체당금 확인불가통지 취소청구

1. 사건개요 청구인들은 주식회사 ○○(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 2009년 2월 내지 2013년 5월 입사하여 2013년 5월 말까지 기획부동산 ‘텔레마케터’로 근무하다가 퇴직한 자들로서 2015. 10. 6. 피청구인에게 체당금 확인신청을 하였으나, 피청구인은 텔레마케터의 경우「근로기준법」상 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 2016. 6. 29. 청구인들에게 체당금 확인불가통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다. 2. 청구인 주장 가. 피청구인이 청구인들을 조사한 진술조서 등 자료상 청구인들이 이 사건 회사와 사용종속관계를 이루고 있음을 부인할 수 없음에도 불구하고, 피청구인이 단지 청구인들이 텔레마케터라는 이유로 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 나. 이 사건 회사의 근로자 216명 중 인사팀 및 총무팀에서 근무하였던 9인이 체당금 확인신청 적격통지를 받았으며, 이 사건 회사의 대표가 설립한 주식회사 ○○○○의 텔레마케터였던 자 166인이 해당 관할 노동청으로부터 체당금 적격처리된 바 있으므로, 피청구인의 이 사건 처분은 행정의 자기구속의 법리를 위반한 위법·부당한 처분이다. 3. 피청구인 주장 가. 피청구인은 이 사건 회사의 채용절차, 특유의 ‘정규직’ 제도, 급여체계 및 업무수행방식, 비품제공방법 등을 조사하여 판단한 것이고 단지 청구인들이 텔레마케터라는 이유로 근로자성을 부정하여 이 사건 처분을 한 것이 아니다. 나. 행정의 자기구속의 원칙이란 재량행위의 영역에서 ○일한 행정선례가 있는 경우, 행정규칙이나 내부지침이 되풀이 시행되어 행정관행이 이루어진 경우에 해당되어야 하는바, 청구인들이 주장하는 근로자들의 체당금 적격처리 건은 사실관계가 완전히 다른 사안으로서 ○일한 행정선례라고 볼 수 없어 이에 대한 청구인들의 주장은 이유 없으므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다. 4. 관계법령 임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조 임금채권보장법 시행령 제7조, 제9조, 제10조, 제24조 임금채권보장법 시행규칙 제5조, 제6조, 제7조 5. 인정사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 청구인과 피청구인이 제출한 등기사항전부증명서, 법인파산결정문, 고용노동부 회신, 체당금진술조서, 신고사건 처리결과 등 각 사본에 기재된 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 이 사건 회사의 등기사항전부증명서에 따르면, 상호는 ‘주식회사 ○○’로, 목적은 ‘부동산 컨설팅업, 분양대행업, 부동산관리업 등’으로, 임원에 관한 사항 중 대표이사는 ‘김○순’<NOTE> 이 사건 회사의 대표이사는 ‘김○순’으로 등재되어 있으나, 실제 경영주는 ‘남○일’임 으로, 사내이사는 ‘김○순, 이○준, 조○천’으로, 감사는 ‘서○희’로, 회○○립연월일은 ‘20○○. 9. 20.’로 되어 있다. 나. 서울중앙지방법원에서는 2015. 1. 29. 이 사건 회사에 대하여 파산선고를 하였다. 다. 청구인들은 이 사건 회사에서 2009년 2월 내지 2013년 5월 입사하여 2013년 5월 말까지 기획부동산 ‘텔레마케터’로 근무하다가 퇴직한 자들로서 2015. 10. 6. 피청구인에게 체당금 확인신청을 하였다. 라. 