체당금지급대상 일부부적격 확인처분 취소청구

1. 사건개요 청구인은 피청구인으로부터 「임금채권보장법」에 의하여 2008. 10. 29.자로 도산등사실이 인정된 주식회사 ○○○테크(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에 근무하였던 자로서, 2008. 11. 12. 피청구인에게 체당금지급을 청구하였으나, 피청구인은 청구인이 등기이사로 재직한 3개월의 기간(이하 ‘이 사건 기간’이라 한다)은 근로자로 볼 수 없다고 판단하여 최종 3년간의 퇴직금 기간에서 이 사건 기간을 제외한 최종 2년 9개월간의 퇴직금은 체당금지급대상에 해당되나, 이 사건 기간에 해당하는 최종 3개월분의 임금은 체당금지급대상에 해당되지 않는다는 이유로 2009. 2. 4. 청구인에게 체당금지급대상 일부부적격 확인통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 청구인은 전임자의 퇴사로 인하여 「상법」에 의한 이사의 정족수가 부족하여 사업주의 부탁으로 불가피하게 이사로 등재되었고, 이사 등재 후 퇴직금을 정산하지 아니하였으며, 업무수행에 있어서도 사업주로부터 구체적인 업무지시를 받았고, 상시근로자가 11명에 불과하고 주된 사업의 중단으로 사실상 모든 업무가 마비된 상태에서 「상법」상 이사로서의 업무집행권을 행사한 사실도 없으며, 고용보험에도 가입되었는바, 이 사건 기간도 청구인은 근로자로 볼 수 있으므로 이 사건 기간의 임금을 공제하고 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 3. 피청구인 주장 「상법」상 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이어서 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 「근로기준법」상의 근로자가 아니라고 할 것이므로, 이 사건 처분은 적법하다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제7조 및 제27조 임금채권보장법 시행령 제4조 및 제24조 근로기준법 제2조 5. 인정사실 청구인과 피청구인이 제출한 도산등사실인정심의·결정서, 도산등사실인정통지서, 체당금지급청구서, 고용보험가입내역조회서, 대체전표, 근태계, 근로소득원천징수부, 자료회신, 개인별체불내역서, 체당금확인통지서, 확인서 등 각 사본의 기재내용을 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사는 소프트웨어 개발업체로서 피청구인으로부터 소프트웨어 개발업체로「임금채권보장법」 상 인정받았고, 청구인은 2008. 11. 12. 피청구인에게 체당금 지급을 청구하였다. 나. 피청구인이 제출한 고용보험가입내역 조회서에 의하면, 청구인은 고용보험을 2002. 11. 11. 취득하여 2008. 7. 1. 상실하였고, 이 사건 회사의 등기사항 전부 증명서에 의하면, 청구인은 이 사건 회사의 이사로 2008. 3. 28. 취임하여 2008. 6. 30. 사임하였다. 다. 이 사건 회사의 2008. 4. 23.자, 2008. 5. 2.자 및 2008. 6. 26.자 대체전표에 의하면, 이 사건 회사의 경리부서에서는 2008. 4. 18. 복사지용대 구입비 등으로 7만 7,500원을, 2008. 4. 22. 미지급비용 기타 등 지급 등으로 88만 500원을, 2008. 6. 2. 식대 등 지급 등으로 23만 2,720원을 각각 지출한 것으로 되어 있고, 위 대체전표는 과장, 이사(청구인), 사장순으로 결재되어 있다. 라. 청구인의 2008. 5. 19.자 및 2008. 6. 13.자 근태계에 의하면, 청구인은 위 날짜에 각각 1일씩 월차휴가를 간 것으로 되어 있고, 위 근태계는 차장, 팀장(청구인), 사장순으로 결재되어 있다. 마. 이 사건 회사의 2009. 2. 16.자 청구인의 근로소득 원천징수부에 의하면, 2008년 1월부터 6월까지 청구인의 월별급여액은 450만원(2월은 495만 9,300원)이고, 삼성세무서의 2009. 7. 28.자 자료회신에 의하면, 이 사건 회사는 청구인의 위 근로소득 원천징수내역을 삼성세무서에 신고하였다. 바. 피청구인이 제출한 이 사건 회사의 개인별 체불내역서에 의하면, 이 사건 회사는 청구인에게 4개월분의 임금 1,404만 8,738원(2008년 3월분 548,738원, 2008년 4월분부터 2008년 6월분까지 매월 각각 450만원) 및 최종 3년간의 퇴직금 1,472만 5,217원을 체불한 것으로 되어 있다. 사. 피청구인은 청구인이 이 사건 기간은 근로자로 볼 수 없다고 판단하여 최종 3년간의 퇴직금기간에서 이 사건 기간을 제외한 최종 2년 9개월간의 퇴직금은 체당금지급대상에 해당되나, 이 사건 기간에 해당하는 최종 3개월분의 임금은 체당금지급대상에 해당되지 않는다는 이유로 2009. 2. 4. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다〔피청구인이 위 3개월분을 제외하고 확인통지 한 체당금(퇴직금) 총액은 780만원임〕. 아. 