 31. 신청인에 대하여 한 △△△묘지공원 도시계획시설사업 사업시행자지정 및 실시계획인가 취소처분은 이 법원 ○○○○호 사건의 판결 확정시까지 그 집행을 정지한다”라는 결정을 하였는바, 그 집행정지기간 동안은 이 사건 취소처분의 효력은 더 이상 인정되지 아니하고, 이 사건 취소처분이 없었던 상태로 돌아가 이 사건 취소처분과 동일한 내용으로 다시 새로운 행정처분을 하거나 또는 이 사건 취소처분과 관련된 처분을 할 수 없고, 이와 달리 이루어진 행정처분은 집행정지결정의 기속력에 반하여 당연무효이다. 13) 환송심 법원은 피청구인의 잘못된 행정처분으로 말미암아 수십억 원에 달하는 막대한 자금을 투입하여 정상적으로 진행되던 청구인의 사업이 무려 4년 넘게 중단되었고, 그로 인한 청구인의 피해는 막대함에도 불구하고, 대법원 판결에 의하여 이 사건 취소처분의 위법성이 명백히 밝혀진 상황에서조차 행정소송의 판결이 확정될 때까지 청구인에게 아무것도 하지 말고 무조건 기다리라고 하는 것은 청구인에게 너무나 가혹한 처사가 아닐 수 없다는 점을 고려하여, 판결이 확정될 때까지 이 사건 취소처분의 효력을 정지하는 이 사건 효력정지결정을 한 것임에도, 피청구인은 ‘행정소송이 최종적으로 확정될 때까지 착공신고 수리를 할 수 없다’는 이유로 신청인의 착공신고를 불수리하는 이 사건 처분을 하였는바, 이는 ‘행정소송이 최종적으로 확정될 때까지는 이 사건 취소처분이 없었던 상태로 돌아가는 것을 인정할 수는 없다’는 것으로서, 이 사건 효력정지결정의 기속력에도 정면으로 반하여 피청구인의 이 사건 처분은 당연무효이다. 14) 무엇보다 피청구인은 여전히 이 사건 취소처분이 적법함을 전제로 하여 청구인의 착공신고를 불수리하였고, 이는 이 사건 취소처분이 위법하다는 대법원 판결에 정면으로 반하는 것으로서, 헌법의 삼권분립원칙에 대한 심각한 도전이라고 할 수 있으며, 우린 헌법은 대법원에 처분의 위법 여부를 최종적으로 심사할 권한을 부여하고 있고, 행정청은 대법원의 판결이 마음에 들지 않더라도 이를 존중해야 하는바, 그것이 삼권분립의 취지에 부합하고 이 사건 취소처분이 위법하다는 대법원 판결에도 불구하고, 피청구인은 이와 달리 이 사건 취소처분이 적법함을 전제로 청구인의 착공신고를 불수리하였는바, 이는 위법한 행정행위로서 그에 따른 책임을 면할 수 없다. 15) 건축법 제21조는 ‘건축허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다.’고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제14조 제1항은 ‘법 제21조 제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호 서식의 착공신고서에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.’고 규정하면서, 각 호로 ‘1. 법 제15조에 따른 건축관계자 상호간의 계약서 사본(해당사항이 있는 경우로 한정한다), 2. 별표 2의 설계도서 중 다음 각 목의 도서, 가. 삭제, 나. 시방서, 실내마감도, 건축설비도, 토지굴착 및 옹벽도(공장인 경우만 해당한다), 다. 토지굴착 및 옹벽도 중 흙막이 구조도면(법 제14조 제1항에 따라 신고를 하여야 하는 건축물로서 지하 2층 이상의 지하층을 설치하는 경우만 해당한다)’을 각 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 ‘허가권자는 착공신고서를 받은 때에는 신고인 또는 신청인에게 착공신고필증을 교부하여야 한다.’고 규정하고 있다. 16) 이와 같이 건축법 제21조, 같은 법 시행규칙 제14조 등 관련 규정에 의하면, 건축법 제21조에 따른 착공신고를 받은 행정청은 건축법 등 관계 법규에서 정하는 구비서류 등이 갖추어져 있는지 여부 등을 심사하여 그것이 관련 법규에 부합하는 이상, 이를 수리하여야 하고, 관련 법규에 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없는 것이며, 청구인은 건축법 제21조, 같은 법 시행규칙 제14조 규정에 따른 착공신고를 하였고, 관계 법령에서 정한 어떠한 제한 사유에도 해당하지 않으므로, 피청구인은 착공신고서를 받은 때에는 신고인 또는 신청인에게 착공신고필증을 교부하여야 하고, 관계 법령에서 정한 제한 사유 이외의 어떠한 사유를 들어 그 수리를 거부할 수 없다. 17) 참고로 대법원은, 건축허가권자의 건축허가에 관한 재량범위에 대하여도, “건축허가권자는 건축허가신청이 건축법, 도시계획법 등 관계법규에서 정하는 어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조 소정의 건축허가를 하여야 하므로 법률상의 근거 없이 그 신청이 관계법규에서 정한 제한에 배치되는지 여부에 대한 심사를 거부할 수 없고, 심사결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 이를 허가하여야 하며, 공익상 필요가 없음에도 불구하고 요건을 갖춘 자에 대한 허가를 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 거부할 수는 없다(대법원 1992. 12. 11. 선고 92누3038 판결 등 참조)”고 일관되게 판시하고 있으며, 이처럼 건축허가의 경우에도 관련 법령에서 정한 제한 사유 이외의 사유를 들어 허가를 거부하는 것을 금지하고 있는바, 건축허가의 경우보다 행정청의 재량이 대폭 축소되어 있는 건축법 제21조의 착공신고 수리의 경우에는 더더욱 관련 법령에서 정하는 제한 사유 이외의 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다고 해석해야 한다. 18) 행정심판법 제5조 제3호 및 제13조 제3항에 의하면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판으로서, 그 전제 내지 요건으로 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분이나 부작위가 존재하고, 이는 당사자에게 행정청에 대하여 일정한 행위를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상 신청권이 있어야 하며, 행정청은 이에 대항여 일정한 기간 내에 처분을 해야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 않거나, 당사자의 신청을 거부하는 처분이 행하여진 경우를 의미한다고 할 것인데, 건축법 제21조는 건축허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다고 규정하고, 같은 법 시행규칙 제14조 제4항은 허가권자는 