위 체당금확인신청과 관련한 2016. 1. 7.자 청구인들 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155171239"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155171241"> - 다 음 - ┌┐ ││ └┘ ○ 사업장 개요 - 사업장명 : (주)○○, 대표자명 : 김○순, 실경영주 : 남○일 - 소재지 : 서울 ○○구 ○○로○○길 ○○, B동 406호, 업종 : 부동산컨설팅업 - 상시근로자 수 : 약 500명, 임금지급일 : 익월 5일 - 임금계산기간 : 매월 1일부터 말일까지 ○ 진술인들의 근무기간 : 2010. 9. 13. 내지 2013. 5. 6.부터 2013. 5. 26. 내지 5. 29.까지 ○ 직책 및 담당업무 : 전○자(팀 및 직원관리)를 제외하고 토지판매 텔레마케터 업무 ○ 입사과정 : 지인의 추천, 전단지 광고, 무가지 신문광고 모집 광고를 하여 면접 후 채용 ○ 근로계약서 작성(근로의 조건인 출퇴근 시간, 급여 지급방법, 지각이나 조퇴시에 관한 사항에 대해 기재) ○ 매일 출퇴근, 주 5일 근무(월요일 ∼ 금요일), 9시 출근 오후 5시 퇴근, 토요일 휴무 ○ 텔레마케터 업무 : 전화로 토지 판매 ○ 기본급 : 차장은 130만원에서 최대 250만원 ○ 업무지시 : 임원 분들(사장 남○일, 회장 조○루, 사장 윤○정, 이사 최○정, 사장 윤○준, 사장 김○순, 남○순 등) ○ 토지판매수당 : 급여 외 수당으로서 대략 판매한 매출의 약 10%를 받음 ○ 일비 : 실장은 없고 직원들은 1만원씩 지급받음 ○ 취업규칙 또는 복무, 인사규정 등 : 잘 모르겠고 출근부와 근로계약서는 있었음 ○ 사업주의 업무수행과정 중 지휘·감독 - 물건지에 대한 정보교육, 텔레마케터의 영업활동 지휘 및 감독을 받음 - 근무시간 및 근무장소 지정, 어길시 징계나 퇴사조치 - 결근이 연차 사용시 급여 공제 ○ 스스로 비품·원자재나 작업도구 등 소유 - 회사에서 전화기, 책상, A4용지, 커피 등을 제공 - 개인노트북을 가지고 가면 WIFI나 LAN 케이블을 연결하여 사용하도록 함 ○ 업무지시의 내용 : 물건지 정보습득, 고객관리 등 ○ 타 회사의 토지를 판매하거나 본인이 개별적으로 판매할 수 없고, 제3자를 고용하여 업무 대행 불가 ○ 출퇴근부 작성 ○ 진술인들이 판매한 토지를 회사에서 제공 ○ 영업실적에 대한 성과급 외에 다른 수당은 없음 ○ 업무절차 - 9시 ∼ 9시 40분 : 부서조회 - 9시 40분 ∼ 10시 40분 : 토지 교육 - 10시 40분 ∼ ○○시 : 고객에게 전화 - ○○시 ∼ 13시 : 점심시간 - 13시 20분 ∼ 14시 : 교육 - 14시 ∼ 16시 30분 : 고객에게 전화 - 16시 30분 ∼ 17시 : 석회교육 후 퇴근 ○ 토지판매 외 타 업무 수행 여부 - 사무실의 청소, 회사에서 필요시 방문, 답사, 전단지 작업 등 - 총무과 직원들은 등기업무 ○ 외출 및 출장 시 : 외출증 작성, 결재 및 보고 ○ 토지판매실적 없을 시 : 해고 및 권고사직 요청 ○ 사업소득세 3.3% 납부, 4대 보험 미가입 ○ 진술인들 중 등기이사 및 투자금품 여부 : 없음 </img> 마. 위 체당금확인신청과 관련한 2016. 2. 26.