이 사건 회사의 대표이사인 전○○의 2009. 2. 23.자 확인서 및 이 사건 회사의 인사부장으로 근무하던 이○○의 2009. 2. 24.자 확인서에 의하면, 전임이사의 퇴사로 「상법」에서 정하고 있는 이사 인원의 요건을 충족하기 위하여 회사에서 가장 연장자인 청구인이 이사로 등재되었으나, 청구인은 이사 등재 후 전결권 등의 권한행사가 일체 없었고, 경영지원팀 세무 및 회계분야 팀장으로서 업무를 수행하였다고 되어 있다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당여부 가. 「임금채권보장법」 제7조제1항·제2항제1호, 제27조 및 같은 법 시행령 제4조제4호, 제24조에 의하면, 지방노동관서의 장은 사업주가 도산등사실이 인정된 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급하도록 되어 있고, 「임금채권보장법」 제2조제1호 및 「근로기준법」 제2조제1항제1호에 의하면, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다고 되어 있는바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 선고 2007. 9. 7. 2006도 777 판결). 나. 위 인정사실에 의하면, 청구인은 2008. 3. 28.부터 2008. 6. 30.까지 이 사건 회사의 이사로 등재되어 있으나, 피청구인의 고용보험가입내역서에 청구인은 2002. 11. 11.부터 2008. 6. 30.까지 고용보험에 가입되어 있었던 점, 이 사건 회사의 근로소득 원천징수부 및 ○○로 세무서의 자료회신에 의하면 청구인은 이사로 등재되기 이전에 월 급여가 450만원이었는데, 이사로 등재된 이후에도 급여가 증액되지 아니하고 종전과 같은 450만원으로 되어 있는바 이는 청구인이 이사로 등재된 이후에도 실제로는 종전의 책임과 난이도가 같은 직무에 종사한 때문으로 보이는 점, 이 사건 회사의 대체전표 및 청구인의 근태계에 의하면 청구인은 이사로 재직한 기간에 소액(7만 7,500원)의 자금지출과 월차휴가에 있어서 사장의 결재를 받았던 점 등을 종합적으로 고려할 때, 비록 청구인이 2008. 3. 28.부터 2008. 6. 30.까지 이 사건 회사에 이 자금지출과 점, 또한 그 것만으로는 사용자의 지위에 있었다고 볼 수 없는 점, 따라서 청구인은 이 사건 기간에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공한 근로자라고 보는 것이 타당하다 할 것이므로, 피청구인이 이 사건 기간의 청구인을 근로자로 볼 수 없다는 이유로 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다. 참조 조문 ○ 임금채권보장법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 「근로기준법」 제2조에 따른 근로자를 말한다. 2. "사업주"란 근로자를 사용하여 사업을 하는 자를 말한다. 3. "임금등"이란 「근로기준법」 제2조·제34조 및 제46조에 따른 임금·퇴직금 및 휴업수당을 말한다. 제7조 (체불 임금등의 지급) ① 노동부장관은 사업주가 파산 등 대통령령으로 정하는 사유에 해당하는 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급한다. ② 제1항에 따라 노동부장관이 사업주를 대신하여 지급하는 임금등[이하 "체당금"이라 한다]의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 근로자의 퇴직 당시의 연령 등을 고려하여 그 상한액을 제한할 수 있으며 체당금이 적은 경우에는 지급하지 아니할 수 있다. 1. 「근로기준법」 제38조제2항제1호에 따른 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제11조제2항에 따른 최종 3년간의 퇴직금 2. 「근로기준법」 제46조에 따른 휴업수당(최종 3개월분으로 한정한다) ③ 체당금의 지급대상이 되는 근로자와 사업주의 기준은 대통령령으로 정한다. ④ 그 밖에 체당금의 청구와 지급 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 제27조 (권한의 위임·위탁) 이 법에 따른 노동부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 지방노동관서의 장에게 위임하거나 「산업재해보상보험법」에 따른 근로복지공단에 위탁할 수 있다. ○ 임금채권보장법 시행령 제4조 (체불임금등의 지급사유 <개정 2001.6.22>) 법 제6조제1항에서 "파산 등 대통령령이 정하는 사유"라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. <개정 2005.6.30, 2006.3.29> 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 파산의 선고 2. 삭제 <2006.3.29> 3. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 회생절차개시의 결정 4. 