착공신고서를 받은 때에는 신고인 또는 신청인에게 착공신고필증을 교부하여야 한다고 규정하고 있는바, 청구인은 건축법 제21조, 같은 법 시행규칙 제14조 규정에 의한 착공신고를 하였고, 관계 법령에서 정한 어떠한 제한 사유에도 해당하지 않으므로, 피청구인은 착공신고서를 받은 때에는 신고인 또는 신청인에게 착공신고필증을 교부하여야 한다. 19) 그럼에도 피청구인은 관계 법령에서 정한 제한 사유도 아닌 ‘행정소송이 확정되지 않았음’이라는 이유를 들어 그 수리를 거부하였는바, 이는 그 자체로 위법·부당할 뿐만 아니라, 더욱이 법원이 이 사건 취소처분의 효력을 정지하는 이 사건 효력정지결정을 하였다는 점을 고려하면 이 사건 처분은 이 사건 효력정지결정의 기속력에 반하는 처분으로서 당연무효이고, 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 위법하여 취소되고, 피청구인은 청구인의 위 착공신고를 수리하고 청구인에게 착공신고필증을 교부하여야 하므로, 청구인은 행정심판법 제43조 제3항에 따라 피청구인에게 이 사건 처분의 취소를 명하는 재결을 구하고, 아울러 행정심판법 제43조 제5항에 따라 피신청인에게 청구인의 신청에 따라 착공신고를 수리할 것을 명하는 재결을 구하는 것으로서, 청구인의 청구를 전부 인용하는 재결을 하여 주시기 바란다. 20) 피청구인은 환송심 법원이 2014. 8. 25. 청구인의 효력정지신청을 인용하여 이 사건 취소처분의 효력을 정지하였으나, 피청구인이 이에 불복하여 즉시항고를 하였기 때문에, 현재 효력정지결정은 최종적으로 확정된 것이 아니라고 주장하나, 피청구인이 즉시항고를 하더라도 행정소송법 제23조 제5항에 따라 효력정지결정에 대하여 즉시항고를 하는 경우에도 당초의 효력정지결정의 집행을 정지하는 효력이 없어 효력정지결정은 당초의 효력을 그대로 유지하는 것이며, 피청구인은 마치 즉시항고를 하면 효력정지결정이 확정되지 아니하여 효력이 없는 것처럼 주장하고 있으나 이는 행정소송법에 정면으로 반하는 주장을 하고 있는 것이다. 21) 이미 대법원은 이 사건 취소처분이 위법하다고 판단하였는바, 대법원 자신의 판단과 배치되는 판단을 할 가능성은 없으며, 그래서 환송심 법원도 효력정지신청 사건에서 청구인의 신청을 받아들여 이 사건 효력정지결정을 하여 준 것인데, 피청구인의 주장은 환송심 법원에서 청구인 승소 판결이 나더라도, 피청구인은 다시 대법원에 상고할 것이고 대법원에서 최종적으로 청구인 승소판결이 내려져야 청구인의 착공신고를 받아들일지 여부를 판단하겠다는 것으로서 피청구인의 태도에 비추어 볼 때 나중에 환송심 법원에서 청구인이 대법원에서 승소 확정판결을 받더라도 피청구인은 다른 이유를 들어 착공신고를 거부할 가능성이 농후하며, 피청구인의 주장은 누가 뭐라고 하든지 피청구인은 청구인의 착공신고를 받아들이 않겠다는 선언과 다를 바 없다. 22) 피청구인이 법원이나 ○○도행정심판위원회의 결정을 무시하는 태도는 갑작스러운 일이 아니고, ○○도행정심판위원회가 한 피청구인의 거부처분취소결정 이후에도 피청구인이 다른 이유를 들어 또 다시 거부처분을 한 예는 비일비재하고, 오히려 ○○도행정심판위원회의 결정을 존중한 예가 드문 것으로 알고 있으며, 과연 이러한 법원과 행정심판위원회를 무시하는 태도, 나아가 법 그 자체를 무시하고 자의적으로 행정처분을 하는 태도를 언제까지 용납하여야 하는지 의문이고, 이러한 피청구인의 태도에 경종을 울릴 필요가 있다. 23) 환송심 법원의 이 사건 효력정지결정의 의미는 그 집행정지기간 동안은 이 사건 취소처분의 효력은 더 이상 인정되지 아니하고, 이 사건 취소처분이 없었던 상태로 돌아가 이 사건 원처분만이 유효한 처분으로 존재하게 되었으니, 피청구인은 청구인을 도시계획사업시행자로 인정하고, 청구인의 착공신고를 수리하는 등으로 청구인이 이 사건 사업을 정상적으로 진행할 수 있도록 허용하라고 명령한 것임에도 불구하고 피청구인은 청구인의 이 사건 착공신고를 아무런 이유도 없이 거부하였고, 이제 와서는 청구인의 피해를 걱정한 조치라고 뚱딴지같은 소리를 하고 있다. 나. 피청구인 주장 1) ○○고등법원은 2014. 8. 25. 이 사건 원처분 취소 처분에 대한 효력정지 결정을 하였으나, 피청구인은 이에 불복하고 항고장을 제출하여 현재 효력정지 결정에 관한 사항이 최종적으로 확정된 것이 아니고 항고에 대한 심리가 진행 중에 있는 상태이며 나아가, 법원에서의 본안 소송 및 원처분 취소 처분에 대한 효력정지 신청이 확정되지 않은 상태에서, 청구인의 착공신고 수리불가처분 취소 및 착공신고 수리이행 청구가 받아들여져 공사착공 신고를 수리하여 공사를 진행하다가 본안 소송 및 효력정지 신청에 대하여 피청구인의 승소로 결론이 날 경우 의제처리 된 건축협의 건은 당연히 취소가 되며, 따라서 본안 소송이 확정되기 전 착공신고 수리불가처분 취소 및 착공신고 수리이행 청구가 받아들여져 공사에 착수하게 된다면, 향후 진행하게 될 건축공사 지출비용 및 허가취소에 따른 원상복구 비용 등으로 청구인에게 돌이킬 수 없는 손해가 예상됨은 물론 국가·사회적으로도 엄청난 손실을 초래할 것이다. 2) 처분의 집행정지는 행정청이 처분의 내용을 실현하기 위하여 그 처분의 명의로 행하는 자력집행을 정지시킴으로써 처분의 내용이 실현되지 아니한 상태로 두는 것을 의미하므로 이 사건 원처분이 집행정지가 되었다고 하여 청구인에게 당초 처분대로 할 수 있다는 것을 인정해 주는 것은 아니고, 집행정지를 통해서 본안판결의 결과를 선취할 수는 없는 것이므로 청구인이 본안 판결에서 승소한 것처럼 주장하는 것은 부당하며, 이 사건 원처분대로 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획인가를 취소한다는 효력 자체는 그대로 있는 것이므로 유효한 건축협의가 있음을 전제로 한 추가적인 조치인 착공신고에 대하여 피청구인이 응할 수는 없다. 3) 나아가 법원에서의 본안 소송 및 원처분 취소 처분에 대한 효력정지 신청이 최종적으로 청구인의 승소로 확정되어 이 사건 원처분에 대한 취소처분이 취소될 경우 당초의 도시계획시설 사업시행자 지정 및 실시계획인가 및 당시 의제 처리된 건축협의가 확정적으로 유효하게 될 것이며, 피청구인은 청구인의 착공신고에 대하여 법원에서의 본안 소송 및 원처분 취소 처분에 대한 효력정지 신청이 확정될 때 까지는 착공신고 수리불가 처분을 한 것이므로 이는 지극히 적법·타당하다 할 것이고 청구인의 청구는 본안 소송과 불가분의 관계에 있으므로 청구인의 주장은 이유 없다. 3. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 관계법령 【건축법】 제21조(착공신고 등) ① 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 한다. 