자 이 사건 회사의 실경영주인 피진정인(남○일) 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155177737"> - 다 음 - ┌┐ ││ └┘ ○ ㈜○○이앤씨, ㈜○○이앤씨, ㈜○○○○, ㈜○○ - 실경영주는 남○일, 위 사업장은 모두 ○일한 사업장으로 직원들은 발령받아 여러 지사에 근무를 하게 되거나 같은 장소에서 법인명이 변경되어 전적이 되는 등 같은 회사에서 같은 장소나 같은 업무를 계속함 ○ 기획부동산의 텔레마케터의 업무 - 불특정 다수 또는 본인이 아는 지인들에게 전화로 토지 분양업무를 수행하여 고객유치 - 실장(1명)과 차장(8명 정도)으로 구성되어 있고, 실장이 차장을 관리하는 형태 - 차장의 입사과정 : 지인의 소개, 모집전단지를 보고 찾아온 사람에게 면접 후 채용 ○ 근로계약서 작성(업무 위탁계약서 아님) - 기본급 ○○0만원(세금 3.3% 공제) + α, 일비 1만원 - α의 성격 : 영업직의 경우 동기 부여를 위해 입사 후 총매출의 누계가 5천만원 이상인 경우 기본급이 매월 10 ∼ 20만원 정도 상승하도록 설계. 예로 누계가 2억이면 기본급이 ○○0만원에서 150 ∼ 170만원 사이까지 기본급이 상승되도록 설계 - 토지판매매출의 10%를 수당으로 지급. 예로 1천만원 매출시 기본급 외 100만원의 수당 수당은 현금으로 지급 ○ 출근부 작성 : 매일 아침 하도록 하고 이를 근거로 급여책정 및 근태관리 - 출근시간 자율조정 불가 : 매일 9시 30분까지 출근하여야 함 ○ 사업장에서 텔레마케터에게 구체적으로 하는 업무지시 내용 - 대부분 임원들이 실장들에게 토지판매 실적 향상, 부서원 충원, 고객 친절, 사무실 근무환경 유지, 모집광고 전단지 배부 등을 지시하면 실장들은 차장들에게 업무지시를 하는 형태 ○ 텔레마케터가 신청금 100만원을 사업장에 납부하는 사유 - 고객이 납부하는 토지신청금이나 이를 고객이 납부하는 경우가 다수이나 텔레마케터가 좋은 위치를 선점하여 판매하기 위해 신청금을 내는 경우도 있습니다. 그러나 이 신청금은 일정기간(3일)이 지나도 판매가 이뤄지지 않을 경우 다시 회사에서 환불 조치하였습니다. 이는 경매나 공매에서 낙찰을 받기 위해 신청금을 내는 시스템과 동일 ○ 토지계약 후 발생된 이익금은 토지잔금이 입금되면 당일 수당(현금)으로 지급됨. 대략 5~10% 정도만이 수당을 받아가며 대부분은 급여만 받아가는 형태 </img> 바. 위 체당금확인신청과 관련한 2016. 3. 30.자 참고인(안○숙) 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다. <img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155178231"></img><img src="/LSA/flDownload.do?flSeq=155178233"> - 다 음 - ┌┐ ││ └┘ ○ ㈜○○에서의 근무기간 : 2010. 7. 2. ~ 2013. 5. 31. 직책 및 담당업무 : 대리, 총무과 근무하면서 직원 출결관리, 기록업무 ○ 텔레마케터의 모집 - 모집경로 : 텔레마케터 부장이나 차장의 지인이나 또는 모집 전단지, 무가지 신문 등을 통해 사업장에서 모집 - 채용비율 : 지인의 소개가 약 80%이고, 전단지나 무가지 신문지를 포함해서 약 20%로 모집 - 모집 조건 : 모집 전단지에 급여 ○○0만원(일비 1만원 포함) + α, ‘나이제한, 연령제한 없다’, ‘주부사원 모집’, ‘부동산 배우면서 돈 버실 분’이라고 기재하여 모집 - 모집 주체 : 임원이 부장을 통해 업무지시를 하면 부장이나 차장이 전화통화를 해서 지인들을 오라고 하거나, 각 부장이나 차장이 점심시간이나 퇴근길 이용해서 역주변이나 시장, 골목길 등에 모집 전단지를 붙이거나 직접 불특정 사람에게 주기도 함 - 채용 : 임원 면접이 대부분이나 그냥 면접 없이 일단 채용하고 나서 대략 3일에서 일주일 간 근무를 시켜봐서 채용확정. 