제5조의 규정에 의한 노동부장관의 도산등사실인정 제5조 (도산등사실인정의 요건·절차) ①노동부장관은 사업주가 다음 각호의 요건을 갖춘 경우에 당해 사업주로부터 임금등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 당해 사업주가 미지급 임금등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(이하 "도산등사실인정"이라 한다)할 수 있다. <개정 2001.6.22, 2003.6.25, 2005.6.30> 1. 별표 1의 방법에 의하여 산정한 상시 사용하는 근로자의 수(이하 "상시근로자수"라 한다)가 300인 이하일 것 2. 사업이 폐지되었거나 다음 각목의 1의 사유로 사업이 폐지과정에 있을 것 가. 그 사업의 생산 또는 영업활동이 중단된 상태에서 주된 업무시설이 압류 또는 가압류되거나 채무변제를 위하여 양도된 경우(「민사집행법」에 의한 경매가 진행중인 경우를 포함한다) 나. 그 사업에 대한 인가·허가·등록 등이 취소되거나 말소된 경우 다. 그 사업의 주된 생산 또는 영업활동이 1월 이상 중단된 경우 3. 임금등을 지급할 능력이 없거나 다음 각목의 1의 사유로 임금등의 지급이 현저히 곤란할 것 가. 도산등사실인정일 현재 사업주가 1월 이상 소재불명인 경우 나. 사업주의 재산을 환가하거나 회수하는 데 도산등사실인정의 신청일부터 3월 이상이 걸릴 것으로 인정되는 경우 4. 삭제 <2003.6.25> ②제1항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청은 당해 사업에서 퇴직한 날의 다음날부터 1년 이내에 하여야 한다. <개정 1999.1.29, 2000.3.13, 2003.6.25> ③제2항의 규정에 의한 도산등사실인정의 신청에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다. <개정 2001.6.22> 제9조 (체당금의 청구와 지급) ①법 제6조제4항의 규정에 의하여 체당금의 지급을 받고자 하는 자는 당해 사업주에 대하여 파산선고등이 있거나 도산등사실인정이 있은 날부터 2년이내에 노동부장관에게 청구하여야 한다. <개정 2000.3.13> ②제1항의 규정에 의한 체당금의 청구 및 지급에 관하여 필요한 사항은 노동부령으로 정한다 제24조 (권한의 위임·위탁) ①노동부장관은 법 제23조의 규정에 의하여 다음 각호의 권한을 지방노동관서의 장에게 위임한다. <개정 2001.6.22, 2005.6.30> 1.∼ 4. 생략 5. 제9조의 규정에 의한 체당금 지급청구의 수리 6. ∼ 12. 생략 ○ 근로기준법 제2조 (정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 1. "근로자"란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다. 2. "사용자"란 사업주 또는 사업 경영 담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다. 3. "근로"란 정신노동과 육체노동을 말한다. 4. "근로계약"이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말한다. 5. "임금"이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다. 6. "평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다. 7. "소정(所定)근로시간"이란 제50조, 제69조 본문 또는 「산업안전보건법」 제46조에 따른 근로시간의 범위에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다. 8. "단시간근로자"란 1주 동안의 소정근로시간이 그 사업장에서 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 1주 동안의 소정근로시간에 비하여 짧은 근로자를 말한다. ② 제1항제6호에 따라 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다. 참조 판례 ○ 대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결 【퇴직금】 - 주식회사의 이사, 감사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로, 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니며, 따라서 일정한 보수를 받는 경우에도 이를 근로기준법 소정의 임금이라 할 수 없고, 회사의 규정에 의하여 이사 등 임원에게 퇴직금을 지급하는 경우에도 그 퇴직금은 근로기준법 소정의 퇴직금이 아니라 재직중의 직무집행에 대한 대가로 지급되는 보수에 불과하다(대법원 2001. 2. 23. 선고 2000다61312 판결 등 참조). 