다만, 제36조에 따라 건축물의 철거를 신고할 때 착공 예정일을 기재한 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2013.3.23.> ② 제1항에 따라 공사계획을 신고하거나 변경신고를 하는 경우 해당 공사감리자(제25조제1항에 따른 공사감리자를 지정한 경우만 해당된다)와 공사시공자가 신고서에 함께 서명하여야 한다. ③ 건축주는 「건설산업기본법」 제41조를 위반하여 건축물의 공사를 하거나 하게 할 수 없다. ④ 제11조에 따라 허가를 받은 건축물의 건축주는 제1항에 따른 신고를 할 때에는 제15조제2항에 따른 각 계약서의 사본을 첨부하여야 한다. 【건축법 시행규칙】 제14조(착공신고등) ① 법 제21조제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호서식의 착공신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 다음 각 호의 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 2006.5.12., 2008.12.11.> 1. 법 제15조에 따른 건축관계자 상호간의 계약서 사본(해당사항이 있는 경우로 한정한다) 2. 별표 2의 설계도서 중 다음 각 목의 도서 가. 삭제 <2011.6.29.> 나. 시방서, 실내마감도, 건축설비도, 토지굴착 및 옹벽도(공장인 경우만 해당한다) 다. 토지굴착 및 옹벽도 중 흙막이 구조도면(법 제14조제1항에 따라 신고를 하여야 하는 건축물로서 지하 2층 이상의 지하층을 설치하는 경우만 해당한다) ② 건축주는 법 제11조제7항 각 호 외의 부분 단서에 따라 공사착수시기를 연기하려는 경우에는 별지 제14호서식의 착공연기신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 허가권자에게 제출하여야 한다. <개정 1996.1.18., 1999.5.11., 2004.11.29., 2008.12.11.> ③ 허가권자는 토지굴착공사를 수반하는 건축물로서 가스, 전기·통신, 상·하수도등 지하매설물에 영향을 줄 우려가 있는 건축물의 착공신고가 있는 경우에는 당해 지하매설물의 관리기관에 토지굴착공사에 관한 사항을 통보하여야 한다. <신설 1996.1.18., 1999.5.11.> ④ 허가권자는 제1항 및 제2항의 규정에 의한 착공신고서 또는 착공연기신청서를 받은 때에는 별지 제15호서식의 착공신고필증 또는 별지 제16호서식의 착공연기확인서를 신고인 또는 신청인에게 교부하여야 한다. <신설 1999.5.11.> ⑤ 법 제21조제1항에 따른 착공신고 대상 건축물 중 「산업안전보건법」 제38조의2제2항에 따른 기관석면조사 대상 건축물의 경우에는 제1항 각 호에 따른 서류 이외에 「산업안전보건법」 제38조의2제2항에 따른 기관석면조사결과 사본을 첨부하여야 한다. 이 경우, 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 제출된 서류를 검토하여 석면이 함유된 것으로 확인된 때에는 지체 없이 「산업안전보건법」 제38조의2제4항에 따른 권한을 같은 법 시행령 제46조제1항에 따라 위임받은 지방고용노동관서의 장 및 「폐기물관리법」 제17조제3항에 따른 권한을 같은 법 시행령 제37조에 따라 위임받은 특별시장·광역시장·도지사 또는 유역환경청장·지방환경청장에게 해당 사실을 통보하여야 한다. 【행정심판법】 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "처분"이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다. 2. "부작위"란 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다. 제3조(행정심판의 대상) ① 행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 이 법에 따라 행정심판을 청구할 수 있다. ② 대통령의 처분 또는 부작위에 대하여는 다른 법률에서 행정심판을 청구할 수 있도록 정한 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 없다. 제5조(행정심판의 종류) 행정심판의 종류는 다음 각 호와 같다. 1. 취소심판: 행정청의 위법 또는 부당한 처분을 취소하거나 변경하는 행정심판 2. 무효등확인심판: 행정청의 처분의 효력 유무 또는 존재 여부를 확인하는 행정심판 3. 의무이행심판: 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판 제43조(재결의 구분) ① 위원회는 심판청구가 적법하지 아니하면 그 심판청구를 각하(却下)한다. ② 위원회는 심판청구가 이유가 없다고 인정하면 그 심판청구를 기각(棄却)한다. ③ 위원회는 취소심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분을 취소 또는 다른 처분으로 변경하거나 처분을 다른 처분으로 변경할 것을 피청구인에게 명한다. ④ 위원회는 무효등확인심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 처분의 효력 유무 또는 처분의 존재 여부를 확인한다. ⑤ 위원회는 의무이행심판의 청구가 이유가 있다고 인정하면 지체 없이 신청에 따른 처분을 하거나 처분을 할 것을 피청구인에게 명한다. 【행정소송법】 제23조(집행정지) ① 취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 아니한다. ② 취소소송이 제기된 경우에 처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있다. 다만, 처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다. ③ 집행정지는 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있을 때에는 허용되지 아니한다. ④ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정을 신청함에 있어서는 그 이유에 대한 소명이 있어야 한다. ⑤ 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 기각의 결정에 대하여는 즉시항고할 수 있다. 이 경우 집행정지의 결정에 대한 즉시항고에는 결정의 집행을 정지하는 효력이 없다. ⑥ 제30조제1항의 규정은 제2항의 규정에 의한 집행정지의 결정에 이를 준용한다. 제29조(취소판결등의 효력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 제3자에 대하여도 효력이 있다. ② 제1항의 규정은 제23조의 규정에 의한 집행정지의 결정 또는 제24조의 규정에 의한 그 집행정지결정의 취소결정에 준용한다. 