채용대상자가 본인이 토지를 살 여력이 있거나 다른 사람에게 토지를 판매할 가능성이 있거나 다른 사람을 충원을 할 가능성이 있거나 하면 채용 ○ 텔레마케터의 근로조건 - 주 5일 근무, 근무시간 9시 30분부터 오후 5시까지, 급여 ○○0만원(일비 포함) 텔레마케터는 실장과 차장으로 구분하며, 실장은 임원 지인을 데리고 오기도 하고, 기존 근무했던 차장 중 실적이 좋은 사람들을 실장으로 승진시키는 것이고, 차장의 경우 처음 채용이 되면 무조건 직함을 차장으로 부여함 실장 및 차장의 급여 : 기본급과 토지판매 성과급 2가지로 정해짐차장의 기본급 : 최초 ○○0만원에서 토지판매실적이 누적되어 일정기준 초과시 기본급이 10만원 단위로 상승. 토지판매수당은 토지판매금액의 10%를 영업실적 수당으로 받음실장의 기본급 : 최초 150만원에서 기본급이 10만원 단위로 상승. 토지판매수당은 차장의 토지판매금액의 2%를 영업실적수당으로 줌종종 특별 이벤트 시행하여 차장, 실장, 부서 대상으로 토지를 일정 판매하면 특별시상금 100만원 및 경품제공 텔레마케터의 직함인 실장 및 차장의 업무내용실장 : 한 부서(대략 5 ~ 10명의 차장) 관리가 주 업무 차장 : 부서장인 실장의 업무지시를 받고 토지판매하거나 다른 텔레마케터 충원 토지판매시 이익배분 : 회사 실경영주인 남○일의 지인이 토지를 사들이면 이 토지를 각 지사에 배분하여 텔레마케터가 판매. 토지판매금액의 100% 중 판매 직원에게 10% 영업판매수당, 실장에게 2%, 이사, 상무, 전무, 사장 대략 1.5 ~ 3% 각 임원들의 판매수당으로 가져가고, 나머지금액은 남○일 회장과 총무부장(김○순)이 회사규정대로 처리 토지판매방식은 지인들에게 전화를 해서 회사에 내사하도록 하거나 불특정 다수에게 전화하는 경우. 비율로 지인은 95%, 불특정 다수 5% 정도임 텔레마케터의 주 수입원은 고정급이 목적임. 대부분 7~80% 텔레마케터는 토지를 판매하거나 토지를 스스로 매입하였으나, 결국은 오래 근무해서 고정급을 받기 위해 한 것임. 예로, 5,000만원 이상 판매하면 정직원으로 1년 이상 근무를 할 수 있도록 보장하였음 텔레마케터의 고객유치비율은 30%, 텔레마케터 구입비율은 70%로서, 텔레마케터 자신이 토지가 개발이 된다고 믿고 구입하는 것이고, 기본급과 수당과 고용이 보장된다고 믿기 때문에 구입함 사. 피청구인은 텔레마케터의 경우「근로기준법」상 근로자에 해당하지 아니한다는 이유로 2016. 6. 29. 청구인들에게 이 사건 처분을 하였다. </img> 아. ○○지방검찰청 ○○지청에서는 2017. 2. 26. 이 사건 회사의 대표인 남○일을 소속 근로자 216명의 임금 및 퇴직금 미지급으로 인한「근로기준법」 및 「근로자퇴직급여보장법」 위반으로 기소하였다. 6. 이 사건 처분의 위법·부당 여부 가. 관계법령의 내용 1) 「임금채권보장법」 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제7조, 제10조제1항, 제24조, 같은 법 시행규칙 제6조, 제7조제1항 등을 종합하면, 고용노동부장관의 권한을 위임받은 지방고용노동관서의 장은 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여등이며, 체당금의 지급대상이 되는 근로자는 도산등사실인정이 있는 경우에는 그 도산등사실인정 신청일의 1년 전이 되는 날 이후부터 3년 이내에 해당 사업 또는 사업장(이하 ‘사업’이라 한다)에서 퇴직한 근로자로 하고, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 위 확인을 받으려는 사람은 확인신청서에 퇴직 당시의 사업주가 발행한 퇴직증명서, 해당 사업주가 발행한 미지급 임금등에 대한 증명서(사업주가 미지급 임금등에 대한 증명서의 발행을 거부하거나 사업주의 소재를 알 수 없어 미지급 