그러나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로, 회사의 이사 또는 감사 등 임원이라고 하더라도 그 지위 또는 명칭이 형식적·명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 대표이사나 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 외에 대표이사 등의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 그러한 임원은 근로기준법상의 근로자에 해당한다 할 것이다. 원고 000가 등기이사와 감사로 선임되어 근무한 기간 동안에 원고 000는 청구로부터 상법상의 이사 또는 감사로서의 일정한 사무처리 위임을 받고 있었던 것으로서 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독 아래에 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계가 아니라고 할 것이나, 기록에 의하면, 원고 000는, 그가 등기이사와 감사로 선임된 이후에도 이사 또는 감사로서의 직무 이외에 대표이사 등의 지시에 따라 일정한 노무를 담당하면서 그 대가로 보수를 지급받아 왔다고 주장하는 한편, 청구의 정관은 비등기이사와 등기이사에 대하여 같은 임원으로서 그 보수에 있어서 동일한 처우를 하고 있고 이에 따라 원고 000는 비등기이사에서 등기이사를 거쳐 감사로 선임된 이후에도 회사에서의 지위에 별다른 변동이 없이 정액의 보수를 지급받았음을 알 수 있는바, 사정이 이와 같다면, 원고 000가 비등기이사에서 등기이사 및 감사로 선임된 이후에도 상법상 이사, 감사로서의 위임사무 외에 종래에 담당하고 있던 업무를 대표이사와의 사용종속관계하에서 계속 유지하고 있었다고 볼 여지가 있으므로(위 원고의 감사로서의 재임기간은 한 달 남짓에 불과하다), 원심으로서는 원고 000가 등기이사와 감사로 선임된 기간에도 과연 종래와 같은 회사 업무를 담당하고 있었는지, 이에 관하여 대표이사와 사이에 사용종속관계가 있었는지, 이러한 노무에 대한 대가로 보수가 지급된 것인지 등 근로자의 인정에 전제가 되는 간접사실에 대하여 구체적으로 심리하여 원고 000가 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단하였어야 할 것이다. ○ 대법원 2005. 5. 27. 선고 2005두524 - 집행이사가 취업규정상 원고 회사의 직원에 포함되지 아니할 뿐 아니라 보수 및 처우에 있어서도 임원과 유사하게 대우받고 있고, 본부장으로 재임할 당시에는 경영협의회에 참여하여 소관 업무에 관한 집행권을 행사하는 부분이 있다 하더라도 실질적으로 임원과 동등한 지위와 권한을 부여받은 것은 아닐 뿐만 아니라, 이러한 권한 및 직무는 모두 원고 회사의 규정에서 정한 소관 업무에 한정되고 대표이사의 지휘·감독을 받고 있다 할 것이므로 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다. 참조 재결례 ○ 국행심 07-12652 체당금지급사유 확인불가통지 취소청구 피청구인은 청구인이 등기이사로 재직하다 퇴직하였음으로 「근로기준법」에 따른 근로자가 아니라고 주장하나, ① 청구인이 이 사건 회사 설립 당시부터 등기이사였던 것이 아니라 일반직원으로 입사하여 근무하다 등기이사가 된 점, ② 이 사건 회사의 자금요청서에 따르면, 청구인은 등기이사로 재직하는 기간에도 등기이사가 되기 전과 마찬가지로 부장 또는 상무의 직위에서 30만원 정도의 소액의 자금요청에 대해서도 대표이사의 사전결재를 받아 처리하였던 점, ③ 이 사건 회사의 조직 및 업무분장도에 따르면, 청구인은 대표이사의 지휘·감독 아래 사업부 또는 사업부의 마케팅팀을 총괄하는 업무를 하고 있었던 점, ④ 위 ① ～ ③에 비추어 볼 때, 청구인은 일반직원으로 근무하던 당시 담당하던 업무를 등기이사가 된 이후에도 계속 행한 것으로 추정할 수 있는 점, ⑤ 청구인의 근로소득원천징수영수증과 급여통장에 따르면, 이 사건 회사의 자금 사정으로 2006년도에는 급여를 제대로 지급받지는 못했으나 청구인이 등기이사로 재직할 당시에도 월 고정액을 정기적으로 지급받기로 되어 있었던 것으로 볼 수 있는 점, ⑥ 청구인은 등기이사로 재직할 당시에도 국민연금, 고용보험 등 4대보험에 가입되어 있었고 근로소득세가 원천징수 되고 있었던 점, ⑦ 이 사건 회사는 상시근로자수가 15명 정도의 소규모 회사로서 사장이 전 직원을 직접 지휘·감독할 수 있었다고 볼 수 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 청구인이 이 사건 회사에서 퇴직할 당시에 등기이사로 재직하고 있었다고 하더라도 그 지위 또는 명칭은 형식적·명목적인 것이고 실제로는 대표이사(사장)의 지휘·감독 아래 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다고 할 것이므로 청구인은 근로자에 해당한다고 할 것이다. 따라서 청구인이 등기이사이고 근로자로 볼 수 있는 객관적인 자료가 없다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법·부당하다고 할 것이다.