제30조(취소판결등의 기속력) ① 처분등을 취소하는 확정판결은 그 사건에 관하여 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다. ② 판결에 의하여 취소되는 처분이 당사자의 신청을 거부하는 것을 내용으로 하는 경우에는 그 처분을 행한 행정청은 판결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. ③ 제2항의 규정은 신청에 따른 처분이 절차의 위법을 이유로 취소되는 경우에 준용한다. 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률】 제30조 (도시관리계획의 결정) ① 시·도지사는 도시관리계획을 결정하려면 관계 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 국토해양부장관(제40조에 따른 수산자원보호구역의 경우 농림수산식품부장관을 말한다. 이하 이 조에서 같다)이 도시관리계획을 결정하려면 관계 중앙행정기관의 장과 미리 협의하여야 한다. 이 경우 협의 요청을 받은 기관의 장은 특별한 사유가 없으면 그 요청을 받은 날부터 30일 이내에 의견을 제시하여야 한다. ② 시·도지사는 제24조제5항에 따라 국토해양부장관이 입안하여 결정한 도시관리계획을 변경하거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관한 도시관리계획을 결정하려면 미리 국토해양부장관과 협의하여야 한다. ③ 국토해양부장관은 도시관리계획을 결정하려면 중앙도시계획위원회의 심의를 거쳐야 하며, 시·도지사가 도시관리계획을 결정하려면 제113조제1항에 따른 시·도도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 시·도지사는 지구단위계획 중 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항에 대하여는 대통령령으로 정하는 바에 따라 「건축법」 제4조에 따라 시·도에 두는 건축위원회와 도시계획위원회가 공동으로 하는 심의를 거쳐야 한다. 1. 제52조제1항제4호 중 건축물 높이의 최고한도 또는 최저한도에 관한 사항(제49조제1호에 따른 제1종 지구단위계획만 해당한다) 2. 제52조제1항제5호의 사항 3. 제52조제1항제6호 중 경관계획에 관한 사항 ④ 국토해양부장관이나 시·도지사는 국방상 또는 국가안전보장상 기밀을 지켜야 할 필요가 있다고 인정되면(관계 중앙행정기관의 장이 요청할 때만 해당된다) 그 도시관리계획의 전부 또는 일부에 대하여 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 절차를 생략할 수 있다. ⑤ 결정된 도시관리계획을 변경하려는 경우에는 제1항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 다만, 대통령령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑥ 국토해양부장관이나 시·도지사는 도시관리계획을 결정하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 국토해양부장관이나 도지사는 관계 서류를 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수에게 송부하여 일반이 열람할 수 있도록 하여야 하며, 특별시장·광역시장은 관계 서류를 일반이 열람할 수 있도록 하여야 한다. ⑦ 대도시 시장이 도시관리계획을 결정하는 경우에는 제1항부터 제6항까지의 규정을 준용한다. 이 경우 "시·도지사"는 "대도시 시장"으로, "제113조제1항에 따른 시·도도시계획위원회"는 "제113조제2항에 따른 시·군·구도시계획위원회"(대도시에 두는 경우를 말한다)로, "「건축법」 제4조에 따라 시·도에 두는 건축위원회"는 "「건축법」 제4조에 따라 대도시에 두는 건축위원회"로, "특별시장·광역시장"은 "대도시 시장"으로 본다. 제86조 (도시계획시설사업의 시행자) ① 특별시장·광역시장·시장 또는 군수는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 관할 구역의 도시계획시설사업을 시행한다. ② 도시계획시설사업이 둘 이상의 특별시·광역시·시 또는 군의 관할 구역에 걸쳐 시행되게 되는 경우에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수가 서로 협의하여 시행자를 정한다. ③ 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우 도시계획시설사업을 시행하려는 구역이 같은 도의 관할 구역에 속하는 경우에는 관할 도지사가 시행자를 지정하고, 둘 이상의 시·도의 관할 구역에 걸치는 경우에는 국토해양부장관이 시행자를 지정한다. ④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 국토해양부장관은 국가계획과 관련되거나 그 밖에 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있으며, 도지사는 광역도시계획과 관련되거나 특히 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 시장 또는 군수의 의견을 들어 직접 도시계획시설사업을 시행할 수 있다. ⑤ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따라 시행자가 될 수 있는 자 외의 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수로부터 시행자로 지정을 받아 도시계획시설사업을 시행할 수 있다. ⑥ 국토해양부장관, 시·도지사, 시장 또는 군수는 제2항·제3항 또는 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자를 지정한 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 지정 내용을 고시하여야 한다. ⑦ 다음 각 호에 해당하지 아니하는 자가 제5항에 따라 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받으려면 도시계획시설사업의 대상인 토지(국공유지는 제외한다)의 소유 면적 및 토지 소유자의 동의 비율에 관하여 대통령령으로 정하는 요건을 갖추어야 한다. 1. 국가 또는 지방자치단체 2. 