임금등에 대한 증명서의 발행이 곤란한 경우에는 사업주가 아닌 「근로기준법」 제2조제2호에 따른 사용자가 발행한 미지급 임금등에 대한 확인서를 말하고, 사용자가 없는 경우에는 임금대장을 작성하였거나 작성에 관여한 사람이 발행한 미지급 임금등에 대한 확인서를 말한다)를 첨부하여 체당금 지급청구서와 함께 관할지방고용노동관서의 장에게 제출하여야 하고, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있다. 2) 「근로기준법」 제2조에 따르면, ‘근로자’란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말하고, ‘사용자’란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말하며, ‘근로’란 정신노동과 육체노동을 말하고 ‘근로계약’이란 근로자가 사용자에게 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약을 말하며, ‘임금’이란 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품을 말한다고 되어 있다. 나. 판단 1)「근로기준법」상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자산의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 하며, 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안된다(대법원 2007. 9. 7. 선고, 2006도777 판결 등 참조). 2) 위 인정사실에 따르면, 청구인들 및 사업주 진술조서상 ① 청구인들은 정해진 근무시간에 출퇴근을 하였고 이 사건 회사에서 제공하는 전화기를 이용하여 토지를 판매하는 일을 하였으며 매월 정해진 기본급을 수령하였고, 토지판매실적에 따라 수당을 받았으나 이는 실적에 따른 인센티브를 받은 것으로 보이는 점, ② 이 사건 회사는 근무당시 출근부를 작성하였으며 청구인들이 근무장소에서 근무를 하지 않거나 근무태도가 불성실하면 징계나 퇴사조치를 한 사실에 비추어 근로자들이 시간적, 장소적으로 구속되어 있다고 볼 수 있는 점, ③ 이 사건 회사는 새로운 물건지가 나오면 청구인들을 포함한 텔레마케터들에게 브리핑을 해주고 일정한 교육을 하였고, 하루 출근을 하지 않아도 월급에서 공제하는 등 근무태만에 관한 제재를 하였던 점, ④ 이 사건 회사는 청구인들에게 토지판매 외에 사무실의 청소와 필요시 방문 및 답사 등의 업무를 하도록 하였고, 외출이나 출장시 외출증을 작성하고 결재 및 결과보고 등을 받은 점 등에 비추어 청구인들은 사용자의 상당한 지휘·감독 하에 근무를 한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 비록 청구인들이 사업소득세를 납부하였고 4대 보험에 가입하지 않았으며 토지판매수당을 받는다는 사정만으로는 청구인들의「근로기준법」상의 근로자의 지위를 부정할 수는 없는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 피청구인이 청구인들 각각의 실제 근로여부 및 근로기간 등을 확인하여 재처분할 수 있음은 별론으로 하고, 피청구인이 이러한 전반적인 사정을 고려하지 않고 텔레마케터인 청구인들의 경우「근로기준법」상 근로자에 해당하지 아니한다고 단정하여 행한 이 사건 처분은 위법·부당하다. 7. 결 론 그렇다면 청구인들의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인들의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.