대통령령으로 정하는 공공기관 3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 자 제88조 (실시계획의 작성 및 인가 등) ① 도시계획시설사업의 시행자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 도시계획시설사업에 관한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)을 작성하여야 한다. ② 도시계획시설사업의 시행자(국토해양부장관, 시·도지사와 대도시 시장은 제외한다. 이하 제3항에서 같다)는 제1항에 따라 실시계획을 작성하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장의 인가를 받아야 한다. ③ 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 도시계획시설사업의 시행자가 작성한 실시계획이 제43조제2항에 따른 도시계획시설의 결정·구조 및 설치의 기준 등에 맞다고 인정하는 경우에는 실시계획을 인가하여야 한다. 이 경우 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관 조성, 조경 등의 조치를 할 것을 조건으로 실시계획을 인가할 수 있다. ④ 인가받은 실시계획을 변경하거나 폐지하는 경우에는 제2항을 준용한다. 다만, 국토해양부령으로 정하는 경미한 사항을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑤ 실시계획에는 사업시행에 필요한 설계도서, 자금계획, 시행기간, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 자세히 밝히거나 첨부하여야 한다. 제92조 (관련 인·허가등의 의제) ① 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장이 제88조에 따른 실시계획의 작성 또는 인가를 할 때에 그 실시계획에 대한 다음 각 호의 인·허가등에 관하여 제3항에 따라 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인·허가등을 받은 것으로 보며, 제91조에 따른 실시계획을 고시한 경우에는 관계 법률에 따른 인·허가등의 고시·공고 등이 있은 것으로 본다. 1. 「건축법」 제11조에 따른 건축허가, 같은 법 제14조에 따른 건축신고 및 같은 법 제20조에 따른 가설건축물 건축의 허가 또는 신고 2. 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조에 따른 공장설립등의 승인 3. 「공유수면매립법」 제9조에 따른 공유수면 매립의 면허, 같은 법 제15조에 따른 실시계획의 승인 및 같은 법 제38조에 따른 협의 또는 승인 4. 「공유수면관리법」 제5조에 따른 점용 또는 사용의 허가 및 같은 법 제8조에 따른 실시계획의 승인 또는 신고 5. 「광업법」 제42조에 따른 채광계획의 인가 6. 「국유재산법」 제24조에 따른 사용·수익의 허가 7. 「농어촌정비법」 제22조에 따른 농업기반시설의 목적 외 사용의 승인 8. 「농지법」 제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지전용의 신고 및 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용의 허가 또는 협의 9. 「도로법」 제34조에 따른 도로공사 시행의 허가 및 같은 법 제38조에 따른 도로 점용의 허가 10. 「장사 등에 관한 법률」 제27조제1항에 따른 무연분묘의 개장허가 11. 「사도법」 제4조에 따른 사도 개설의 허가 12. 「사방사업법」 제14조에 따른 토지의 형질 변경 등의 허가 및 같은 법 제20조에 따른 사방지 지정의 해제 13. 「산지관리법」 제14조·제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제25조제1항에 따른 토석채취허가, 같은 법 제25조제2항에 따른 토사채취신고 및 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항·제4항에 따른 입목벌채 등의 허가·신고 14. 「소하천정비법」 제10조에 따른 소하천공사 시행의 허가 및 같은 법 제14조에 따른 소하천의 점용허가 15. 「수도법」 제17조에 따른 일반수도사업 및 같은 법 제49조에 따른 공업용수도사업의 인가, 같은 법 제52조에 따른 전용상수도 설치 및 같은 법 제54조에 따른 전용공업용수도 설치의 인가 16. 「연안관리법」 제17조에 따른 연안정비사업실시계획의 승인 17. 「에너지이용 합리화법」 제8조에 따른 에너지사용계획의 협의 18. 「유통산업발전법」 제8조에 따른 대규모점포의 개설등록 19. 「공유재산 및 물품 관리법」 제20조제1항에 따른 사용·수익의 허가 20. 「지적법」 제27조에 따른 사업의 착수·변경 또는 완료의 신고 21. 「집단에너지사업법」 제4조에 따른 집단에너지의 공급 타당성에 관한 협의 22. 「체육시설의 설치·이용에 관한 법률」 제12조에 따른 사업계획의 승인 23. 「초지법」 제23조에 따른 초지전용의 허가, 신고 또는 협의 24. 「측량법」 제25조에 따른 측량성과 사용의 심사 25. 「하수도법」 제16조에 따른 공공하수도에 관한 공사 시행의 허가 26. 「하천법」 제30조에 따른 하천공사 시행의 허가, 같은 법 제33조에 따른 하천 점용의 허가 27. 「항만법」 제9조제2항에 따른 항만공사 시행의 허가 및 같은 법 제10조제2항에 따른 실시계획의 승인 ② 제1항에 따른 인·허가등의 의제를 받으려는 자는 실시계획 인가를 신청할 때에 해당 법률에서 정하는 관련 서류를 함께 제출하여야 한다. ③ 국토해양부장관, 시·도지사 또는 대도시 시장은 실시계획을 작성하거나 인가할 때에 그 내용에 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 있으면 미리 관계 행정기관의 장과 협의하여야 한다. ④ 국토해양부장관은 제1항에 따라 의제되는 인·허가등의 처리기준을 관계 중앙행정기관으로부터 받아 통합하여 고시하여야 한다. 제133조 (법률 등의 위반자에 대한 처분) ① 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게 이 법에 따른 허가·인가 등의 취소, 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전, 그 밖에 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 21. 부정한 방법으로 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 허가·인가·지정 등을 받은 자 라. 제86조에 따른 도시계획시설사업의 시행자 지정 마. 제88조에 따른 실시계획의 인가 또는 변경인가 22. 사정이 변경되어 개발행위 또는 도시계획시설사업을 계속적으로 시행하면 현저히 공익을 해칠 우려가 있다고 인정되는 경우의 그 개발행위허가를 받은 자 또는 도시계획시설사업의 시행자 ② 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제1항제22호에 따라 필요한 처분을 하거나 조치를 명한 경우에는 이로 인하여 발생한 손실을 보상하여야 한다. ③ 제2항에 따른 손실 보상에 관하여는 제131조제2항부터 제4항까지의 규정을 준용한다. 제136조 (청문) 국토해양부장관, 시·도지사, 시장·군수 또는 구청장은 제133조제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 처분을 하려면 청문을 하여야 한다. 2. 제86조제5항에 따른 도시계획시설사업의 시행자 지정의 취소 3. 실시계획인가의 취소 【국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령】 제96조 (시행자의 지정) ① 법 제86조제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정받고자 하는 자는 다음 각호의 사항을 기재한 신청서를 국토해양부장관, 시·도지사 또는 시장·군수에게 제출하여야 한다. 1. 사업의 종류 및 명칭 2. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소) 3. 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소 4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일 5. 자금조달계획 ② 법 제86조제7항 각 호외의 부분 중 "대통령령으로 정하는 요건"이란 도시계획시설사업의 대상인 토지(국·공유지를 제외한다. 이하 이 항에서 같다)면적의 3분의 2 이상에 해당하는 토지를 소유하고, 토지소유자 총수의 2분의 1 이상에 해당하는 자의 동의를 얻는 것을 말한다. 제97조 (실시계획의 인가) ① 법 제88조제1항의 규정에 의한 실시계획(이하 "실시계획"이라 한다)에는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 사업의 종류 및 명칭 2. 사업의 면적 또는 규모 3. 사업시행자의 성명 및 주소(법인인 경우에는 법인의 명칭 및 소재지와 대표자의 성명 및 주소) 4. 사업의 착수예정일 및 준공예정일 ② 법 제88조제2항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자가 실시계획의 인가를 받고자 하는 경우 국토해양부장관이 지정한 시행자는 국토해양부장관의 인가를 받아야 하며, 그 밖의 시행자는 시·도지사의 인가를 받아야 한다. ③ 도시계획시설사업의 시행자로 지정된 자는 특별한 사유가 없는 한 시행자지정시에 정한 기일까지 국토해양부장관 또는 시·도지사에게 국토해양부령이 정하는 실시계획인가신청서를 제출하여야 한다. ④ 법 제86조제5항의 규정에 의하여 도시계획시설사업의 시행자로 지정을 받은 자는 실시계획을 작성하고자 하는 때에는 미리 당해 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견을 들어야 한다. ⑤ 법 제87조의 규정에 의하여 도시계획시설사업을 분할시행하는 때에는 분할된 지역별로 실시계획을 작성할 수 있다. ⑥ 법 제88조제5항에서 "그 밖에 대통령령이 정하는 사항"이란 다음 각 호의 사항을 말한다. 1. 사업시행지의 위치도 및 계획평면도 2. 공사설계도서(「건축법」제29조에 따른 건축협의를 하여야 하는 사업인 경우에는 개략설계도서) 3. 수용 또는 사용할 토지 또는 건물의 소재지·지번·지목 및 면적, 소유권과 소유권외의 권리의 명세 및 그 소유자·권리자의 성명·주소 4. 도시계획시설사업의 시행으로 새로이 설치하는 공공시설 또는 기존의 공공시설의 조서 및 도면(행정청이 시행자인 경우에 한한다) 5. 도시계획시설사업의 시행으로 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체의 재산에 대한 2 이상의 감정평가업자의 감정평가서(행정청이 아닌 자가 시행자인 경우에 한한다) 6. 도시계획시설사업으로 새로이 설치하는 공공시설의 조서 및 도면과 그 설치비용계산서(행정청이 아닌 자가 시행자인 경우에 한한다). 이 경우 새로운 공공시설의 설치에 필요한 토지와 종래의 공공시설이 설치되어 있는 토지가 같은 토지인 경우에는 그 토지가격을 뺀 설치비용만 계산한다. 7. 법 제92조제3항의 규정에 의한 관계 행정기관의 장과의 협의에 필요한 서류 8. 제4항의 규정에 의한 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 의견청취 결과 【도시공원 및 녹지 등에 관한 법률】 제15조 (도시공원의 세분 및 규모) ① 도시공원은 그 기능 및 주제에 의하여 다음과 같이 세분한다. 2. 주제공원 : 생활권공원 외에 다양한 목적으로 설치되는 다음 각목의 공원 라. 묘지공원 : 묘지이용자에게 휴식 등을 제공하기 위하여 일정한 구역 안에 「장사 등에 관한 법률」 제2조제6호의 규정에 의한 묘지와 공원시설을 혼합하여 설치하는 공원 제16조(공원조성계획의 입안) ③ 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수가 아닌 자(이하 "민간공원추진자"라 한다)는 도시공원의 설치에 관한 도시관리계획이 결정된 도시공원에 대하여 자기의 비용과 책임으로 그 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획을 입안하여 줄 것을 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수에게 제안할 수 있다. ④ 제3항에 따라 공원조성계획의 입안을 제안받은 특별시장·광역시장·특별자치도지사·시장 또는 군수는 그 제안의 수용 여부를 해당 지방자치단체에 설치된 제50조에 따른 도시공원위원회의 자문을 거쳐 대통령령으로 정하는 기간 내에 제안자에게 통보하여야 하며, 그 제안내용을 수용하기로 한 때에는 이를 공원조성계획의 입안에 반영하여야 한다. 나. 판 단 1) 인정사실 이 사건 행정심판 청구서 및 답변서, 이 사건 원처분 통지서, 이 사건 취소처분 통지서, 이 사건 착공신고서, 이 사건 착공신고 수리불가 통지서, 이 사건 취소처분 취소소송에 관한 관련 판결서(○○지방법원 2011○○○○○○ 판결, ○○고등법원 2012○○○○○판결, 대법원 2013○○○○○ 판결, ○○고등법원 ○○○○ 판결), 이 사건 취소처분 집행정지 및 항고 심리불속행기각 결정서(○○고등법원 2014○○○○ 결정, 대법원 2014○○○○ 결정), ○○도행정심판위원회의 이 사건 관련 재결서 및 결정서(2010신청○○○○, 2010○○○○○○, 2011○○○○, 2014신청○○), 등기부등본, 재단법인 ○○공원 등기사항증명서, 항공사진 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가) 청구인은 납골당 설치·운영하는 사업을 하고자 2008. 5. 29. ○○도지사로부터 재단법인 설립허가를 받은 자(당시 대표자 ○○○)로 위 사업의 추진을 위하여 2009. 1. 15. 묘역분양사업을 하는 재단법인 ○○○○○○파크로 하여금 구 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하‘국토계획법’이라 한다) 제26조 및 같은 법 시행령 제20조에 따라 납골시설의 신설 및 공원묘원의 확장을 내용으로 하는 공원조성계획 입안제안서를 피청구인에게 제출하게 하였다. 나) 피청구인은 위 입안제안서를 토대로 공원조성계획변경안을 입안하고 도시공원위원회의 심의를 거쳐 2009. 9. 11. 공원의 면적을 656,079㎡에서 858,341㎡로 확대하고, 종전 조성계획에 따른 납골당 시설의 위치를 청구인이 ○○○으로부터 청구인의 기본재산으로 이전받을 예정인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○ 토지 등으로 조정하고 납골당 시설의 면적으로 3,520㎡에서 2,960㎡로, 납골당 건물의 연면적을 9,900㎡에서 8,320㎡로 변경하는 내용의 도시계획시설(공원) 조성계획 변경결정을 ○○시 고시 제○○○○-○○○호로 고시하였다. 다) 그 후 청구인은 위 도시계획에 따라 납골당·도로·주차장을 설치하는 도시계획시설사업(이하‘이 사건 사업’이라 한다)을 아래 표 기재 각 토지 면적 합계 8,097㎡에서 시행하고자 2009. 10. 21. 피청구인에게 국토계획법 제88조 및 같은 법 시행령 제97조에 따라 사업시행자지정과 실시계획인가를 신청하였다. <img style="display: block;" src="/LSA/flDownload.do?flSeq=159270255"></img> 라) 피청구인은 2009. 12. 4. 청구인에게 산하 부서별 협의사항(도시계획과 협의사항 - 사업시행자로 지정을 받기 위해서는 국토계획법 시행령 제96조 제2항의 요건을 충족할 것 등)에 대한 조치계획을 제출하도록 통보하였고, 청구인은 피청구인에게 부서별 협의사항 중 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 따른 사업시행자지정의 요건은 갖추었고 다른 협의사항은 이를 이행하겠다는 취지로 조치계획서를 제출하였다. 마) 피청구인은 2009. 12. 9. 이 사건 사업에 관하여 청구인을 사업시행자로 지정함과 동시에 ‘공원 내 편입되는 도로, 구거부지의 용도폐지 관련사항은 사업시행 전 협의를 완료하도록 하고, 용도폐지 완료 후 사업을 시행, 실시계획인가의 내용과 조건을 이행하지 않을 경우 인가를 취소할 수 있음, 각 부서별 의견을 준수하고 기타 타법에 관련되는 사항은 관계법의 절차와 규정을 이행한 후 사업을 실시’와 같은 인가조건을 부가하면서 사업시행기간을 인가일로부터 2010. 11. 30.까지로 하여 그 실시계획을 인가(이 사건 원처분)하고, 2009. 12. 14. 이를 고시하였다. 바) 청구인은 2009. 12. 31. 위 표의 제1, 2, 3번 토지 합계 3,420㎡에 관하여 ○○○으로부터 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를, 2010. 7. 16. 제8번 토지 99㎡에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이어 2010. 8. 13. 제5, 6, 7번 토지 합계 884㎡에 관하여 ○○○으로부터 매수하였음을 이유로 ○○구청장에게 토지거래허가를 신청하였는데, ○○구청장은 피청구인측 관련 부서와 협의 진행과정에서 피청구인으로부터 이 사건 원처분은 국토계획법 시행령 제96조 제2항을 위반한 것으로 판단되어 취소절차가 진행중이라는 회신을 받게 되자, 2010. 8. 30. 청구인에 대하여 토지거래를 불허하였다. 사) 피청구인은 2010. 8. 31. 국토계획법 시행령 제96조 제2항에 의한 사업시행자지정의 요건 미충족 등을 이유로 국토계획법 제133조 제1항, 제136조 제2호, 제3호, 구 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(2011. 4. 14. 법률 제10599호로 개정되기 전의 것, 이하‘도시공원법’이라 한다) 제45조를 근거로 이 사건 원처분을 취소하는 처분(이 사건 취소처분)을 하였다. 아) 청구인은 이 사건 취소처분에 불복하여 ○○도행정심판위원회에 행정심판을 청구하였고, 2010. 10. 4. 이 사건 취소처분의 효력을 정지하는 결정을 받았으나, 본안에 관하여는 2010. 12. 30. 기각 재결을 받았으며, 2010. 12. 27. 위 표의 제5, 6, 7번 토지에 관하여 ○○○으로부터 증여받아 ○○구청장에게 검인을 신청하였는데 그 수리를 거부하자 ○○도행정심판위원회에 그 수리거부처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 그 심판청구가 2011. 4. 28. 인용되어 원고는 2011. 5. 27. 소유권이전등기를 마쳤다. 자) 청구인은 2011. 3. 28. 이 사건 취소처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였고, ○○지방법원은 2012. 3. 8. 청구인이 이 사건 원처분 당시 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 사업부지 면적의 2/3 이상 토지소유요건은 충족하지 못하였으나, 그 이후 위에서 살펴 본 바와 같이 소유권 취득을 진행하였던 점 등에 비추어 보면 이 사건 원처분 전후에 걸쳐 토지소유요건을 구비하는데 별다른 장애가 없고, 이 사건 원처분을 취소할 공익적 필요는 청구인이 입을 기득권 침해 등의 불이익을 정당화하기 어렵다고 보아 청구인 승소 판결(2011○○○○○○)을 하였다. 차) 피청구인은 위 1심판결(2011○○○○○○)에 대하여 항소하였고, ○○고등법원은 2013. 3. 14. 청구인이 이 사건 원처분 당시 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 사업부지 면적의 2/3 이상 토지소유요건 및 토지 소유자 총수의 1/2 이상 동의요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 원처분에 하자가 존재하고, 이 사건 원처분이 정당한 것으로 신뢰하였다는 청구인에게 귀책사유가 없다고 할 수 없으며, 이 사건 취소처분에 의하여 하자있는 이 사건 원처분이 취소됨에 따라 청구인이 입게 될 이익의 침해를 정당화 할 수 있는 공익상의 필요도 인정된다고 보아 피청구인의 항소를 인용(2012○○○○○○)하였다. 카) 청구인은 위 항소심판결(2012○○○○○○)에 대하여 상고하였고, 대법원은 2014. 7. 10. 청구인이 이 사건 원처분 당시 국토계획법 시행령 제96조 제2항에서 정한 사업부지 면적의 2/3 이상 토지소유요건 및 토지 소유자 총수의 1/2 이상 동의요건을 충족하지 못하였으므로 이 사건 원처분에 하자가 존재하나, 이 사건 원처분의 성립과정에서 청구인의 사실 은폐 등 부정한 행위가 있었다고 보기 어렵고, 이 사건 원처분을 취소하여야 할 공익상의 필요가 원고가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다고 보아 항소심판결을 파기환송(2013○○○○) 하였다. 타) 청구인이 ○○고등법원에 이 사건 취소처분의 집행정지를 신청하여 ○○고등법원은 2014. 8. 25. 이 사건의 판결확정시까지 이 사건 취소처분의 집행을 정지하는 결정(2014○○○○)을 하였고, 피청구인은 2014. 9. 3. 위 집행정지결정에 대하여 항고하였으며, 청구인은 2014. 10. 13. 피청구인에게 착공신고를 하였으나, 피청구인은 2010. 10. 31. 위 대법원의 파기환송으로 ○○고등법원에서 다시 이 사건 취소처분 취소소송의 심리가 진행 중에 있으므로 행정소송이 최종적으로 확정될 때까지는 착공신고수리가 불가하다는 통지를 하였다. 파) 청구인은 2014. 11. 24. 위 착공신고 수리불가처분의 취소 및 착공신고 수리이행을 구하는 행정심판 청구와 착공신고수리 임시처분을 신청하였는데, ○○도 행정심판위원회는 2014. 12. 24. 위 착공신고수리 임시처분 신청에 대하여 신청인에게 중대한 불이익이 발생할 우려가 있다거나 급박한 위험이 생길 것으로 보이지 않는다는 이유로 기각결정 하였고, 같은 날 ○○고등법원은 사정판결이 필요하다는 청구인의 추가적인 주장을 인정하지 아니하고 당초 1심판결과 같은 이유로 하여 피청구인의 항소를 기각(○○○○)하였다. 하) 대법원은 2014. 12. 30. 피청구인의 위 집행정지결정에 대한 항고를 심리불속행기각(2014○○○○) 하였고, 피청구인은 2015. 1. 12. ○○고등법원의 항소심 판결(○○○○)에 대하여 상고하였다. 2) 건축법 제21조(착공신고 등) 제1항에 의하면 제11조·제14조 또는 제20조제1항에 따라 허가를 받거나 신고를 한 건축물의 공사를 착수하려는 건축주는 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 허가권자에게 공사계획을 신고하여야 하고, 같은 법 시행규칙 제14조(착공신고 등) 제1항에 의하면 법 제21조제1항에 따른 건축공사의 착공신고를 하려는 자는 별지 제13호서식의 착공신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)에 필요한 서류 및 도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 하며, 같은 조 제4항은 허가권자는 제1항의 규정에 의한 착공신고서를 받은 때에는 별지 제15호서식의 착공신고필증을 신고인에게 교부하여야 한다고 규정하고 있으며, 행정소송법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있고, 다만 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 규정하고 있다. 3) 대법원은 행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령 내용과 취지, 행위 주체·내용·형식·절차, 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련된 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 하며, 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것)의 관련 규정에 따르면, 행정청은 착공신고의 경우에도 신고 없이 착공이 개시될 경우 건축주 등에 대하여 공사중지·철거·사용금지 등의 시정명령을 할 수 있고(제69조 제1항), 시정명령을 받고 이행하지 아니한 건축물에 대하여는 당해 건축물을 사용하여 행할 다른 법령에 의한 영업 기타 행위의 허가를 하지 않도록 요청할 수 있으며(제69조 제2항), 요청을 받은 자는 특별한 이유가 없는 한 이에 응하여야 하고(제69조 제3항), 나아가 행정청은 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주 등에 대하여는 이행강제금을 부과할 수 있으며(제69조의2 제1항 제1호), 또한 착공신고를 하지 아니한 자는 200만 원 이하의 벌금에 처해질 수 있고(제80조 제1호, 제9조), 이와 같이 건축주 등으로서는 착공신고가 반려될 경우, 당해 건축물의 착공을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 되므로, 착공신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합하여 행정청의 착공신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다(대법원 2011.06.10. 선고 2010두7321 판결 참조)고 판시하고 있는바, 이 사건 착공신고 수리불가통지는 행정심판의 대상이 된다고 할 것이다. 4) 청구인은 환송심 법원인 ○○고등법원이 청구인의 이 사건 취소처분의 효력정지신청을 인용하는 효력정지결정을 하여 이 사건의 본안사건 판결확정시까지 이 사건 취소처분의 효력이 더 이상 인정되지 아니하여 이 사건 취소처분이 없던 상태로 돌아가 이 사건 원처분만이 부활하여 유효한 처분으로 존재하게 되었음에도 피청구인이 착공신고를 불수리하는 이 사건 처분은 위 효력정지결정의 기속력에 정면으로 반하여 당연무효이고, 이 사건 취소처분이 위법하다는 대법원의 판결에 정면으로 반하는 위법한 행정행위이며, 나아가 관계 법령에서 정한 어떠한 제한 사유에도 해당하지 않으므로 피청구인은 착공신고를 수리하고 착공신고필증을 교부하여야 한다고 주장하므로 살피건대, 행정소송법 제23조 제2항은 취소소송이 제기된 경우에 처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때에는 본안이 계속되고 있는 법원은 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행의 전부 또는 일부의 정지를 결정할 수 있고, 다만 처분의 효력정지는 처분 등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니한다고 규정하고 있는데, ○○고등